劉 夏

(河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475001)

雙層社會背景下刑法思維之轉(zhuǎn)型*

劉 夏

(河南大學(xué)法學(xué)院，河南 開封 475001)

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實社會這一“雙層社會”模式已經(jīng)形成。網(wǎng)絡(luò)社會與網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型特征主要包括虛擬性、交互性、超時空性與中立性。傳統(tǒng)刑法理論要想適應(yīng)“雙層社會”的發(fā)展趨勢，必須在思維體系與方法論上做出重大調(diào)整與改變，重點關(guān)注犯罪懲治與刑法謙抑的平衡，傳統(tǒng)法益的堅守與新型法益的構(gòu)建，刑法解釋技巧的靈活運用，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的多元化等四方面問題。

網(wǎng)絡(luò)社會；雙層社會；數(shù)據(jù)；虛擬財產(chǎn)

一、雙層社會的形成與對傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)

隨著科技的高速發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)摧毀了地理邊界，在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)了信息資源共享。人們足不出戶就可以了解天下大事，購買異國商品，抑或是與千里之外的友人交流。在這一背景下，地理上的位置與邊界愈發(fā)模糊，已不再成為我們生活上的重要阻隔與障礙。但是，一種由屏幕與口令構(gòu)成的新邊界卻業(yè)已形成，并將由網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的虛擬世界與原子構(gòu)成的真實世界分離開來*[美]彼得·德恩里科.法的門前[M].鄧子濱編著.北京：北京大學(xué)出版社，2012.395.。與現(xiàn)實社會相對，網(wǎng)絡(luò)空間也已經(jīng)成為了一個廣闊的社會，人們在這個空間內(nèi)自由地進(jìn)行交流、溝通、消費、娛樂等活動。在這個龐大的網(wǎng)絡(luò)社會中，大多數(shù)人都具有獨立的網(wǎng)絡(luò)身份，如QQ或微信的昵稱、各大論壇的ID、網(wǎng)絡(luò)游戲的賬號等。在網(wǎng)絡(luò)社會的交往中，往往也是這些虛擬身份而非真實姓名在發(fā)揮作用。除了身份之外，網(wǎng)絡(luò)社會還充斥著大量的虛擬財產(chǎn)，如網(wǎng)絡(luò)游戲的各種裝備、論壇的簽到金幣、社交平臺的各種道具等。這些財產(chǎn)通常與網(wǎng)絡(luò)身份直接掛鉤，但并不必然與擁有者的現(xiàn)實財產(chǎn)存在對應(yīng)關(guān)系，甚至不少是無法使用現(xiàn)實貨幣予以購買的。例如，有些論壇規(guī)定，只有連續(xù)登陸達(dá)到一定天數(shù)、活躍度達(dá)到一定級別，或是發(fā)表精華文章的，才會獎勵某種榮譽獎?wù)隆４送?，網(wǎng)絡(luò)社會的秩序也會像現(xiàn)實生活那樣被擾亂，使用戶之間的交流受到嚴(yán)重阻礙。例如，某一貼吧因被“爆吧”導(dǎo)致頁面上大量充斥著垃圾信息，用戶既不易從中查閱到有用的信息，其新發(fā)表的貼子也會石沉大海，甚至還可能因管理員臨時進(jìn)行全吧禁言而無法發(fā)貼，從而造成網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)社會雖然與現(xiàn)實社會密不可分，必須依托于真實的社會而存在，但卻在身份、財產(chǎn)、秩序等方面具有鮮明特征，已經(jīng)形成了一個獨立的生活空間，并不僅僅是現(xiàn)實社會在網(wǎng)絡(luò)層面的簡單投射。它的形成和發(fā)展，為人類生存和發(fā)展提供了新的空間，改變了社會結(jié)構(gòu)，同時也改變了人類的生存與活動方式?！艾F(xiàn)實中的社會生活發(fā)生在社會主體之間，他們是被社會化了的自然人。在網(wǎng)絡(luò)空間中，社會生活則發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)主體之間，他們是被網(wǎng)絡(luò)化了的自然人?！?何明升，白淑英等.虛擬世界與現(xiàn)實社會[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011.20.“許多玩家都視自己在游戲中所扮演的角色為另一個自我，這里有他的朋友，有他的城市，有他的生活?！?于志剛.論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護(hù)[J].政法論壇，2003，(6).對于這么一個全新的社會，需要構(gòu)建屬于自己的全新規(guī)則與法律。因此，我們應(yīng)當(dāng)大膽地接受“雙層社會”的形成，將網(wǎng)絡(luò)空間想象為一個獨特的“空間”，在承認(rèn)其與真實世界邊界的前提下進(jìn)行法律分析。

正是由于“雙層社會”的出現(xiàn)且并行不悖地發(fā)展，一個犯罪行為既可以是整個犯罪過程都發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會兩個平臺*于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間[J].法學(xué)，2013，(10).。如果說，我們最初關(guān)注的是以網(wǎng)絡(luò)作為實施手段的傳統(tǒng)犯罪，當(dāng)前則需要將研究重心轉(zhuǎn)移到將網(wǎng)絡(luò)作為發(fā)生媒介的新型犯罪上去。利用網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙、盜竊、賭博等犯罪雖有一定的特殊之處，卻始終沒有脫離傳統(tǒng)刑法理論的窠臼。這是因為這些犯罪雖然以網(wǎng)絡(luò)為手段，但侵犯的對象卻是真實的物體，最終造成的危害結(jié)果也只存在于現(xiàn)實社會。而發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪則不然，它們所直接侵害的對象是網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬物體，最終造成的危害結(jié)果既可能蔓延到現(xiàn)實社會，也可能僅存在于網(wǎng)絡(luò)空間。例如，聚集多人在知名網(wǎng)絡(luò)社交平臺上惡意散布恐怖、血腥圖片或虛假信息的，雖可能導(dǎo)致現(xiàn)實公共秩序的嚴(yán)重混亂，也可能僅干擾大家正常的網(wǎng)絡(luò)交流秩序。如果將網(wǎng)絡(luò)秩序視為社會秩序的組成部分，則聚眾擾亂社會秩序罪、尋釁滋事罪等罪名的認(rèn)定就需要進(jìn)行重構(gòu)。由此可見，傳統(tǒng)刑法理論要想適應(yīng)當(dāng)前“雙層社會”的發(fā)展趨勢，必須在思維體系與方法論上作出重大調(diào)整與改變，而不能輕易對網(wǎng)絡(luò)社會套用現(xiàn)實社會的處理結(jié)論，否則就會將現(xiàn)實社會與虛擬社會混為一談。

二、網(wǎng)絡(luò)社會與網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型特征

根據(jù)學(xué)者們的論述，網(wǎng)絡(luò)社會具有門檻性、受眾廣泛性、開放性、技術(shù)性、匿名性、虛擬性、互為主體性等特征*〔6〕余建華.兩種社會之間：網(wǎng)絡(luò)侵犯行為的社會學(xué)研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2014.32.38-50.。筆者認(rèn)為，其中與現(xiàn)實社會相對、與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)、并區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪發(fā)生與認(rèn)定模式的主要特征有：

(一)虛擬性

網(wǎng)絡(luò)社會是人們在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中互動關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的社會形式，擁有自己的“居民”、活動場所、行動規(guī)則甚至組織文化，而“居民”之間也發(fā)生著各種各樣的聯(lián)系〔6〕。在互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)的世界中，人們利用虛擬技術(shù)，進(jìn)行著與現(xiàn)實社會不同的實踐活動，呈現(xiàn)出與現(xiàn)實社會不同的生存方式。“在今天，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)遠(yuǎn)不只是一個進(jìn)行信息交流的空間，而且也是人類實實在在地生活于其中的虛擬生存空間……在這里，真實世界中連續(xù)的物理時間和空間，轉(zhuǎn)化成了一種非線性的數(shù)字化比特存在，并由此展示了一種與在現(xiàn)實社會中不同的能指與所指關(guān)系?！?黃少華.網(wǎng)絡(luò)空間的社會特性[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2003，(3).如前所述，在獨立的網(wǎng)絡(luò)身份的掩蓋下，想準(zhǔn)確查找出某人真實的社會身份并非易事。在虛擬社會中，“跨越生死”、“死而復(fù)生”已不再是神話傳說。注銷網(wǎng)絡(luò)賬號雖然意味著某一網(wǎng)絡(luò)身份的“死亡”，但行為人完全可以通過立刻注冊新的賬號實現(xiàn)“新生”，甚至“重生”。再如，網(wǎng)絡(luò)社會中充斥著大量的虛擬財產(chǎn)。這些物品盡管具有各種各樣的表現(xiàn)形式和豐富多彩的內(nèi)容，但在光鮮的外表下，在實質(zhì)上均體現(xiàn)為一串串?dāng)?shù)據(jù)或信息代碼的組合，并以數(shù)字化的虛擬方式存在。人們只需要輕輕地敲擊鼠標(biāo)與鍵盤，就可以在計算機上創(chuàng)造出這些物品，并輕松地進(jìn)行大批量的復(fù)制。但無論如何，這些物品都不能脫離計算機或網(wǎng)絡(luò)而單獨存在，無法被直接適用于現(xiàn)實生活中，甚至很多都無法在現(xiàn)實中找到對應(yīng)的物品。

需要強調(diào)的是：網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)空間雖然是虛擬的，但不是虛構(gòu)的，而是真實存在的?！疤摂M”并不意味著“虛假”或“虛無”，而是一種特殊的真實存在而已。之所以說網(wǎng)絡(luò)社會屬于“虛擬社會”，只是為了與我們傳統(tǒng)意義上的“現(xiàn)實社會”相對應(yīng)，表明我們也可以在網(wǎng)絡(luò)上開展社會生活，從事社會交往，并且這些方式與現(xiàn)實社會存在重大差別，而并不意味著網(wǎng)絡(luò)上的物體、產(chǎn)品或利益都是不存在的。否則，網(wǎng)絡(luò)社會也就喪失了法律保護(hù)的基礎(chǔ)。

網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬性對網(wǎng)絡(luò)犯罪的生成機制與認(rèn)定產(chǎn)生了重大影響，也給傳統(tǒng)刑法理論提出了新的挑戰(zhàn)。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪可以被劃分為侵害新法益的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪與侵害傳統(tǒng)法益的網(wǎng)絡(luò)化犯罪。犯罪行為方式同網(wǎng)絡(luò)社會所特有的虛擬性和技術(shù)性相結(jié)合，導(dǎo)致了犯罪的異化，滋生出新型的犯罪樣態(tài)*于志強.我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)[J].中國法學(xué)，2014，(3).。而網(wǎng)絡(luò)則成為了變異后的犯罪行為所獨有的溫床和土壤。相當(dāng)一部分犯罪的行為方式或?qū)ο缶哂刑摂M性的特點，如果離開了網(wǎng)絡(luò)，要么根本就無法生存，要么根本就不可能爆發(fā)出令人關(guān)注的危害性*于志剛.網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路[J].中外法學(xué)，2014，(4).。正是這種虛擬性的特征，導(dǎo)致刑法罪名體系向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)社會的犯罪與發(fā)生在現(xiàn)實社會的犯罪具有明顯區(qū)別。而我們在犯罪認(rèn)定中也需要轉(zhuǎn)變原先只針對現(xiàn)實世界的思維定式，將網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬特性納入考量范疇，以應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪提出的挑戰(zhàn)。例如，在不知道對方真實姓名與身份的情況下，在網(wǎng)絡(luò)平臺上對其虛擬的網(wǎng)絡(luò)身份進(jìn)行無理謾罵與無端造謠者，是否構(gòu)成侮辱罪或者誹謗罪？通過竊取他人賬號密碼的方式，將其在網(wǎng)絡(luò)游戲中辛苦掙得的稀有裝備刪除或丟棄的，是否構(gòu)成故意毀壞財物罪？這些問題都值得我們進(jìn)一步思考與研究。

(二)交互性

網(wǎng)絡(luò)社會雖因其虛擬性而成為與現(xiàn)實社會并存的“雙層社會”之一，卻不可避免地與現(xiàn)實生活產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系。事實上，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)實現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉(zhuǎn)換，由“虛擬性”向“現(xiàn)實性”過渡，網(wǎng)絡(luò)行為也不再是單純的虛擬行為，而被賦予了越來越多的社會意義*于志剛，郭旨龍.信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建[M].北京：中國法制出版社，2013.28.。正如美國學(xué)者所說的那樣：“我曾經(jīng)認(rèn)為計算機是第二個我，是我們思想的鏡子。但現(xiàn)在看來，這句表述還不夠準(zhǔn)確。新的裝置為我們新的自我形態(tài)提供空間，將我們分為屏幕內(nèi)與屏幕外，并通過科技進(jìn)行聯(lián)通?！?Sherry Turkle, Alone Together: Why We Expect More from Technology and Less from Each Other, NY: Basic Books, 2012, p.16.確實，伴隨著科技的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)空間已不單純是一個單純的虛擬空間或溝通人與世界的中介系統(tǒng)，而是一個虛實結(jié)合、融合虛擬與現(xiàn)實社會的空間，并且對現(xiàn)實社會的影響日益增大?，F(xiàn)實社會和網(wǎng)絡(luò)社會正處于一個經(jīng)常而復(fù)雜的聯(lián)結(jié)和互動之中，集中體現(xiàn)在兩者互為基礎(chǔ)、互為前提、相互嵌入、相互建構(gòu)。例如，網(wǎng)名是虛擬和現(xiàn)實共生存在狀態(tài)的表征，是一種有意義的復(fù)雜載體，對于生物維度的身體而言是虛擬的存在，但相對于上網(wǎng)者而言就是實體的存在*何明升，白淑英等.虛擬世界與現(xiàn)實社會[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011.5-6.。虛擬財產(chǎn)雖然沒有現(xiàn)實的物理形態(tài)，卻是真實存在的，能夠滿足人們的某種利益需求*趙秉志，陰建峰.侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究[J].法律科學(xué)，2008，(4).。因此，網(wǎng)絡(luò)社會的利益能夠反映到現(xiàn)實社會，并直接影響人們的現(xiàn)實生活；而現(xiàn)實社會也在不斷地與網(wǎng)絡(luò)社會進(jìn)行互動。無論是現(xiàn)實社會還是虛擬社會，都不是封閉、孤立的，而是聯(lián)通、互補的，這正是“雙層社會”分層的本質(zhì)所在。

正是網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實社會的交互性，導(dǎo)致某一犯罪行為雖發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)社會之中，但卻能夠同時受到網(wǎng)絡(luò)社會和現(xiàn)實社會的雙重影響。無論是從現(xiàn)實社會到網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生，還是從網(wǎng)絡(luò)犯罪行為到現(xiàn)實社會，它們之間的關(guān)系不是單向度的，而是可能會有多個循環(huán)和反復(fù)。故在對該行為進(jìn)行認(rèn)定時，不能將視角只局限于網(wǎng)絡(luò)社會或現(xiàn)實社會，而要將二者聯(lián)系起來，統(tǒng)籌兼顧，重視現(xiàn)實社會和網(wǎng)絡(luò)空間的銜接、互動和并列關(guān)系，綜合考量其對“雙層社會”造成的影響。

(三)超時空性

網(wǎng)絡(luò)社會的形成使得現(xiàn)實社會的時空被高度壓縮，突破了人類文明史上交往的時空限制。“在農(nóng)業(yè)時代，世界是巨大的和遙遠(yuǎn)的；在工業(yè)時代，世界變小了和變近了；而在網(wǎng)絡(luò)時代，世界不是變大也不是變小，而是每個人都處在世界的中心，到世界的任何一個點都是等距離的?！?巫漢祥.尋找另類空間——網(wǎng)絡(luò)與生存[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2000.7.相隔萬里的人能夠通過信息網(wǎng)絡(luò)置身于同一時空之內(nèi)，從而模糊了地域和空間的概念——網(wǎng)絡(luò)社會只有“線上”與“線下”的差別，而并不關(guān)注你在現(xiàn)實中位于何方。網(wǎng)絡(luò)社會中不同成員可以根據(jù)自己的喜好在不同的虛擬區(qū)域間自由流動，甚至同時處于多個虛擬區(qū)域之中。

網(wǎng)絡(luò)的超時空性使網(wǎng)絡(luò)犯罪具有了新的特征。這些特征一方面表現(xiàn)為犯罪的影響范圍極大，危害程度可能呈現(xiàn)爆炸性的增長。從加害者與受害者的關(guān)系來看，現(xiàn)實社會中的犯罪主要是“一對一”的侵害方式，網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪則多表現(xiàn)為“一對多”的侵害方式，侵害對象具有不特定性的特點，其侵害后果具有很強的疊加性*于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對[J].中國社會科學(xué).2010，(3).。以網(wǎng)絡(luò)謠言為例，其傳播的速度極快，覆蓋的范圍極廣，想要徹底消除影響幾乎是不可能完成的工作——“在今天，你的名譽的建立或毀壞只需要幾次鼠標(biāo)點擊?！?Michael Fertik & David Thompson, Wild West 2.0: How to Protect and Restore Your Online Reputation on the Untamed Social Frontier, New York: 2010, p.2.另一方面，則表現(xiàn)為給網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的滋生與發(fā)展提供了更為便利的土壤。由于科技的發(fā)展與溝通的順暢，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的行為主體完全可能不在同一個城市，乃至不在同一個國家，彼此之間也可能互不相識；在客觀上，共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且實行行為、幫助行為都具有隱蔽性；在主觀上，也很難認(rèn)定行為人之間存在明確的意思聯(lián)絡(luò)*〔19〕張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律，2016，(2).。這樣一來，就大大增加了及時偵破網(wǎng)絡(luò)犯罪、抓獲全體共犯人的難度，也給如何準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪提出了新的難題。

(四)中立性

信息網(wǎng)絡(luò)從構(gòu)建之初起，就面向所有人開放。因此，只要滿足了基本的設(shè)備與技術(shù)要求，任何人都可以自由體驗網(wǎng)絡(luò)生活的樂趣，成為網(wǎng)絡(luò)社會的新成員。據(jù)統(tǒng)計，截止到2015年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模已高達(dá)6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為 50.3%*中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報(2016年1月)[EB/OL].[2016-04-11].http://www.cnnic.com.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201601/P020160122469130059846.pdf.。此外，我國互聯(lián)網(wǎng)在GDP的比重已經(jīng)超過了4%，領(lǐng)先美國、德國、法國等發(fā)達(dá)國家。而為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，已成為互聯(lián)網(wǎng)時代最普通的業(yè)務(wù)行為。隨著網(wǎng)購越發(fā)普遍、互聯(lián)網(wǎng)金融愈加發(fā)達(dá)，廣告推廣、支付結(jié)算也成為了最常見的業(yè)務(wù)行為〔19〕。毫不夸張地說，網(wǎng)絡(luò)已成為大多數(shù)國人生活中不可缺少的一部分，為社會提供了許多新興職業(yè)與工作崗位，在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著非常重要的作用。

但不容忽視的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為完全可能利用技術(shù)的中立性，混雜在發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的日常生活與業(yè)務(wù)行為之中，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商的業(yè)務(wù)行為也可能以“中立的幫助行為”的方式，為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供助力。為此，《刑法修正案(九)》明確將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為，認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。即使不具備上述故意，但倘若沒有盡到法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、情節(jié)嚴(yán)重的，仍可能構(gòu)成拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但是，“在今天這樣一個信息網(wǎng)絡(luò)的時代，類似的立法會不會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商賦予過重的、實際上也難以承擔(dān)的審核和甄別的責(zé)任？會不會在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵視的關(guān)系？”*車浩.誰應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時代的中立行為買單[J].中國法律評論，2015，(3).如何在網(wǎng)絡(luò)社會“技術(shù)中立”的呼聲下，實現(xiàn)打擊犯罪與促進(jìn)社會發(fā)展之間的平衡，已成為當(dāng)前研究中不可回避的重要問題。

三、雙層社會下應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法思維

如前所述，雙層社會的形成給傳統(tǒng)刑法理論提出了巨大挑戰(zhàn)。為了更好地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑法思維方式，開拓思路，將目光由單一的現(xiàn)實社會轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)社會，以適應(yīng)“雙層社會”的發(fā)展趨勢。毫無疑問，每一時代的理論思維都與時代特色息息相關(guān)，是歷史時代的產(chǎn)物。機械化時代的思維方式表現(xiàn)為形式邏輯上的推理和演繹，多依靠經(jīng)驗和積累，遵循單因單果的線性因果律；而信息時代的思維方式則表現(xiàn)為既縱觀全局，又朝前看*劉文富等.全球化背景下的網(wǎng)絡(luò)社會[M].貴陽：貴州人民出版社，2001.151.。具體而言，網(wǎng)絡(luò)時代的刑法思維應(yīng)重點關(guān)注下列幾方面：

(一)犯罪懲治與刑法謙抑的平衡

網(wǎng)絡(luò)犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，據(jù)統(tǒng)計，中國是遭受網(wǎng)絡(luò)犯罪攻擊最嚴(yán)重的國家之一。在2014年，約有2.4億的中國消費者曾成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的受害者，經(jīng)濟損失高達(dá)7000億元人民幣*2015諾頓網(wǎng)絡(luò)安全調(diào)查報告[EB/OL].[2016-04-10].http://www.searchsecurity.com.cn/showcontent_91451.htm.。但由于傳統(tǒng)思維的局限與對刑法謙抑性的不當(dāng)理解，網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害并未得到充分重視，很多具有嚴(yán)重社會危害性的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為都沒有得到應(yīng)有的處罰。正如張明楷教授所言，當(dāng)前我們對網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定與處罰不是太嚴(yán)格，而是太寬松*〔25〕張明楷.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念[J].人民檢察，2014，(9).。筆者認(rèn)為，刑法的處罰范圍固然不是越大越好，但也不是越小越好，而是越合理越好。懲罰犯罪與保障人權(quán)分別位于正義天平的兩端，對一方的偏重將導(dǎo)致整個天平的失衡。因此，刑法處罰范圍的合理性、妥當(dāng)性與科學(xué)性是非常重要的。

基于我國存在的重刑主義傳統(tǒng)，當(dāng)前的主流呼聲是以刑法的謙抑主義限制刑法的發(fā)動范圍，將刑法作為保護(hù)社會公平正義的最后一道防線。所謂刑法謙抑主義，系指刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有的違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用。故只有當(dāng)其他法律都束手無策時，才能發(fā)動刑法，從而最大程度地降低其侵犯人權(quán)的可能性。誠然，預(yù)防與懲治網(wǎng)絡(luò)危害行為的主角不應(yīng)是刑法，還需要充分發(fā)揮民法、經(jīng)濟法等部門法的作用，但絕不意味著只要其他部門法有規(guī)制措施，刑法就不應(yīng)介入。這是因為對于嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)危害行為，民法等部門法尚不足以對其性質(zhì)進(jìn)行全面評價，尤其是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的超時空性與匿名性，對其采取民事訴訟等程序非常困難。在當(dāng)今社會飛速發(fā)展的形勢下，各部門法應(yīng)當(dāng)秉持法秩序一致性的理念，在應(yīng)對某種社會沖突關(guān)系時一起進(jìn)行“會診”，依照比例原則等劃定各自的處罰范圍，而不能一味壓縮刑法的適用空間。因此，我們一方面應(yīng)對其他部門法進(jìn)行修改完善，共同構(gòu)建合理的法律防治體系；另一方面也應(yīng)正視網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重危害，注重發(fā)揮刑法的規(guī)范效用。刑法雖不能對每一個違法行為都施以刑罰威懾，但如果某行為在整體法秩序中被評價為違法，并侵犯了與犯罪構(gòu)成相關(guān)的規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)被納入刑法的評價范圍*Vgl. Hirsch, Vor § 32 StGB, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12. Aufl., de Gruyter Recht, 1997, Rn.10.。就如同武俠小說中的神兵利器，刑法平時不會輕易出鞘，但在關(guān)鍵時刻則挺身而出，通過對行為人施加懲罰使其“罪有應(yīng)得”，從而保障公平與正義的基本觀念——這才是刑法謙抑性的精髓所在。

因此，我們應(yīng)敢于正視網(wǎng)絡(luò)空間的存在，高度重視網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會危害性，并善于利用已有知識解決新的難題。而不能以未曾遇到過而不管不問，甚至將“法無明文規(guī)定不為罪”、“沒有司法解釋規(guī)定”、“屬于民事糾紛而非刑事犯罪”等理由作為不予追究網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責(zé)任的“擋箭牌”〔25〕。只有正確樹立了這一刑法理念，才能有效地處理具體的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件。當(dāng)然，在處理這類案件中，也要充分考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的技術(shù)中立性與網(wǎng)絡(luò)管理者的監(jiān)管可能性，不能重蹈不當(dāng)犯罪化、重刑化的覆轍。

(二)傳統(tǒng)法益的堅守與新型法益的構(gòu)建

在對網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生的犯罪進(jìn)行認(rèn)定時，我們?nèi)詰?yīng)堅持法益侵害原則。畢竟，決定犯罪的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于該行為對法益造成了侵害，這一標(biāo)準(zhǔn)并不因在網(wǎng)絡(luò)世界中而有所不同。原則上，某個行為在網(wǎng)絡(luò)世界以外被實施時不構(gòu)成犯罪，并不會因為換到網(wǎng)絡(luò)世界中被實施反而變成犯罪；相反，如果在網(wǎng)絡(luò)世界以外構(gòu)成犯罪，也不會因為換到網(wǎng)絡(luò)世界中實施而不構(gòu)成犯罪*于志剛.虛擬犯罪的出視及其內(nèi)涵和范疇(下)[J].貴州民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004，(1).。例如，公民就國家管理、公共事務(wù)所發(fā)表的言論，即使真假摻雜、存在一定的夸大或失實之處，但如果行為人主觀上是為了參加公共事務(wù)，表達(dá)自己對政府及相關(guān)人員的批評建議，就不應(yīng)構(gòu)成犯罪。不能因為其在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行廣泛傳播、影響極大、觸動了某些人的“神經(jīng)”而以誹謗、尋釁滋事等犯罪論處。再如，有些已婚的游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中虛擬結(jié)婚，雙方在該游戲內(nèi)與玩家社區(qū)中都以“夫妻”互稱，彼此關(guān)系密切，甚至“端坐在電腦前，戴上必要的工具，在鍵盤的敲擊下完成性愛……在相隔萬里的條件下，不用擔(dān)心性病傳播，不用擔(dān)心避孕失敗，需要擔(dān)心的可能是傳感片數(shù)量太少、感受度不夠、或者設(shè)備太貴了?！?佚名.數(shù)字時代的網(wǎng)絡(luò)敦倫[J].健康大視野，2011，(1).但這種虛擬世界中的夫妻并不滿足夫妻生活的本質(zhì)屬性，不能等同于我國婚姻法意義上的夫妻關(guān)系，也稱不上是事實婚姻或非法同居。因此，該行為沒有侵犯我國法律規(guī)定的一夫一妻制度，不能構(gòu)成重婚罪。又如，在不知道被害人真實身份的情況下對其網(wǎng)絡(luò)身份進(jìn)行侮辱的，如果認(rèn)為侮辱罪侵犯的是本人對自己所具有的價值意識與感情，則侮辱虛擬身份的行為也會傷害被害人的內(nèi)心情感，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侮辱罪。

但需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)社會中存在的法益與現(xiàn)實社會中的不盡相同，絕不能因為某一網(wǎng)絡(luò)危害行為沒有侵犯傳統(tǒng)法益而斷然否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。這是因為隨著科技的發(fā)展，在信息網(wǎng)絡(luò)中新興的部分利益完全具有刑法保護(hù)的必要性，應(yīng)當(dāng)上升到法益的高度?！皺?quán)利與社會經(jīng)濟、科技、文化的聯(lián)系決定了它的發(fā)展性特征。隨著社會條件的變化和發(fā)展，會不斷出現(xiàn)新生的權(quán)利，它們受到社會力量的支持而成為一種權(quán)益要求的事實。”*梅利曼.大陸法系[M].顧培東譯.北京：知識出版社，1984.119.與由有形的原子構(gòu)成的現(xiàn)實社會不同，網(wǎng)絡(luò)社會是由無形的數(shù)據(jù)構(gòu)成的。這些新的無形物代表著當(dāng)今信息社會某些最重要的利益和價值觀。傳統(tǒng)刑法主要從事對于可以清晰界定的有形物的保護(hù)，防止其遭到人為攻擊。但網(wǎng)絡(luò)犯罪往往侵犯的是新的無形價值觀，它們通常取決于諸多利益之間的艱難平衡，并且很難用術(shù)語和空白條款加以界定*烏爾里?！R白.全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法[M].周遵友，江溯等譯.北京：中國法制出版社，2012.303-305.。而從網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展趨勢來看，主要侵害對象也已經(jīng)從互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期的“系統(tǒng)攻擊”和當(dāng)前的“網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)、網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)攻擊”轉(zhuǎn)為“對人和數(shù)據(jù)的攻擊”*馬民虎，馮立楊.德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法的發(fā)展趨勢[J].圖書與情報，2009，(1).。這些信息數(shù)據(jù)作為新型權(quán)利的表現(xiàn)形式，具備獨特的多重屬性，要求“人和數(shù)據(jù)”的雙重保護(hù)，而不能被簡單歸入人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的范疇。

當(dāng)前，我國刑法對信息數(shù)據(jù)的保護(hù)并不完善。對于諸如上網(wǎng)瀏覽痕跡、下載記錄等不屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)，不屬于商業(yè)秘密的企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)，以及不屬于公民個人信息的數(shù)據(jù)記錄所實施的侵害行為難以找到合適的罪名適用，而此類行為所具備的嚴(yán)重社會危害性卻迫切呼喚刑法的積極干預(yù)*于志剛.“大數(shù)據(jù)”時代計算機數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化與刑法保護(hù)[J].青海社會科學(xué)，2013，(3).。再如，在合法獲得他人網(wǎng)絡(luò)身份信息后，通過修改密碼、注銷賬戶等方式使他人無法繼續(xù)使用該身份，并失去與之綁定的重要數(shù)據(jù)資料的；冒充他人在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)散布虛假或不良信息，從而間接降低社會對其的道德評價，或是使受害人在生活中頻受騷擾的；通過信息技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)上對受害人進(jìn)行跟蹤、窺探，使其在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)生活時飽受困擾等情形的，也難以找到合適的刑法條文。

面對這一新的形勢，西方有學(xué)者呼吁：刑法應(yīng)當(dāng)從結(jié)構(gòu)上進(jìn)行改變，在對個人的人身、財產(chǎn)犯罪之外，將針對個人數(shù)字化延伸利益的危害行為也納入其中。每個人的數(shù)字化存在就是每個人物質(zhì)自我的數(shù)字化延伸，這一利益可稱作“數(shù)字自我”*Mary Graw Leary: The Third Dimension of Victimization, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 13, 2016.。筆者也認(rèn)為，要想實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)的全面保護(hù)，就應(yīng)當(dāng)將信息數(shù)據(jù)上升為獨立的法益，設(shè)立綜合性的保護(hù)條款，以扭轉(zhuǎn)當(dāng)前相關(guān)刑事立法“零碎化”、“片面化”的局限性。例如，擴張侵犯公民個人信息罪的行為方式與公民信息的范圍，將一切非法獲取、買賣、提供、利用、修改、增刪公民個人信息(包含網(wǎng)絡(luò)身份信息)，情節(jié)嚴(yán)重的行為都規(guī)定為犯罪，以加強對信息數(shù)據(jù)的保護(hù)。此外，這樣修改也能更好地使本罪的罪狀與罪名相對應(yīng)。盡管“縱觀法律發(fā)展的歷史，我們會清楚地發(fā)現(xiàn)，對于從有形物到非物質(zhì)產(chǎn)品的科學(xué)和經(jīng)濟上的范式轉(zhuǎn)變而言，要想使這種轉(zhuǎn)變進(jìn)入法律并且成為法律關(guān)系客體的研究對象，尚需時日”*烏爾里?！R白.全球風(fēng)險社會與信息社會中的刑法[M].周遵友，江溯等譯.北京：中國法制出版社，2012.285-286.，但這一趨勢已經(jīng)不可避免。

(三)刑法解釋技巧的靈活運用

在傳統(tǒng)思維下，刑法理論只針對危害現(xiàn)實社會的行為；而在我國刑法分則條文體系和罪名體系延伸適用的過程中，傳統(tǒng)的刑法條文、罪名的術(shù)語選擇和表達(dá)形式也均來源于現(xiàn)實社會的習(xí)慣用語，無疑與網(wǎng)絡(luò)空間中的“語言符號”有一定的差異*于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑[J].法商研究，2014，(4).。因此，我們應(yīng)當(dāng)改變這種長久以來形成的習(xí)慣與定式，在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實社會進(jìn)行表達(dá)時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的“語言”轉(zhuǎn)換，將現(xiàn)實社會中的法治意識與法治思維靈活運用于虛擬社會中。具體而言，在進(jìn)行轉(zhuǎn)換時應(yīng)當(dāng)靈活運用諸如擴張解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋等刑法解釋的方法與技巧，在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上使傳統(tǒng)刑法的法律術(shù)語在適用于網(wǎng)絡(luò)空間時，能夠被社會公眾所接受，最終實現(xiàn)在現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)空間之間的有效貫通*于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間[J].法學(xué)，2013，(10).。在進(jìn)行解釋時，擴張解釋是最常用的解釋方法。誠如有學(xué)者所言：當(dāng)人類選擇了網(wǎng)絡(luò)社會時，就已經(jīng)注定了在線生存現(xiàn)代性的擴張和演化。在線生存現(xiàn)代性的實踐意義，不僅體現(xiàn)在它對人類理性和主體性的重塑，更重要的是其對日常生活的擴張*何明升，白淑英等.虛擬世界與現(xiàn)實社會[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011.35.。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)社會對現(xiàn)實社會擴張主要體現(xiàn)在以下幾方面：

第一，對物的概念的擴張。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會中的虛擬物品越來越多，并與人們的現(xiàn)實生活密切相關(guān)。不少現(xiàn)實生活中的物品都能在網(wǎng)絡(luò)上找到對應(yīng)的虛擬形態(tài)。例如，現(xiàn)實社會中的信件對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會中的電子郵件；傳統(tǒng)的紙質(zhì)書對應(yīng)新興的電子書。這些虛擬物品的出現(xiàn)，給刑法適用帶來了新的挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，刑法所關(guān)注的“物”大體可分為兩類：一類是重點針對物的財產(chǎn)價值，如公私財物；另一類則主要關(guān)注其他屬性，如信件、會計賬簿等。對于后者而言，這一屬性并不會因網(wǎng)絡(luò)而發(fā)生本質(zhì)改變，如無論是電子郵件還是普通信件，主要功能均是進(jìn)行溝通、交流，以滿足人們的通信自由。因此，對于這些概念，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合時代變遷與社會發(fā)展現(xiàn)狀，適度擴大其含義，將相應(yīng)的虛擬物品納入概念之內(nèi)。這種擴大解釋既合乎情理，也不違反文字邏輯，能夠得到廣大國民的認(rèn)可。因此，隨意登陸他人電子郵箱刪除、修改郵件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵犯通信自由罪。

對于第一種類型中的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，其是否屬于刑法中的財物則尚存爭議。在早期，我國有學(xué)者否定虛擬財產(chǎn)的財物屬性，認(rèn)為盜竊虛擬財產(chǎn)無非表現(xiàn)為對電子數(shù)據(jù)的刪除、增加、移動、修改等，其危害的是行政管理秩序與網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的安全，因此對其不能定盜竊罪，而只能以破壞計算機信息系統(tǒng)罪處理*陳云良，周新.虛擬財產(chǎn)刑法保護(hù)路徑之選擇[J].法學(xué)評論，2009，(2).。而在當(dāng)前，以張明楷教授、于志剛教授等為代表的多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為具有交易價值、能夠與現(xiàn)實貨幣兌換的虛擬財產(chǎn)，如網(wǎng)絡(luò)游戲裝備、Q幣、電子書等應(yīng)當(dāng)屬于刑法所保護(hù)的財物范疇。筆者對該觀點表示贊同，并認(rèn)為即使沒有明確價格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的虛擬財產(chǎn)，如論壇道具、數(shù)碼照片、電子文檔等，只要其能夠滿足人們的某種利益需求，就由計算機數(shù)據(jù)的機械組合上升為具有經(jīng)濟價值或主觀價值的財物，與是否具有交易價格無關(guān)。這些信息數(shù)據(jù)是人類勞動創(chuàng)造后的產(chǎn)物，具備經(jīng)濟價值性、稀缺性、管理可能性等特征，與一般物理財產(chǎn)具備相同的財產(chǎn)屬性，理應(yīng)受到刑法保護(hù)。如果將這些財產(chǎn)僅視為計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，既沒有全面評價其滿足個人需要的本質(zhì)屬性，也可能會造成處罰上的漏洞。例如，行為人通過暴力、脅迫或欺騙方式獲取被害人虛擬財產(chǎn)的，由于不符合“侵入”或“破壞”等要件，就很難找到合適的罪名予以規(guī)制。因此，我們應(yīng)當(dāng)將“財物”進(jìn)行擴大解釋，包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)。這樣一來，行為人以剪切的方式將對被害人具有珍貴紀(jì)念意義的數(shù)碼照片拷走，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)被評價為“盜竊他人財物”。將被害人發(fā)布于網(wǎng)絡(luò)空間的書稿、視頻等資料全部刪除，造成不可逆轉(zhuǎn)的損失的，也應(yīng)屬于“故意毀壞財物”。

第二，對空間概念的擴張。如前所述，信息網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)為我們?nèi)祟惖纳畲罱艘粋€虛擬空間，并直接導(dǎo)致了“雙層社會”的形成。這一新型空間的出現(xiàn)，是否意味著對刑法中“聚眾”、“公共場所”、“當(dāng)場”等概念的擴張？以“公共場所”為例，隨著兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的頒布，理論界就網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共場所展開了激烈的討論。筆者認(rèn)為，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間雖已成為了人們活動的第二空間，屬于人們在現(xiàn)實空間中活動的自然延伸。在這個廣袤空間內(nèi)，人們通過龐大的三維信息庫和高速流動的各種信息從事社會生活。不過，網(wǎng)絡(luò)空間并不等于公共空間，這是因為并非所有的網(wǎng)絡(luò)空間都面對不特定或多數(shù)人開放，人們完全可以通過設(shè)置權(quán)限將該空間的訪問限制在一個特定的圈子之內(nèi)。例如，要想通過微信聊天，必須經(jīng)過身份認(rèn)證與批準(zhǔn)，并且多是一對一進(jìn)行的。再如個人網(wǎng)盤，通常主人都設(shè)有訪問密碼，其他人是無權(quán)登陸網(wǎng)盤并查看相關(guān)文件的。因此，這些封閉或半封閉的網(wǎng)絡(luò)空間不能被認(rèn)定為“公共空間”，而屬于私人空間。

那么，能否將那些屬于“公共空間”的網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”呢？張明楷教授對此表示反對，認(rèn)為根據(jù)人們的通常理解與相關(guān)司法解釋的列舉，“公共場所”是指公眾可以在其中活動、身體自由出入的場地、處所，應(yīng)被限制為現(xiàn)實存在的物理空間。否則，一本雜志、一份報紙也將成為公共場所，這一結(jié)論顯然匪夷所思*張明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.541-542.。但筆者認(rèn)為，身體能否自由出入僅是現(xiàn)實社會中公共場所的主要特征，并不當(dāng)然適用于網(wǎng)絡(luò)社會。由于網(wǎng)絡(luò)的超時空性，人們無需像過去那樣親自到達(dá)某一場所，而只需要同時網(wǎng)絡(luò)在線就能聚集在一起交流或從事某項活動，其虛擬身份也可以自由出入公共網(wǎng)絡(luò)空間。在這一點上，網(wǎng)絡(luò)空間與報紙、雜志存在顯著差別——人們不可能在報紙雜志中活動，也不可能通過報紙進(jìn)行即時交流。因此，將具備公共屬性的網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共場所”并不存在理論障礙。當(dāng)然，這一空間是否屬于刑法具體罪名所要求的“公共場所”，則需要結(jié)合該條文的立法目的、保護(hù)法益、構(gòu)成要件等進(jìn)行再次判斷。例如，如果認(rèn)為起哄鬧事型尋釁滋事罪所要求的公共場所必須具有“同一性”，則行為人在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事，僅導(dǎo)致現(xiàn)實中公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，就不能構(gòu)成尋釁滋事罪。在開放的網(wǎng)絡(luò)論壇里聚集多人用下流語言侮辱婦女的，對婦女性羞恥心所造成的傷害與在現(xiàn)實社會的大庭廣眾之下實施并沒有本質(zhì)區(qū)別，也可以構(gòu)成強制侮辱罪的情節(jié)加重犯。同理，聚集多人在網(wǎng)絡(luò)上共同實施違法犯罪行為的，足以評價為刑法中的“聚眾”；而在開放的網(wǎng)絡(luò)空間肆無忌憚地實施犯罪的，也應(yīng)被解釋為屬于刑法中的“公然”。

(四)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的多元化

除了對構(gòu)成要件進(jìn)行擴大解釋之外，我們在定罪量刑時也應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)社會的自身特點，為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪制定不同于傳統(tǒng)模式的獨立標(biāo)準(zhǔn)。對傳統(tǒng)犯罪而言，影響定罪量刑的主要情節(jié)有結(jié)果、數(shù)額、數(shù)量、人數(shù)、次數(shù)等。但這些因素對應(yīng)到虛擬社會中，則可能出現(xiàn)適用上的難題。例如，某些虛擬財產(chǎn)的數(shù)額難以計算；以復(fù)制方式盜竊虛擬財產(chǎn)的，被害人并未喪失對該財物的占有，其損失的計算也將成為難題。因此，我們應(yīng)注重定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的多元化，既要與時俱進(jìn)，調(diào)整傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)；也應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征增設(shè)新的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對于利用網(wǎng)絡(luò)侵犯現(xiàn)實財產(chǎn)的犯罪，在違法所得數(shù)額難以計算的情況下，應(yīng)考慮將次數(shù)等因素作為定罪量刑的情節(jié)。以詐騙罪為例，利用互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證的，可以將詐騙的次數(shù)或人數(shù)作為“其他嚴(yán)重情節(jié)”；在滿足數(shù)額較大的前提下，即使因受害人廣泛而難以對詐騙所得逐筆核對，無法確定行為人騙取的財物數(shù)額的，也應(yīng)按照是否屬于情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重選擇相應(yīng)的法定刑*張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律.2016，(2).。

對于侵犯虛擬財產(chǎn)的數(shù)額計算，要兼顧違法所得的市場價格與給被害人造成的損失這兩方面。對于非法獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商虛擬財產(chǎn)的行為，如通過違法軟件一次性轉(zhuǎn)走游戲公司上千萬游戲幣的，倘若僅按照該游戲幣的市場價格計算，可能會導(dǎo)致量刑畸重。畢竟，諸如游戲幣這類虛擬財產(chǎn)的特點是一次產(chǎn)出、無限銷售，游戲公司只需要修改后臺數(shù)據(jù)，就可以幾乎無成本地創(chuàng)造出數(shù)千萬游戲幣，因此，即使行為人獲取了大量游戲幣，也不會妨礙公司對該產(chǎn)品的銷售。更何況，這些庫存中的游戲幣只要未進(jìn)入市場流通，其價值就不可能等同于相同面值的貨幣，否則，網(wǎng)游公司完全可以通過創(chuàng)造出數(shù)億游戲幣大幅提升公司資本與市值。當(dāng)然，就如同現(xiàn)實社會中的流通貨幣一樣，考慮到通貨膨脹等因素，國家不可能無限制地印刷鈔票，網(wǎng)絡(luò)游戲公司也不可能隨意地創(chuàng)造游戲幣，否則必將導(dǎo)致該物品在現(xiàn)實社會中交換價值的大幅降低，從而影響其自身的經(jīng)營收入。從這個角度來說，綜合考慮行為的方式、次數(shù)、獲利數(shù)額、給被害人造成的損失等要素，以“情節(jié)”而非“數(shù)額”定罪量刑是合適的。

至于“多人”、“后果嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重社會影響”等情節(jié)，可對應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)社會中的點擊數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)或評論數(shù)。從形式上看，某信息的點擊數(shù)量代表著瀏覽或閱讀的人數(shù)；轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)則意味著有多少人進(jìn)行了二次傳播，最終影響的范圍顯然要更為廣泛。有學(xué)者認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致發(fā)布信息人的定罪依據(jù)完全依賴于他人的點擊或轉(zhuǎn)發(fā)情況，違背了罪責(zé)自負(fù)原則*李曉明.誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定[J].政法論壇，2014，(1).。但筆者認(rèn)為，在公共網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布不良信息者完全能夠意識到這些內(nèi)容可能會被不特定或多數(shù)人看到，此時就具備了侵害法益的故意。他人的點擊與閱讀完全是正常行為，其介入并不會造成因果關(guān)系的中斷。因此，以點擊數(shù)或轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)并不存在客觀歸罪的缺陷。至于該學(xué)者所主張的應(yīng)排除虛假點擊與惡意點擊的觀點，筆者認(rèn)為司法者在作出解釋時已經(jīng)預(yù)見到了這一問題，所以才為點擊數(shù)與轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)設(shè)置了較高的門檻。試想，在現(xiàn)實社會中，肯定不會要求謠言被高達(dá)5000人次知悉，或得到500人次傳播的才構(gòu)成誹謗罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪即使具有特殊性，也不能與發(fā)生于現(xiàn)實社會的相同行為具有如此明顯的差別，顯失公平。因此，我們不能使網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實社會的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過于脫節(jié)*張明楷.網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究[J].中國法學(xué)，2015，(3).，從而將部分具有嚴(yán)重危害性的網(wǎng)絡(luò)不法行為排除出刑法的適用范圍。

The Transformation of Criminal Law Thinking under the Background of “Double-Layer Society”

LIU Xia

(Law School of Henan University, Kaifeng, Henan 475001, China)

With the rapid development of information technology, there has been two types of society: real society and cyber society. The typical features of cyber society and cyber-crimes are virtual, interactivity, ultra-time-space and neutrality. In order to adapt to the development trend of “double-layer society”, the thought mode of criminal law must make major changes. Criminal law should focus on four important issues: the balance of punishing crime and restraining criminal law; the holding of traditional legal interests and the construction of new types of legal interests; the flexible application of the criminal law interpretation technique and the diversification of conviction and sentencing standards.

cyber society; double-layer society; information data; virtual property

2016-04-11

河南省哲學(xué)與社會科學(xué)規(guī)劃項目“行政法與刑法銜接問題研究”(2015CFX002)，河南大學(xué)科研項目“社會轉(zhuǎn)型中的犯罪化與非犯罪化研究”(2015YBRW015)的階段性研究成果。

劉夏，男，河南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：刑法學(xué)，犯罪學(xué)。

DF61

A

1672-769X(2016)04-0030-09