周翠翠

(中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073)

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法律原則適用的說理問題研究

周翠翠

(中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073)

法律原則作為一種柔性法律規(guī)范，與法律規(guī)則相比，其擁有更加廣泛的含義和涵蓋面。法律規(guī)則是法律原則的具體化，而在具體化的過程中，無論怎樣具體全面的法律規(guī)則也不可能窮盡法律原則所包含的所有情況。在具體法律實務(wù)界，也就不可避免地出現(xiàn)所出現(xiàn)的法律問題沒有與之相符合的法律規(guī)范來指導人們的行為，幫助法官裁判案件。比如現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的疑難案件就是這種情況。此時，法律原則所具有的宏觀指導意義就顯現(xiàn)出來，在裁判案件和指導人們行為規(guī)范時發(fā)揮重要意義。但法律原則本身的價值多元性和發(fā)揮作用指導性特質(zhì)使得其在實際應(yīng)用過程中出現(xiàn)問題。本文分析《最高人民法院公報》近幾年所刊登的使用法律原則裁判的案件并進行分析整合，進行發(fā)現(xiàn)問題與解決問題的探索。

法律原則；適用方法；說理論證

一、法律原則在司法實踐中的適用現(xiàn)狀

(一)法律原則適用的方式

1.直接引用法律原則裁判案件

(1)適用于法律原則適用形態(tài)中的“規(guī)則不能”的情形

法律規(guī)則不能滿足解決案件的需要，其本質(zhì)還是法律規(guī)則規(guī)定不夠全面?；蛘哂袝r候也是立法者本身不想規(guī)定得過于具體?！笆侵阜蓪ζ湔{(diào)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例而導致的計劃上的不圓滿性”[]。雖然，出現(xiàn)法律漏洞時法官可以根據(jù)類似案件類似判決的方式來推導出判決依據(jù)，但在特定的領(lǐng)域，此種方法受到嚴格限制，如刑法領(lǐng)域。但是，如果連相似案件或者相似規(guī)則都無法拿來做參考時，“法律原則以便當缺乏在嚴格意義上可以適用的法規(guī)時，借助于原則，從中推導出判決的依據(jù)?！?/p>

(2)規(guī)則適用于個案顯失公平的情形

“當規(guī)則違背正義達到不可容忍的程度，以致事實上成為‘非法的法律’時，它必須向正義做出讓步”[]。這也是“預(yù)先設(shè)計的法律對特殊案件個別性的讓步”，此種情況的限制是法律原則與法律規(guī)則對于同一個案件適用會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果，法律原則優(yōu)先于法律規(guī)則裁判案件只能是適用法律規(guī)則導致個案的顯著不公平。比較有代表性的案例是“小三遺贈案”，也就是2001年的四川瀘州遺贈案。該案法官在有明確的法律規(guī)則規(guī)定的情況下卻徑直適用了法律原則，這當然是迫于社會輿論的壓力，但這種做法卻受到學術(shù)界和實務(wù)界的反對。這種法律原則優(yōu)先適用于法律規(guī)則的案例在《最高人民法院公報》中并沒有刊登，可見最高人民法院對這種做法并不贊成。

2.法律原則與法律規(guī)則并用裁判案件

(1)法律規(guī)則模糊的情形

規(guī)則模糊的原因大致分為兩種，一是法律術(shù)語的一詞多義和多詞多義的情況。法律術(shù)語一般需要在特定的語境中去理解，所以出現(xiàn)“一千個人眼里有一千個哈姆雷特”也就不足為奇。二是法律概念的范圍無法確定。這種不確定的法律概念包括：封閉的不確定概念，如危險、物、法律、行為等。其內(nèi)涵不確定，但外延是封閉的;開放的不確定概念又稱類型式概念、規(guī)范性概念，如合理、不合理、公平、善意等。文義不能劃定其外延，其外延也是開放的。通過認識法律原則所包含的立法者的意圖及立法目的來為法官以最接近立法原意的方式去解釋法律。

(2)法律規(guī)則沖突的情形

在司法實踐中規(guī)則沖突可分為兩種，一是顯性沖突，是指對于同一個法律問題，存在兩個及兩個以上導致不同審判結(jié)果的法律可以適用。二是隱形沖突，即對于兩個類似的案件適用了兩種不同的法律規(guī)則，同樣所引發(fā)的裁判結(jié)果也大相徑庭。一般的法律規(guī)則沖突可以利用法律位階來解決，但如果出現(xiàn)沖突的法律沒有一般法與特別法、上位法與下位法、新發(fā)與舊法的區(qū)別時，運用法律原則對沖突的法律規(guī)則進行協(xié)調(diào)和選擇就是必需的。

(二)法律原則的適用結(jié)果

1.上訴率高

在適用法律原則裁判的案件中，很少出現(xiàn)當事人對一審就息事寧人的，大多數(shù)都進行了上訴，理由就是對裁判結(jié)果不滿，其中還不乏有的案件當事人還申請了再審程序，根據(jù)學者胡君對《最高人民法院公報》1995年到2010年刊登的指導性案例的研究發(fā)現(xiàn)，所列舉的總共124個適用法律原則裁判的案例中，對一審法院的判決不服，進而又進行上訴的案件有93個，達到所有適用原則裁判案件的75%。況且，這只是針對公報中的案例，現(xiàn)實生活中這樣的情況可能更嚴重。以“錢鐘書、人民文學出版社控告胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”為例，一審判決后，被告以適用法律不當為由提起了上訴，被告指出：“我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定，專有出版權(quán)僅限于‘原版、修訂版和縮編本’，不包括匯校本。原判引用《民法通則》的原則作為認定侵犯專有出版權(quán)的法律依據(jù)，顯然是不當?shù)??！彪m然二審法院也贊同一審法院的做法，但認為“對于發(fā)生于《著作權(quán)法》施行后的著作侵權(quán)行為，適用專門法判處更為恰當”。

2.改判率高

經(jīng)學者胡君統(tǒng)計，在適用法律原則裁判案件的這93個上訴案件中，改判案件達到了35%，有32個[]。學者李克誠、劉思萱對《最高人民法院公報》從1990到2006年刊登的指導性案例的研究發(fā)現(xiàn)，所統(tǒng)計的47個適用法律原則裁斷的案件之中，一審之后，當事人沒有上訴，檢察院沒有抗訴一判定局的案子只占到總數(shù)的大約51%左右。其中有12個案例一審適用了法律原則，而二審沒有適用法律原則或者用了其他原則而改判。其中還有4個案件一審和二審都是適用同一個法律原則，但二審改判一審。足以見得不同裁判者對于法律原則理解和適用的差異。

(三)法律原則的適用的問題反思

法律原則的模糊性和多義性決定了其在適用過程中必須進行充分解釋、 說明，否則當事人會選擇有利于自身的含義解讀案件。訴訟當事人對價值判斷、選擇不能得出一致結(jié)論，往往不服判，進而上訴。況且法律原則多在疑難案件中解決法律規(guī)則不能的問題，這也加劇了人們對于判決結(jié)果的懷疑。所有的這些問題都顯示出說理論證的重要性。而從公報公布的案例中，法官在裁判文書中進行充分說理論證真的并不多。學者李克誠、劉思萱對《最高人民法院公報》從1990到2006年刊登的指導性案例的研究發(fā)現(xiàn)，對于47個適用法律原則裁判的案件，其中僅僅有26個斷案法官將自己選用的法律原則結(jié)合案件的事實進行了必要的論證推理；其中另有13個判決文書中甚至沒有出現(xiàn)法官斷案所用到的法律原則，只是結(jié)合案件的關(guān)鍵問題有所提及；而剩下的法律文書中，既沒有提及自己所適用的法律原則，也沒有結(jié)合案件對適用的法律原則進行必要的說理論證，只在結(jié)論部分引用原則所在條款的有8個?？梢姡f理論證的缺失是導致出現(xiàn)上述問題的關(guān)鍵所在。

二、法律原則裁判案件對說理論證的需要

(一)說理論證在裁判案件中缺失的原因

對于我國裁判文書說理欠缺的原因，許多學者將其歸結(jié)于法官的職業(yè)素質(zhì)，這也是所謂的“人的進路”。然而，從我國法律發(fā)展的歷程看來，我國古人早從殷周時期就已經(jīng)開始注重對判詞的論證說理，經(jīng)歷漢代對實踐中法律的解釋和適用，到“春秋決獄”，一直經(jīng)歷唐宋時期古代判詞的發(fā)展，直達明清時期的古代判詞的成熟。并且，德國和美國的臻于成熟的法律說理論證也為我們的學習提供了優(yōu)秀的參考范本。朱蘇力教授在《判決書的背后》從法律傳統(tǒng)、社會原因和司法體制三方面對我國說理論證的原因做了深刻而詳盡的總結(jié)。他認為，首先，在法律傳統(tǒng)上，中國的司法制度大體上屬于大陸法系，大陸法系國家處理案件發(fā)揮的是法官的邏輯推理，借助既定的法律條文直接判斷，所以說理論證的專業(yè)根基不深。其次，中國的法制領(lǐng)域的參與者本身也存在問題，即他們對于許多法律問題早已經(jīng)有了比較穩(wěn)定的看法，在此情況下，法官沒有太大的必斷案時就不會耗費精力去討論和說明他們已經(jīng)熟悉的法律問題。最后，中國的法院系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)是斷案的層層審批，并不要求法官對于斷案的依據(jù)一一解釋，上級只看結(jié)果，并不太注重過程[]。

(二)說理論證在適用原則裁判案件中的重要意義

1.有利于當事人服判

德國思想家馬克斯·韋伯曾將中國的法律傳統(tǒng)表述為“反形式主義”的制度，他眼中的中國人的價值觀是：與其追求形式正義，實質(zhì)正義才是最重要的。對于一個已決案，判決書的內(nèi)容如果不足夠充分和令人信服，當事人不能從中找出自己敗訴的原因或者勝訴原因，勝訴者雖然勝得糊涂，但并不會追究。敗訴一方勢必會纏訴。為此，法律裁判文書應(yīng)說清楚整個案子的來龍去脈、前因后果。只有這樣，敗訴方才會心服口服。

2.有利于公正執(zhí)法

公正是司法的生命。試想一份法律裁判文書如果說理不充分，無論是對于內(nèi)部監(jiān)督還是外部監(jiān)督都缺乏一份鏗鏘有力、擲地有聲的依據(jù)。如果對于裁判結(jié)果的說理不充分、不具體還會導致暗箱操作，有損司法公正的尊嚴。作為執(zhí)法工作的依據(jù)，如果執(zhí)法者對于法律文書裁判結(jié)果的公正性都因缺乏充分說理而懷疑，那法律將成為一紙空文。

3.有利于提高法官的綜合素質(zhì)

最能體現(xiàn)一個法官的專業(yè)基礎(chǔ)與理論功底以及邏輯思維的莫過于其所書寫的法律文書。最高人民法院原院長肖揚也曾經(jīng)強調(diào)過書寫一份優(yōu)秀的法律文書的重要性：“如果中國的法院系統(tǒng)能自上而下地對每一位法官都嚴格要求強化法律文書書寫規(guī)范，中國的法律職業(yè)隊伍的業(yè)務(wù)水平必定發(fā)生質(zhì)的變化?！痹诜晌臅恼f理論證方面，在運用法律原則裁判案件的時候，如果法官可以合情理又合法理地論證得清楚明了，對于法官說理論證的要求高一些，無疑將提高法官的綜合素質(zhì)。

三、說理論證的方法探究

(一)說理論證的要求

1.六個“特性”：明確說理的要求

(1)公正性

公正性既是要求裁判者以事實為根據(jù)，以法律為準繩，對于控辯雙方爭議的焦點問題要不偏不倚，黑白分明，而不能含糊不清、避重就輕甚至有意偏袒。這是運用法律原則裁判案件最重要的一點，只有先保證裁判者的公正，才能確保其說理的正當性。說理的公正性就是要求判案法官真正做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，不偏不倚，尊重案件真實情況、尊重案件雙方當事人。

(2)關(guān)聯(lián)性

所謂關(guān)聯(lián)性是指所闡明的道理要與案件事實息息相關(guān)，切勿高談闊論、不切實際，專門贅述一些冠冕堂皇、晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語。裁判者所要做的就是從案件事實出發(fā)，根據(jù)法律原則，深入淺出、切中要害，將煩瑣的專業(yè)術(shù)語解釋得樸實而易懂，與此同時還應(yīng)在說理時圍繞中心，切不可“緣木求魚”。

(3)系統(tǒng)性

說理論證要系統(tǒng)性就是要求斷案法官在對于自己的裁判結(jié)果進行說理時，要運用邏輯思維將整個案件的大體框架先刻畫在腦海之中，從斷案的結(jié)果出發(fā)，把所有自己斷案的依據(jù)一一與法律規(guī)定結(jié)合起來。在這個過程之中，法律原則和法律規(guī)則要進行不同程度的說理：對于法律規(guī)責，因為規(guī)則既定，只需要將引用的法律條文與相關(guān)的案件事實稍加結(jié)合，對于法律規(guī)則中的專業(yè)術(shù)語等進行解釋；對于使用法律原則的部分，則要在前面要求的基礎(chǔ)之上，還要對法律原則本身含義之下更深層的法律意旨由淺入深、深入淺出地進行解釋。而且，法律原則與案件事實的結(jié)合點要透徹說明。

(4)透徹性

法律原則本身就是原則性的規(guī)定，其還兼具籠統(tǒng)、含義豐富、價值多元化的特點，因此運用法律原則裁斷案件，一定要保證說理的透徹性。這也有利于當事人理解法官的斷案原理，明白裁判結(jié)果得出的來龍去脈，有利于當事人服判。具體而言，就是當事人的權(quán)利和義務(wù)，案件的起因、過程和結(jié)果，雙方爭議的焦點，雙方的證據(jù)以及來源，最后證據(jù)的采納，案件裁判結(jié)果的得出過程，定罪的理由，量刑的依據(jù)等等都要細致說明。有關(guān)量的，盡量用數(shù)字表示，盡量避免用模糊的修飾詞；有數(shù)字的一定要精確，且計量單位要注明，最好中文大小寫都要有，且一致。因為案件的當事人文化教育水平會有不同，要注意措辭的言簡意賅，對于不得不復雜表達的部分，最好能深入淺出，盡量避免引用長篇古文和生僻詞句。

(5)針對性

“牽牛要牽牛鼻子”，說理論證也是如此，并不是對所有的說理論證的細節(jié)都事無巨細，說理必須抓住重點和癥結(jié)點，這就要求說理論證應(yīng)當緊緊圍繞案件爭議的焦點問題、雙方當事人有爭議的問題，對于這些問題的有針對性的論證是法官證明自己對利害關(guān)系取舍緣由的解釋，也是對爭議問題紛爭的平息和價值引導。

(6)權(quán)威性

裁判文書作為一個案件的最終審判結(jié)果，是代表國家的法院所做出的具有法律效力的文件，是讓當事人定息止爭的法律文件。法院和當事人以裁判文書為根據(jù)去執(zhí)行判決，其所具有的權(quán)威性非常重要。裁判文書作為具有法律效力的法律文件，文書記載的裁判結(jié)果是由國家強制力保證實現(xiàn)的，體現(xiàn)了國家審判機關(guān)的尊嚴、權(quán)威。法官說理應(yīng)該融邏輯思辨、文字功底、法理闡釋和情理教育于一體，字字千鈞，要求行文簡潔流暢，措辭嚴謹準確，語言規(guī)范干凈，經(jīng)得起推敲，順理成章地推導出應(yīng)有的結(jié)論，且得出結(jié)論必須具有唯一性和排他性。

2.四個“講究”：掌握說理的方法

(1)講究邏輯性，說理要嚴謹縝密

邏輯性思維和嚴謹?shù)乃季S方式是每一個斷案法官必須具備的專業(yè)素養(yǎng)，法官在進行說理論證時前后呼應(yīng)，判詞流暢自然，推理層層遞進，由淺入深，深入淺出體現(xiàn)的是裁判文書的邏輯性。法官在說理論證時的措辭必須具有準確性并且無矛盾性，同時還要兼具明確性和論證性。

(2)講究針對性,說理要有的放矢

法律文書的實質(zhì)就是解決雙方當事人正義歸屬，而最后的說理論證，法官更是應(yīng)該有的放矢，重點問題突出說，透徹講，分析案件面面俱到，應(yīng)用法律層層遞進，步步推理和解釋。對于控辯雙方的爭議焦點和控方的訴訟請求也是說理論證的重中之重。民訴法還規(guī)定，二審的說理論證應(yīng)當與一審的裁判相呼應(yīng)，對一審裁判的正確與否做出評判。

(3)講究公開性,說理要充分翔實

法律的生命在于公正，而公開正是避免所有公權(quán)力腐敗的一劑良藥。法官應(yīng)當充分尊重控辯雙方的權(quán)利，審判過程要公開透明，說理論證更是應(yīng)當實事求是地、平等地公開對各方當事人意見的評論，讓當事人知道法官已充分考慮其意見。

(4)講究言辭美，說理要明白曉暢

“言辭優(yōu)美”在追求實用的大陸法系國家很少被大多數(shù)學者所重視，一份優(yōu)秀的判詞說理透徹、含義雋永又在措辭上能夠平易近人已經(jīng)很難得，但如果法官還能錦上添花注重措辭優(yōu)美，借用一些古文和詩詞來輔助創(chuàng)設(shè)一種優(yōu)美的語言環(huán)境，使得裁判文書的閱讀者不僅服判更能獲得情感上的愉悅，這必定是在裁判文書的改革上又超前的一筆。但是，說理的明白和透徹仍然是裁判者書寫法律文書的第一追求，切不可本末倒置，引用晦澀難懂的典故和詞句，使得裁判文書失去應(yīng)有的清楚明了。我們必須注重司法自身的語言特征，法律的嚴謹性和裁判文書公文書的特征決定了說理的語言應(yīng)明白曉暢，不能晦澀難懂；措辭規(guī)范準確，不得產(chǎn)生歧義；語意確定無疑，經(jīng)得起推敲；語言風格應(yīng)平和樸素、概括簡練[]。

(二)說理論證適用原則裁判案件的具體方法

1.指明適用的法律原則

一方面，法律原則有的固化在成文法中，有的作為法律基礎(chǔ)隱含在法律條文中。另一方面，并不是每個以“原則”命名的法律條文都是指實質(zhì)意義上的法律原則。所以，在選擇要運用的法律原則后，應(yīng)當指明法律原則的出處。如果是作為成文法的法律原則，要標注來自哪部法律。如果不是成文法，要說明其法律淵源。此項要求也是防止法官恣意、濫用自由裁量權(quán)的需要[]。

2.指出適用的法律原則是否得當

一方面，基于“禁止向一般條款逃逸”的要求，具體法律規(guī)范應(yīng)當是司法適用的首選，只有在窮其解釋及類推適用仍不能解決問題時，才可適用原則。另一方面，法律明文規(guī)定的原則優(yōu)先于作為推論結(jié)果的原則，作為推論結(jié)果的原則的適用比應(yīng)然價值的原則優(yōu)先適用。法官在利用原則進行斷案時，必須對自己選用的法律原則的得當性進行說明。

3.對確定適用的法律原則進行解釋或推導

解釋要求法官摒棄個人價值和理想，從符合時代和人類普遍共識的角度，使法律原則由抽象變具體，由模糊變清晰，涵蓋法律事實。這里最重要的就是結(jié)合具體案件來進行具體分析，將案件事實進行抽象、整合，再將其融入法律原則。既要說理，又要論證。解釋后，要衡量認定的個案的法律事實與擬適用的法律原則涵蓋的法律事實吻合，再根據(jù)法律原則來認定合法與否。

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[2] 韓玉剛．裁判文書說理問題研究[D].太原：山西大學，2013(06)．

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[5] 張保生．法律推理的理論與方法[M]．北京：中國政法大學出版社，2000．

[6] 孫海龍，高偉．裁判文書及其公信力現(xiàn)狀和改革路徑研究[J]．法律適用，2007(05)．

[責任編輯樂知]

2015-12-17

周翠翠(1989- )，女，山東濱州人，中南財經(jīng)政法大學法律碩士教育中心在讀研究生，主要從事經(jīng)濟法研究。

D926.2

A

1671-8127(2016)03-0035-04