戴 萍，陳鵬飛

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

論貪污、受賄罪罪刑體系的立法修改
——以《刑法修正案(九)》為視角*

戴 萍，陳鵬飛

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶 400711)

我國貪污、受賄犯罪采取的是“數(shù)額主導制”的立法模式，將犯罪數(shù)額作為定罪和量刑的主要標準。在對“數(shù)額主導制”深刻反思的基礎上，立法者對貪污、受賄罪的罪刑體系進行了大幅修改，以“犯罪情節(jié)中心制”的立法模式替代“數(shù)額主導制”，將犯罪情節(jié)置于犯罪數(shù)額平行的位置。在“犯罪情節(jié)中心制”之下，情節(jié)因素仍然存在著被邊緣化的風險，從寬條款的規(guī)定也不盡合理。應當通過司法解釋對概括數(shù)額進行明確和統(tǒng)一，并提升犯罪情節(jié)因素的可操作性。

《刑法修正案(九)》；貪污、受賄罪；犯罪數(shù)額；犯罪情節(jié)

貪污、受賄犯罪事關社會穩(wěn)定與人心向背，是我國當前最具社會危害性的嚴重犯罪，在腐敗犯罪體系中占有重要地位。一直以來，黨和國家高度重視反腐敗工作，尤其是黨的十八大以來，反腐力度空前，取得了豐碩的成果。在查辦貪污、受賄犯罪的過程中，一些長期存在的問題日益凸顯，呈現(xiàn)出立法與實踐之間的脫節(jié)現(xiàn)象。有鑒于此，立法者通過《刑法修正案(九)》(以下簡稱《修正案》)對貪污、受賄罪的罪刑體系進行了大幅調整，其中反響最大的便是通常所說的“取消貪污、受賄罪犯罪數(shù)額的規(guī)定”。一直以來，貪污、受賄罪的罪刑標準問題都是學界和實務界討論的重點，取消具體的數(shù)額標準，以犯罪情節(jié)為中心的立法模式取而代之成為主流意見，本次修法也對此進行了正面回應，體現(xiàn)了刑事立法的科學化?！扒楣?jié)中心制”的確立，能夠在一定程度上緩解法律適用方面的困難，必將對貪污、受賄犯罪案件的辦理帶來深遠的影響。對貪污、受賄罪罪刑體系的修改，將為我國貪污賄賂犯罪定罪量刑標準的科學化、合理化作出積極貢獻，應受到高度評價。當然，僅僅依靠立法文本上的修改不足以解決貪污、受賄罪罪刑體系的根本問題，還有賴于犯罪數(shù)額的進一步明確，提升犯罪情節(jié)在認定方面的可操作性，確保法律文本與司法實踐能夠有效對接，避免立法規(guī)定因適用性問題而成為睡眠條款。

一、“數(shù)額主導制”的反思

不難看出，我國立法規(guī)定的貪污賄賂犯罪定罪量刑標準主要有四類：一是直接規(guī)定具體的犯罪數(shù)額；二是以犯罪情節(jié)嚴重作為罪與非罪的界限，犯罪數(shù)額的多寡作為犯罪情節(jié)是否嚴重的主要評價指標；三是將犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)并列作為定罪的選擇性適用要件；四是只規(guī)定行為方式，立法表述上沒有犯罪數(shù)額和犯罪情節(jié)的具體規(guī)定，只是通過司法解釋將犯罪數(shù)額作為罪與非罪的標準*孫國祥.賄賂犯罪的學說與案解[M].北京：法律出版社，2012.185.。事實上，不管涉及到犯罪數(shù)額還是犯罪情節(jié)，不論采用哪種標準，犯罪數(shù)額都是最為重要的，甚至是唯一的標準，即使立法規(guī)定了犯罪情節(jié)因素，在實踐中能夠被適用的案件也是寥寥無幾，淪為點綴的角色。通過犯罪數(shù)額來定罪量刑，也就是所謂的“數(shù)額主導制”，即犯罪數(shù)額決定了定罪量刑，而犯罪情節(jié)在認定貪污受賄犯罪中的功能和角色可有可無。此前，我國刑法根據(jù)貪污受賄的犯罪數(shù)額設置了四個量刑檔次，即5000元以下、5000元以上5萬元以下、5萬元以上10萬元以下和10萬元以上，每個檔次直接對應著相應的基本量刑區(qū)間。在犯罪數(shù)額對應的基本刑前提之下，犯罪情節(jié)起著調節(jié)量刑的功能，形成交叉刑的特征。除了犯罪數(shù)額在5000元以下，需要同時具備犯罪情節(jié)因素才能構罪，在5000元以上時，犯罪數(shù)額就基本決定了定罪和量刑。

根據(jù)具體的犯罪數(shù)額來定罪量刑，使得立法規(guī)定更具可操作性，有利于法律的適用。無論是審前的偵查和起訴，還是審判中的定罪與量刑，“數(shù)額主導制”都能起到一目了然的效果，而且這種計贓論罪的方式也符合我國的司法傳統(tǒng)和民眾的思維慣性。正因如此，一些觀點認為，“我國刑法分則中的基本罪狀不僅僅是對具體犯罪構成要件的事實作出的類型化的表述，同時還承擔著體現(xiàn)社會危害性的價值判斷的功能”*劉偉.貪污賄賂犯罪立法模式研究[J].江蘇行政學院學報，2006，(6)：117.，現(xiàn)行“數(shù)額主導制”的立法模式所具有現(xiàn)實基礎無法根除，應當予以肯定。犯罪數(shù)額是可以量化，也是最為直觀的判斷指標，犯罪嫌疑人或被告人是否達到立案、起訴與定罪標準，以及應當如何予以量刑，都可以從數(shù)字上一眼看出來。在整體司法水平不高的現(xiàn)實情況下，“數(shù)額主導制”適應了這一現(xiàn)實，既防止了定罪量刑的混亂，還限制了自由裁量權的濫用。

但在另一方面，我們也應當看到“數(shù)額主導制”的負作用。在司法實踐中，一些辦案人員為了完成辦案任務，避免辦案風險，往往就只考慮犯罪數(shù)額問題，簡單地根據(jù)犯罪數(shù)額來認定案件事實和組織證據(jù)體系，而應當被納入定罪量刑考量體系的犯罪情節(jié)因素被邊緣化。事實上，現(xiàn)行的貪污、受賄罪的罪刑體系中是涉及到犯罪情節(jié)因素的，犯罪數(shù)額在5千元以下時，犯罪情節(jié)較重是構成犯罪的必備要素，只有同時具備這兩個要素才能構成犯罪；犯罪數(shù)額在5千元以上的，犯罪情節(jié)嚴重或者特別嚴重是刑罰加重的要件。從理論上講，犯罪情節(jié)是一個在定罪量刑中必須考量的問題，直接關系著對被告人的定罪與量刑。但在“數(shù)額主導制”之下，犯罪情節(jié)只是一個附庸角色，其功能發(fā)揮是以犯罪數(shù)額的基礎性作用為前提的，離開犯罪數(shù)額這個基礎，犯罪情節(jié)將“皮之不存，毛將附焉”*張勇.犯罪數(shù)額問題研究[M].北京：中國方正出版社，2004.19.。而且各地的實踐中，一般都將追訴標準提高到了5000元以上，加之有些偵查部門過于追求大案率，犯罪數(shù)額在5000元以下的案件不予立案和起訴，也就是說犯罪數(shù)額在5000元以下的貪污、受賄案件在實踐中是極為罕見的，這也導致犯罪情節(jié)定罪功能被冰凍起來了。無論是偵查、起訴還是審判，一般都只考慮犯罪數(shù)額問題，只要犯罪數(shù)額達到了法定標準，下一步的訴訟活動才會繼續(xù)下去，犯罪情節(jié)幾乎處于被遺忘的狀態(tài)。

實踐中重數(shù)額、輕情節(jié)的傾向是不良的，其危害是明顯的：一是難以全面地反映個罪的社會危害性。盡管犯罪數(shù)額在定罪量刑體系中占有極為重要的地位，但犯罪數(shù)額只是諸多評價指標中的一項，還需要結合犯罪行為所侵害的法益、犯罪手段與對象、犯罪后果等方面綜合考量。在其他類型犯罪的案件中，犯罪情節(jié)都是必須予以考量的因素，實際上也是被積極適用的，不能因為貪污、受賄犯罪的犯罪情節(jié)認定難就予以忽略。二是難以貫徹罪刑相適應原則。犯罪人應當承擔何種程度的刑罰，必須根據(jù)犯罪行為的社會危害性與人身危險性決定，而犯罪數(shù)額不能客觀、全面反映社會危害性。對于犯罪人的人身危險性，除了犯罪數(shù)額之外，還要考量犯罪手段、對象、危害后果、累犯、悔罪態(tài)度等等方面，單純的犯罪數(shù)額是不足以概括這些問題的全部。不僅如此，這種以犯罪數(shù)額為主的立法模式，導致了嚴重的罪刑失衡問題，難以使公眾在對個案比較時感受到公平正義。特別是犯罪數(shù)額在10萬元以上的案件，犯罪數(shù)額的多少對于量刑影響已經越來越小，量刑上也難以看出明顯的浮動，此時犯罪數(shù)額已基本喪失了量刑功能*張兆松.也論貪賄犯罪數(shù)額的修改——與郭延軍先生商榷[J].探索與爭鳴，2014，(3)：45.。受賄10萬元和受賄100萬元刑罰幾乎相同的情況已經是屢見報端，甚至出現(xiàn)“貪污、受賄越多越劃算”的畸形現(xiàn)象，不利于犯罪的一般預防*如原鐵道部部長劉志軍，受賄部分達6460萬元，被判處死緩；廣東省化州市政法委書記曾勝受賄166萬元被判處死緩；受賄10萬元則至少判處有期徒刑10年以上。。三是對偵查部門有著負面引導。正是由于犯罪數(shù)額是主要的構罪標準，偵查部門在偵查過程中極度追求犯罪數(shù)額，千方百計地將犯罪數(shù)額辦到立案標準之上，甚至是犯罪嫌疑人供述的數(shù)額達到了立案標準就不再繼續(xù)查辦，而草草結案交付起訴和審判，以完成辦案指標。

我國采取“數(shù)額主導制”立法模式的原因是多方面的，其中最主要的原因就在于犯罪情節(jié)因素形態(tài)萬千，存在著極大的解釋空間和模糊地帶，實踐把握難度大，遠不如犯罪數(shù)額的可操作性強*郭嘉,白平則.貪污賄賂犯罪的數(shù)額問題研究[J].政法論叢，2012，(6)：105.。對于犯罪情節(jié)的具體情形，何為犯罪情節(jié)較重，司法解釋也都沒有過多的涉及。在我國司法實踐中，往往存在這樣一種傾向：凡是立法沒有明文規(guī)定，留一定的自由裁量空間給實踐來解決的，那么這樣的規(guī)定就很難得到良好的適用。加之嚴格的責任追究制度，辦案人員往往不愿意過多地行使這種不確定、高風險的自由裁量權，一旦在下一環(huán)節(jié)被否定，對于行使這一權力的辦案人員而言就是一種否定，隨之而來的便是紀律或者前途上的否定。對于偵查人員來說，如果他認定了情節(jié)較重，他也可能會擔心公訴人和法官是否也是會這么認定，公訴人和法官也會有同樣的考慮。就這樣，辦案人員就會自然而然地選擇比較保險的方式，盡可能地避免訴訟風險。

二、“犯罪情節(jié)中心制”的確立

正是因為“數(shù)額主導制”的種種弊端，改革貪污、受賄犯罪罪刑體系的呼聲日益強烈，并最終得到立法者的正面回應?！缎拚浮穼ω澪?、受賄犯罪罪刑體系的修改也可以說是顛覆性，直接以犯罪情節(jié)要素替代犯罪數(shù)額，將犯罪數(shù)額作為犯罪情節(jié)的一個因素。這也意味著，犯罪數(shù)額不再是定罪量刑的惟一因素，而是作為犯罪情節(jié)的一個方面，發(fā)揮其定罪量刑功能。不僅如此，《修正案》還摒棄了交叉刑的立法設計，理清了量刑上的重疊和混亂，形成了層次分明的刑罰體系。此外，需要明確的一個問題是，輿論上通常所說的“取消了貪污受賄犯罪的數(shù)額”，這一說法是不準確的，準確表述應當是以概括數(shù)額取代了具體數(shù)額?！缎拚浮凡⒎鞘侨∠素澪凼苜V犯罪的數(shù)額規(guī)定，也不意味著數(shù)額大小在貪污、受賄犯罪中可有可無，犯罪數(shù)額作為重要的犯罪情節(jié)因素，在相當程度上體現(xiàn)著罪量和危害性的大小，在追訴犯罪過程中依然有著不可替代的功能。《修正案》以犯罪數(shù)額“較大”、“巨大”、“特別巨大”取代以往的具體數(shù)額的規(guī)定，僅限于刑法典層面的宏觀表達，至于何為數(shù)額“較大”、“巨大”、“特別巨大”，仍然需要通過司法解釋的方式以具體的數(shù)額確定。

確定“犯罪情節(jié)中心制”，是對此前立法模式反思的基礎上所作出的制度安排，體現(xiàn)了立法的科學性，有利于更加有效地打擊貪污、受賄犯罪，并建立層次分明、銜接順暢的罪刑體系。今后，在偵查、起訴和審判過程中，辦案人員必然要更加重視關于犯罪情節(jié)的證據(jù)收集和認定，將犯罪數(shù)額以及其他犯罪情節(jié)同時予以考量，不再是犯罪數(shù)額決定一切的狀況。以偵查為例，此前的偵查過程中，如果偵查部門掌握的犯罪數(shù)額超過了5000元(一些地方實際上自行確定了較高的立案數(shù)額標準)，往往就不再考慮其他犯罪情節(jié)問題，直接進行立案偵查。反之，如果掌握的數(shù)額沒有達到立案標準的數(shù)額，就不予立案偵查，也往往不去考慮是否具備犯罪情節(jié)嚴重的情形。在“犯罪情節(jié)中心制”的立法模式之下，犯罪情節(jié)的定罪量刑功能得以獨立出來，不再完全附庸于犯罪數(shù)額，即使犯罪數(shù)額沒有達到法定立案標準，只要犯罪情節(jié)在較重以上，偵查部門同樣可以啟動立案程序。

“犯罪情節(jié)中心制”的確立，明確了犯罪情節(jié)因素在定罪量刑上的應有功能，降低了犯罪數(shù)額在定罪和量刑上承載的運行壓力，但立法修改只是一個開端，還不能一勞永逸地解決問題。情節(jié)因素的非閉合性和不確定性，使得情節(jié)因素在以后的定罪量刑中存在著被邊緣化的風險。如果僅僅是止于立法，那么在絕大多數(shù)案件中，犯罪情節(jié)都將處于無法適用的狀態(tài)，犯罪數(shù)額仍然起著最關鍵的作用。這樣的立法例也不是沒有，如刑法第388條第2款對利用影響力受賄罪的規(guī)定，犯罪情節(jié)較重是構罪的選擇性要件，但在實踐中，我們到現(xiàn)在為止都還沒有發(fā)現(xiàn)根據(jù)犯罪情節(jié)實現(xiàn)有罪追訴的案例，對利用影響力受賄罪的有罪追訴基本上都是通過犯罪數(shù)額來實現(xiàn)的。正因如此，我們在肯定《修正案》作出的巨大努力的同時，還應當清醒地認識到需要解決的問題。目前來看，問題的關鍵不在于“犯罪情節(jié)中心制”立法模式是否科學，而在于犯罪情節(jié)如何在定罪量刑體系中真正發(fā)揮其應有的作用，使犯罪情節(jié)能夠發(fā)揮作用，在定罪量刑過程中體現(xiàn)其訴訟價值，這需要司法解釋的明確，還需要司法實踐的經驗積累和總結，使犯罪情節(jié)在定罪量刑中具有現(xiàn)實的可適用性，并且在實踐中不斷地完善和豐富，這也是立法者和司法者下一步需要解決的問題。

此外，《修正案》中規(guī)定的一些從輕甚至免除處罰的條款有失嚴謹。《修正案》規(guī)定了貪污犯罪數(shù)額較大或者犯罪情節(jié)較重的，如果被告人在提起公訴前能夠做到如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰，對于這些情形，給予一定的從寬處罰是符合刑法精神的。但是，刑法總則只規(guī)定了如實供述等情形可以從輕或者減輕處罰，而《修正案》設置的從寬幅度卻包括了免除處罰，與刑法總則產生了沖突。而且，在分則條款中直接規(guī)定從寬處罰的情形也容易導致更嚴重的實踐問題。眾所周知，貪污、受賄犯罪具有高度的隱蔽性，偵查能力嚴重滯后，對犯罪嫌疑人供述有著嚴重的依賴，存在著司法利益交易的現(xiàn)象，即偵查部門以放棄某些犯罪事實的追究來換取犯罪嫌疑人的有罪供述。一旦打開免除處罰的口子，筆者擔心會因為司法利益的需要而濫用免處條款。以行賄罪為例，正是因為立法規(guī)定了免除處罰的條款，以致絕大多數(shù)行賄人都未被追究，除了立法對行賄犯罪的構成要件限制嚴格的原因之外，司法利益交易也是一個重要的原因?！缎拚浮芬?guī)定對于特定情形的免處條款，在偵查中，難免會有偵查部門為了偵破更為重大的案件而以免除處罰與犯罪嫌疑人進行司法利益交易，也難免有法官為了避免錯案追究或者被告人上訴，對不應免除處罰的被告人免除處罰。并且，在有關條款中直接規(guī)定從輕或者免予刑事處罰的情形，容易造成社會觀感不佳*周光權.《刑法修正案(九)》(草案)的若干爭議問題[J].法學雜志，2015，(5)：83.。從當前的社會形勢來看，社會公眾對于貪污、受賄犯罪普遍高度敏感，這類案件往往能夠引起更大的輿論風波，在貪污、受賄犯罪的條款中直接表述出這樣的從寬處罰條款，經媒體稍加炒作就會引起社會誤讀和輿論風波，認為修改立法是“保護貪官”、“官官相護”，影響反腐的社會效果。當前的立法也沒有直接規(guī)定符合上述情形的被告人可以免予刑事處罰，但在司法實踐中也有不少貪污、受賄犯罪的被告人因上述情形而被判處了免予刑事處罰，這是因為刑法總則的原則性規(guī)定和司法實踐積累的經驗能夠有效發(fā)揮量刑功能。因此，筆者認為，既然司法實踐對于被告人免予刑事處罰的問題能夠很好地把握，那么沒有必要在相關條款中直接列舉出來，即使確有必要通過立法加以明確，那也應當出現(xiàn)在刑法總則中，使之具有普遍適用性，此處不能不說是一個遺憾。

還需要說明的一個問題是，有學者將《修正案》對貪污、受賄罪的立法模式概括為“數(shù)額+情節(jié)二元制”或者是“數(shù)額+情節(jié)”二元彈性定罪量刑標準，認為犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額在定罪量刑中是平行并列地位。筆者認為，這一概括方法，看到了犯罪情節(jié)在新的立法體系中的獨立角色和功能，但是沒有注意到立法對犯罪數(shù)額的具體定位。對此，《修正案》的表述是“根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰”，然后分別列出各個檔次數(shù)額相應的量刑標準，這說明立法將犯罪數(shù)額視為犯罪情節(jié)的一個方面。同時，《修正案》在該條各款中的表述是“貪污數(shù)額較大或者有其他較重(嚴重、特別嚴重)情節(jié)的……”，將犯罪數(shù)額與各個檔次的犯罪情節(jié)相并列，并且使用的修飾語是“其他”，這也充分說明立法將犯罪情節(jié)作為犯罪數(shù)額的上位概念來定義，并且將犯罪數(shù)額包括其中。事實上，立法者所確立的“犯罪情節(jié)中心制”，實際上也就是犯罪情節(jié)一元標準，相較于“數(shù)額+情節(jié)”二元制更具科學性，防止了因犯罪情節(jié)在適用上的困難而又回到實質意義上的“數(shù)額主導制”，體現(xiàn)了立法者的立法智慧和技術。

三、“犯罪情節(jié)中心制”的完善

(一)明確解釋概括數(shù)額

《修正案》對貪污、受賄罪罪刑體系的宏觀調整，還需要進一步解釋予以細化，才可能具有可操作性。因此，對于《修正案》中關于犯罪數(shù)額“較大”、“巨大”和“特別巨大”和犯罪情節(jié)“較重”、“嚴重”以及“特別嚴重”都需要通過解釋的方式加以明確。

犯罪數(shù)額“較大”、“巨大”和“特別巨大”，應當進行解釋，這是毫無疑問的，但問題的爭議點在于通過何種方式來進行解釋。有觀點認為，鑒于各個地區(qū)經濟發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀，應當結合區(qū)域發(fā)展狀況將數(shù)額問題的解釋權交由各個地區(qū)，由地方根據(jù)各自的經濟發(fā)展水平劃定相應的標準*將昱程.貪污賄賂犯罪數(shù)額的確立[J].國家檢察官學院學報，2006，(6)：53.。對此，筆者持反對意見，由地方來解釋和把握數(shù)額檔次的方式并不妥當：其一，刑罰統(tǒng)一性是其公正性的重要體現(xiàn)，對于我國這樣一個單一制國家，刑罰的不統(tǒng)一可能會造成更為嚴重的社會問題，加之同罪不同罰現(xiàn)象已經引起了公眾的強烈質疑，維護刑罰的統(tǒng)一是保證刑罰正當性的重要前提。貪污、受賄犯罪不同于盜竊、詐騙犯罪，是對執(zhí)政基礎和公權力公信力的侵害，經濟發(fā)展水平無關刑罰的適用，更不存在所謂的水漲船高；其二，地方各自解釋的方式容易造成適用上的困難，國家工作人員跨區(qū)域流動也是較為普遍的現(xiàn)象，如果某犯罪嫌疑人所涉的犯罪數(shù)額中有一部分是在甲地區(qū)，另一部分是在乙地區(qū)，甚至還有丙地區(qū)、丁地區(qū)，那么如何對其定罪量刑將是一個極為困難的問題；其三，由地方進行解釋，可能會導致地方保護主義，還會導致法官自由裁量權過大，也為司法腐敗提供了溫床。因此，關于數(shù)額和情節(jié)的進一步解釋，理應由全國人大常委會通過立法解釋或者最高法院、最高檢察院通過司法解釋的方式來加以明確。

(二)提升犯罪情節(jié)可操作性

上文已經論及，犯罪情節(jié)在認定上具有極大的解釋空間和模糊地帶，可以說，不解決犯罪情節(jié)的可操作性問題，立法關于犯罪情節(jié)的規(guī)定將很難真正地被適用。提升犯罪情節(jié)在認定上的可操作性，關鍵就在于哪些犯罪情節(jié)可以納入定罪量刑的考量體系，犯罪情節(jié)標準體系如何把握。

筆者總結了大量的貪污、受賄犯罪案件，除犯罪數(shù)額之外，對定罪量刑影響最大的情節(jié)因素主要有以下幾個：自首立功、認罪態(tài)度、造成損失的大小、是否具有救災扶貧性質、是否退贓等，有關學者也作出過類似的總結歸納*景景.受賄罪量刑均衡研究[M].人民法院出版社，2015.210.。在今后的司法解釋工作中，對于犯罪情節(jié)的解釋應當吸收實踐經驗的總結，將這些影響因素吸納到立法當中去，以提升犯罪情節(jié)在認定上的可操作性。筆者認為，除了上述因素之外，還應當將以下因素也納為犯罪情節(jié)的評價指標：被告人身份、貪污受賄次數(shù)、涉及事由等方面。關于被告人的身份問題，應當說貪污、受賄犯罪本身就是一種身份犯，是利用特定的職權所實施的犯罪行為。我國刑法對于貪污受賄罪的規(guī)定并沒有根據(jù)不同的職務和身份進行區(qū)分，而是籠統(tǒng)地規(guī)定在同一條款之中，不論是司法官還是普通公務員，都適用統(tǒng)一的定罪量刑標準。一刀切的立法模式沒有兼顧到被告人身份這一情節(jié)因素的重要影響，例如，司法工作人員受賄的社會危害顯然要比普通公務員受賄要大，危害的是司法制度的公信力和權威，再如負責國家安全、公共衛(wèi)生、食品安全的官員受賄的社會危害也比普通公務員要大，其危害的是整個社會的公共安全。因此，筆者認為有必要將被告人的身份作為犯罪情節(jié)因素納入貪污、受賄犯罪的罪刑體系之中，對于被告人具有法官、檢察官、警察、衛(wèi)生、食品安全官員、公共安全官員等身份的，可以適用犯罪情節(jié)的條款。縱觀德日等國立法，都是通過罪群立法模式將不同身份的犯罪進行了區(qū)分，形成以一般主體犯罪為主體，特殊主體犯罪為補充的罪群體系。雖然我國尚未形成罪群立法模式，但是我們可以先將被告人的身份作為犯罪情節(jié)因素在定罪量刑中予以考量，待時機成熟再考慮罪群立法模式。關于貪污受賄次數(shù)的問題，盡管次數(shù)并非是貪污、受賄犯罪的構成要件，但是行為次數(shù)確實在相當程度上具有獨立于數(shù)額之外的表征法益侵害程度的功能*李本燦.以情節(jié)為中心重構賄賂罪罪刑體系[J].南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版)，2015，(4)：66.。將行為次數(shù)作為定罪量刑的標準，我國立法中也是有先例的，如多次盜竊，不論單次或者累計犯罪數(shù)額多少都可以構成盜竊犯罪，再如多次搶劫的，是可以適用十年以上有期徒刑乃至死刑的法定情節(jié)要素。關于涉及的事由，是指被告人實施貪污受賄犯罪行為所涉及到的特定的職務內容，與被告人身份存在交叉之處。司法人員和警察貪污受賄，往往涉及到司法案件的偵查、起訴和裁判事由；食品安全官員貪污受賄，往往涉及到食品安全相關事宜，危及公共食品安全；村干部等基層組織工作人員貪污受賄，則可能涉及到救災、扶貧等事由，這些情節(jié)性事項都有必要納入犯罪情節(jié)的解釋當中。當然，貪污、受賄犯罪的情節(jié)因素體系是龐雜的、開放的，限于本文的篇幅和筆者的閱歷，不可能一一概括到，還需要在實踐中結合具體的案件不斷地豐富和完善。

關于犯罪情節(jié)的解釋方式，應當以列舉進行解釋，以盡可能詳盡地列舉出適用情形的方式，可以有效增強法條的可適用性。到底哪些情形屬于“較重”、“嚴重”以及“特別嚴重”，事實上也只有通過列舉式的解釋方式才能加以明確，并盡量地減少兜底條款所涵蓋的范圍。根據(jù)以往的實踐經驗來看，司法解釋如果將法律適用情形賦予兜底條款，偵查部門在實踐中要么為了實現(xiàn)有罪追訴而濫用兜底條款，要么為了避免訴訟風險而不敢適用兜底條款，無論是哪種傾向都是應當加以防范的。最高法院、最高檢察院應當盡快出臺立案和量刑指導，加強實踐辦案的明確性和導向性，并合理限制自由裁量權。

Discussion on the Legal Modification of the Crime and Punishment System of Crime of Corruption and Bribery—From the Perspective of the Amendment Ⅸ to the Criminal Law

DAI Ping, CHEN Peng-fei

(Beibei District People’s Procuratorate of Chongqing Municipality, Chongqing 400711, China)

The legislative model of corruption and bribery of China is “amount -led system”,which the criminal amount as the main standard of conviction and sentencing. However, the legislator plans to revise the crime and punishment system significantly, the “amount -led system” will be replaced by “amount and cirumstance system”, the circumstances of crime have the equal status as the crime amount. And there are some problems in the “amount and cirumstance system”, such as the circumstances of crime may be marginalized, and the term of lenient punishment is not so reasonable. We should explain the amount and circumstances of crime detailed, and make the law have fairly operability.

the amendment Ⅸ to the criminal law; embezzlement and bribery; the crime amount; the circumstances of crime

2016-03-16

戴萍，女，重慶市北碚區(qū)人民檢察院檢察長，全國檢察業(yè)務專家，西南政法大學兼職副教授，主要研究方向：刑事法學；陳鵬飛，男，重慶市北碚區(qū)人民檢察院助理檢察員，法學碩士，主要研究方向：刑事訴訟法學。

DF636

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1672-769X(2016)04-0066-06