姚 虹，蘇 涵

(1.黑龍江省政法管理干部學院，黑龍江 哈爾濱 150080；2.山西省政法管理干部學院，山西 太原 030012)

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【民商法研討】

仲裁程序中的釋明權探析

姚 虹1，蘇 涵2

(1.黑龍江省政法管理干部學院，黑龍江 哈爾濱 150080；2.山西省政法管理干部學院，山西 太原 030012)

訴訟模式由職權主義向當事人主義的轉變是司法體制改革的重要內(nèi)容之一，讓更多的自主權回歸當事人使釋明權理論再次成為人們的關注點。在辯論主義與釋明權這對矛盾中，釋明權作為矛盾的次要方面應從屬于辯論主義。因此，釋明權行使應遵循有限行使原則以避免對當事人處分權的不當干預。釋明行為與格式化、程序化的普通司法職權行為不同，它具有雙方聯(lián)系和互動的行為結構模式，不宜將其普適化。仲裁機構的釋明權應主要針對案件的實體部分行使，具體包括仲裁請求的釋明、事實主張的釋明、舉證責任的釋明和證據(jù)提供的釋明。

當事人主義訴訟模式；釋明權；釋明范圍

“仲裁員在仲裁程序中應保證其公正性與獨立性。”“仲裁員在開庭審理時，要注意提問和表達意見的方式方法，避免對關鍵性問題過早地做出結論?！?“在事實未查清前，不得對案件性質、是非責任發(fā)表意見?！?諸如此類與《哈爾濱仲裁委員會仲裁員守則》相類似的對仲裁員在仲裁程序中釋明權行使的規(guī)定幾乎隨處可見。然而，仲裁員在仲裁程序過程中對釋明權的運用卻困惑重重，常常糾結于中立與能動之間，徘徊在守秘與釋明的門外。釋明權的運用無論在訴訟程序中抑或仲裁程序中都由于立法上的欠缺而障礙重重，對其涵義、實務樣態(tài)與規(guī)制始終未見統(tǒng)一。本文擬立足于司法體制改革的大背景來闡釋釋明權的應有涵義及其制度架構中的具體內(nèi)容。

一、釋明權與訴訟模式轉型

隨著人們?nèi)找嬖鲩L的司法需求與司法體制僵化、司法能力不足的矛盾越來越突出，司法制度改革也愈加迫切。新中國成立以后，特別是改革開放以來，中國人民不斷探索完善中國特色社會主義司法制度。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，將 “確保依法獨立公正行使審判權檢察權”、“健全司法權力運行機制”作為司法改革的重大任務。黨的十八屆四中全會又進一步將“提高司法公信力”作為全面推進依法治國的戰(zhàn)略任務之一。這樣的政策背景對訴訟體制的轉型具有方向性的指引作用。

訴訟體制、模式是一個相對模糊、抽象的概念，但卻是訴訟制度的基礎，對仲裁制度也不例外。以釋明權的行使為例，仲裁員在當事人仲裁請求不明確的情形下如何釋明，積極還是消極，這樣相對具體的制度背后其實映射著我們對訴訟模式的應然選擇。我們究竟應選擇職權主義模式還是協(xié)同主義模式？從民事訴訟法的兩次修改可以看出，我們對訴訟體制、模式的轉型是遲疑而不堅定的。約束性辯論原則的建立、處分原則的實在化、自認制度的建立等沒有對訴訟體制轉型產(chǎn)生實質性影響。相反，轉型中的搖擺造就了人們對傳統(tǒng)的職權干預型訴訟模式的更多依賴。

理論上通常將訴訟模式分為當事人主義和職權主義兩類。當事人主義是指案件審理的主要事實、證據(jù)材料以及訴訟進程都由當事人主導。職權主義則與此不同，訴訟過程全部由法院主導進行。在經(jīng)濟發(fā)展，權利意識提升的當前，推進訴訟模式由法官主導、國家干預為特征的職權主義模式向當事人為主、法官居中的當事人主義模式轉變，無疑是符合時代發(fā)展特征的。以裁決者為主體，當事人為相對人的釋明權運用態(tài)勢顯然與訴訟模式的選擇具有千絲萬縷的聯(lián)系。在中國，訴訟模式由職權主義向當事人主義的轉變過程也是裁決者職權逐漸弱化的過程，讓更多的自主權回歸當事人是以民商事案件為規(guī)范對象的仲裁程序中更加迫切需要的。在這個過程中對釋明權的再關注似乎使人們陷入一個矛盾重重的兩難境地。職權主義模式需要法官的積極釋明與主動引導以促進程序有序發(fā)展，當事人主義則視法官過多釋明為不當干預，甚至疑似傾向性審判活動。有學者提出，當事人主義的本質特征是辯論主義，釋明權與當事人主義的關系實質上是釋明權與辯論主義的關系。[1]辯論主義一方面與釋明權具有對立性，一方面又具有統(tǒng)一性。強調(diào)裁決者的釋明似乎會造成對當事人自主權的削減，弱化裁決者的釋明權又可能會影響案件的公正審理、損害當事人合法權益。

理論上，折中說似乎優(yōu)于極端說，在釋明權的運用上也不例外。絕對的職權主義和絕對的當事人主義都不符合現(xiàn)代司法體制改革的要求，只有在二者間找到最佳的平衡點方為上策。在以當事人主義訴訟模式為司法改革趨勢的討論前提下，辯論主義是這對矛盾的主要方面，應制約釋明權的行使，而釋明權作為矛盾的次要方面從屬于辯論主義。由此可見，裁決者對釋明權的行使一定要作為對辯論主義的補充，不能偏離軌道，導致對當事人程序權利的侵害。例如，《最高人民法院關于審理民事案件訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”。訴訟時效是可以作為一方當事人針對另一方當事人的請求權而行使的一種抗辯權，其本身即具有一定的獨立性，獨立于權利人的其他實體權利。當事人一旦行使便會導致對方當事人勝訴權的喪失。這樣一個具有一定獨立性的抗辯權是很難與當事人的其他辯論權交織混雜在一起行使的，也即當事人是否意識到權利的存在是一目了然的。具有從屬性的釋明權無論如何也難以在主權利尚未啟動的情形下，以正當?shù)妮o助性司法行為來混淆視聽。這一規(guī)定的主要立法目的顯然是規(guī)制法官輕易成為一方當事人的代言人，為當事人組織辯論意見。

至于理論界新近提出的協(xié)同主義訴訟模式對釋明權運用的影響，筆者以為，首先主要取決于人們對協(xié)同主義模式是否可作為獨立于當事人主義模式和職權主義模式以外的新型訴訟模式這樣的宏觀政策取舍的論證。許可先生曾經(jīng)撰文指出協(xié)同主義不過是轉型階段的過渡“產(chǎn)品”而已。主張協(xié)同主義訴訟模式的學者在辯論主義模式的基礎上賦予當事人更寬泛的參與訴訟的能力，法官不但在構筑裁判基礎事實上要確保當事人主體性，在法律解釋與適用上也要保障當事人主體性。[2]而事實上，訴訟過程中案件事實的發(fā)現(xiàn)以及實體正義的實現(xiàn)依賴于人民法院與當事人的共同協(xié)作不僅僅為協(xié)同主義訴訟模式所推崇，當事人主義訴訟模式也有同樣的追求。對協(xié)同主義訴訟模式賦予當事人的能力是否過于寬泛我們暫且不加以討論，主張擴張當事人在訴訟程序中的能動性這一特征似乎與當事人主義訴訟模式并無二致。筆者以為，當事物的界限不很清晰略顯模糊時，我們大可不必勞神＂另起爐灶＂，為了澄清、區(qū)分而不懈論證，將新特質、新理念納入原有體系繼續(xù)探討研究未嘗不可。職權主義訴訟模式到當事人主義訴訟模式的跨越不能不說是司法審判改革的重大進步，至于當事人在訴訟程序中作用的大小并不足以成為協(xié)同主義模式從當事人主義模式分離的理由。在這一理念指引下，我們在審查裁決者釋明權行使正當性時可以遵循提高當事人訴訟參與與訴訟監(jiān)督力原則，從事實問題釋明與法律問題釋明兩方面加以研究。

仲裁作為與訴訟不同的解決矛盾糾紛方式，更加尊重當事人的自主權，與訴訟程序中的當事人主義模式具有極大的契合性。當前多元矛盾糾紛解決機制的構建備受關注，仲裁“少敲槌子多解扣子”的新理念也更加深入人心，在這種社會大背景下釋明權在仲裁程序中的運用宜弱化訴訟模式中裁決者與當事人的對抗性，增強靈活性、快捷性、兼容性與和諧性。

二、釋明權若干基本制度的應然性分析

(一)釋明權涵義

“釋明”是個外來語，日本《民事訴訟法辭典》對“釋明權．釋明義務”詞條的解釋是:”釋明權是訴訟指揮權的一種。是為了使訴訟關系(作為案件內(nèi)容的事實關系和法律關系)得以明確，而賦予法院就事實上、法律上的事項向當事人發(fā)問或督促其舉證的一種權能?！盵3]最早對釋明權作出規(guī)定的是19世紀的《德國民事訴訟法》，但此時該理論并沒有引起人們的注意。[4]通說認為，我國《民事訴訟法》及相關司法解釋已引入釋明權的規(guī)定。例如，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條、第八條、第三十三條、第三十五條分別就人民法院的舉證指導、當事人擬制自認的說明及告知當事人變更訴訟請求做出系列規(guī)定。其中常見的釋明方式為告知、詢問、說明。在《哈爾濱仲裁委員會仲裁規(guī)則》中也有多處可見“仲裁委員會做出裁定、決定”，“通知當事人”，“征詢當事人意見后決定”，“質證后做出證據(jù)評價”等字樣。人民法院或仲裁機構在案件審理過程中做出的諸如此類的司法行為是否皆為“釋明行為”呢？恐怕不能一概而論。

現(xiàn)代漢語中“釋明”顧名思義就是“解釋說明”。但是，作為一個法學概念我們對“釋明權”的解釋還應結合其產(chǎn)生背景、制度體系等多方面因素。釋明權的產(chǎn)生與司法理念的革新、訴訟模式的轉型是分不開的。在司法公正、程序公正呼聲高漲的社會背景下，伴隨著人們對司法活動中法官與當事人之間合作關系的探究，釋明權成為民事訴訟理論中的一個重要概念。當然，釋明權作為一項職權行為，其行使的主體只能為司法裁判者(包括法官與仲裁員)。由裁判者根據(jù)訴訟的進程對當事人或主動或被動發(fā)動的行為。當事人對裁判者釋明后的反應可以是積極的行為，也可以是消極的行為。

然而，在以仲裁為例的整個案件審理過程中，從受理、仲裁庭的組成到審理、裁決的各個環(huán)節(jié)都幾乎離不開仲裁庭的仲裁行為。如果“詢問當事人是否申請仲裁員回避”屬于釋明權的行使，那么，“向申請人送達受理通知書”是否亦然呢？如果將法官或仲裁員的所有訴訟過程中的職權行為都看作為釋明是不是可能會因為研究對象的不確定而削減我們專門研究的意義。筆者認為，單純“送達受理通知書”或“仲裁庭調(diào)查收集證據(jù)時通知當事人到場”“當事人申請鑒定經(jīng)仲裁庭同意”均非真正意義上的“釋明”。釋明權作為對當事人主義訴訟模式與職權主義訴訟模式間的平衡器，不應將其普適化。依訴訟程序要求格式化、程序化的那些“送達”“通知”行為系裁判者單方發(fā)動且無需向對方當事人作出特別回應的普通司法職權行為，沒有必要將其納入“釋明”范圍加以重點觀察。真正意義上的釋明不應是一方主體單方解釋和說明的行為，而是一種具有雙方聯(lián)系和互動的行為結構模式。[5]并且，在當事人主義訴訟模式背景下，裁判者的釋明以揭示案件事實、保障公正裁判為目的。有學者如此界定釋明的涵義：即在民事訴訟中當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分，或有不當?shù)脑V訟主張和陳述，或他所舉的證據(jù)材料不夠而自認為足夠了，在這些情形下，法院對當事人進行發(fā)問、提醒、啟發(fā)當事人把不明確的予以澄清，把不充分的予以補充，把不當?shù)挠枰耘懦⑿拚幕顒印?/p>

(二)釋明權性質

關于釋明權的性質有“權利說”“義務說”“權利義務結合說”三種。筆者贊同“權利義務結合說”。原因是：首先，裁判者作為司法過程的主體，無論作為參與者還是管理者都必然享有釋明權，通過釋明來引導訴訟活動有序發(fā)展。在這個意義上的釋明是國家賦予法官的公權力；其次，既然釋明是國家公權力的行使就要受到一定監(jiān)督，這種監(jiān)督如果通過責任加以體現(xiàn)，則釋明的義務性質便不可或缺。也因此提示我們，現(xiàn)有民事訴訟及仲裁程序規(guī)則缺少對釋明義務的明確規(guī)定是對法學概念基礎理論的無視。

(三)釋明權行使的原則

首先，應遵循保持中立原則。中立原本即為裁判者應堅守的立場，但是，在裁決者行使釋明權的過程中因為其常常以對一方當事人的告知、提示、評價等作為外部表現(xiàn)，更容易使人們產(chǎn)生對其中立性的懷疑。因此，有必要對這一原則再次加以明確。裁決者在行使釋明權時要嚴格區(qū)分其與當事人代理人的不同。以發(fā)掘案件事實，客觀公正處理案件為行使目的的釋明權與以維護當事人合法權益為目的的代理權在制度架構的初衷上截然不同，釋明者決不能“越俎代庖”，成為當事人的訴訟場外輔導員。

其次，遵守有限行使原則。民事訴訟與仲裁的私法性決定了當事人的處分權是整個訴訟與仲裁活動的主導。釋明權是裁決者在一定程度上對當事人處分權的干預。釋明權的行使方式主要是針對案件事實部分為探究當事人真實意思表示而進行提問與陳述，較少涉及當事人實體權利和程序權利的處分。在當事人完全沒有提出的攻擊防御方法或事實上的主張時，法院不得釋明，這可以作為釋明權有限行使原則的邊界。

第三，以維護實質與程序公正為原則。有一起房地產(chǎn)項目權益糾紛案，原告以雙方之間存在房地產(chǎn)項目轉讓法律關系為依據(jù)提出訴訟請求，一審法院多次向原告釋明雙方之間是合作開發(fā)關系，而非項目轉讓關系，告知其變更訴訟請求。但原告堅持不變更。后一審法院在判決中認定雙方為合作開發(fā)關系，支持了原告的訴訟請求。本案的一審法院擅自變更原告訴訟請求的基礎，剝奪了相對方辯論的權利，存在程序違法。所以，二審法院撤銷了一審判決。這起案件的法官注意了釋明權的行使，但由于對釋明權的后果處理不當而導致對一方當事人訴訟權利的剝奪，從而影響了程序公正的實現(xiàn)。在當前我國立法對釋明權未加以充分明確，自由裁量的色彩還較為濃厚之際，確立實質與程序公正為其基本原則以指引裁決者們釋明權的行使還是有一定實踐意義的。如面對一個沒有委托律師的訴訟地位相對弱勢的當事人，裁決者對其舉證進行釋明的力度大于訴訟地位相對強勢的另一方當事人，這不僅不應被看作為釋明權的不當行使，而更應作為維護實質公正的典范。

(四)釋明權行使的范圍

釋明權的行使范圍一直以來都備受理論界與實務界關注。人們或者以訴訟程序為研究視角從立案階段、審前階段、庭審階段分別論述如何行使釋明權，或者以審理內(nèi)容為研究視角從當事人的請求、證據(jù)材料的補充、法律適用等方面討論釋明權的行使范圍。甚至有學者將釋明的范圍簡單劃分為程序與實體兩部分。如前文所述，程序問題具有格式化與程式化特征，法官的釋明只需在程序法框架內(nèi)進行，無需進行個案分析，這種缺少互動的釋明并非我們討論的重點。相反，實體問題關涉事實認定，具有復雜性與不確定性應是釋明權行使關注的重點。日本學者奈良次郎曾撰文主張釋明權的行使沒有界限，應從發(fā)現(xiàn)真實，妥當解決糾紛的民事訴訟目的出發(fā)。他將釋明概括為澄清不明確的釋明、消除不妥當?shù)尼屆鳌⒀a充訴訟材料的釋明、新提出訴訟材料的釋明和舉證方面的釋明五個類別。[6]我們認為，釋明權行使范圍不宜隨意擴大，以防止破壞裁決者的中立地位。歸納起來有以下情形仲裁機構可以行使釋明權：

1.當事人的仲裁請求不明確、不妥當時的釋明。例如，一起租賃合同糾紛案，出租方因承租方遲延交付租金而欲解除合同。在仲裁申請書中除了提出解除合同、支付拖欠租金的申請外，還提出賠償損失的仲裁請求(沒有寫明賠償損失的具體數(shù)額)。仲裁庭在庭審開始后向出租方釋明就賠償損失這項仲裁請求需進一步明確。出租方后表示撤銷此項仲裁請求。至于當事人仲裁請求不充分的，筆者不贊成由仲裁庭釋明，容易讓對方當事人誤解其有“暗中代理”之嫌。

2.當事人的事實主張不明確、不充分、不一致時的釋明。仲裁案件的公正審理很大程度上取決于案件事實得以完整真實地揭示。當當事人對案件事實的陳述與其仲裁請求不關聯(lián)或內(nèi)容不詳實時，如果仲裁員不積極釋明而直接裁判，則可能導致仲裁結果有失公允，當事人的合法權益得不到有效保障。

3.證據(jù)資料不充分時的釋明。當事人因為疏忽、誤解沒有提供證據(jù)或提供的證據(jù)資料不足以證明其事實主張時，仲裁庭應履行其釋明義務。這一釋明義務通常在仲裁庭事實調(diào)查階段進行即可。在經(jīng)過雙方當事人充分舉證、質證后，仲裁庭就某些尚不清晰的事實可通過補充性發(fā)問、詢問等方式要求當事人進一步釋明。

4.舉證責任分配的釋明。舉證責任的分配有時關系到訴訟的成敗。為了促使負有舉證責任的當事人盡最大限度舉證，并且避免因仲裁機構未及時釋明而導致相對方辯論機會的喪失，就仲裁案件的重要爭議焦點舉證責任的分配，仲裁庭應當予以特別釋明，僅僅送達舉證通知書是無法充分釋明的。

關于學理上提出的裁決者就其適用法律加以釋明的觀點，筆者并不贊同。這一觀點被某些學者美其名曰為防止裁判突襲，即當裁決者裁決時可能適用的法律與當事人在辯論階段提出的法律觀點不一致時，裁決者應予以釋明。而事實上，這種為促進裁決者與當事人之間充分對話溝通，力求給予當事人就事實與法律適用充分辯論與陳述的做法是建立在迫使裁決者不顧中立身份、不當釋明的基礎上的，我們不可因小失大，顧此失彼。

總而言之，釋明權在仲裁程序中的運用尚缺乏明確立法，我們一方面可以倡導“實踐先于立法”，在現(xiàn)階段，允許仲裁庭依自由裁量行使釋明權，為未來立法完善積累經(jīng)驗；一方面可以通過修改仲裁員守則對釋明權的適用進行列舉。

[1]李麗峰.論我國民事訴訟法上的法官釋明權及其完善[J].遼寧大學學報，2006(3).

[2]吳 杰.協(xié)同主義訴訟模式與和諧司法機制的重構——以釋明權為中心的展開[J].江蘇行政學院學報，2009(2).

[3][日]林屋禮二,小野寺規(guī)夫,主編.民事訴訟法詞典[M].東京：信山社，2000.

[4]楊 鈞,秦 嬿.論釋明制度[J].法學，2003(9).

[5]張衛(wèi)平.民事訴訟“釋明”概念的展開[J].中外法學，2006(2).

[6]〔日〕高橋宏志.民事訴訟法：制度與理論的深層分析[M].林劍鋒,譯.北京：法律出版社,2003.

(責任編輯：李麥娣)

Research on Interpretation Right in Arbitration Procedure

YAO Hong1, SU Han2

(1.HeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsandLaw,HarbinHeilongjiang150080,China；2.ShanxiPoliticsandLawInstituteforAdministrators,TaiyuanShanxi030012,China)

The transformation of litigation model from inquisitorial system to adversary system is one of the important contents of the judicial system reform. To give the parties more autonomy makes the theory of interpretation right once again become the focus of attention. In the contradiction between debate doctrine and interpretation right, the latter, as a secondary aspect of contradiction, should be subordinate to the former. Therefore, the exercise of interpretation right should follow limited exercise principle so as to avoid improper intervention of the parties’ right to dispose. The behavior of interpretation is different from those formatted and programmed general judicial authority behaviors. It has the behavior structure model of contact and interaction between the two parties and should not be universal. The interpretation right of arbitration organization should be mainly in the exercise of the substantive part of the case, including the interpretation of arbitration request, factual claim, burden of proof, and evidence providing.

litigation model of adversary system; interpretation right; scope of interpretation

2016-10-11

姚 虹(1973-),女，江蘇睢寧人，黑龍江省政法管理干部學院民法教研部副主任，教授，法學碩士，研究方向：民商法學； 蘇 涵(1963-)，女，山西省政法管理干部學院講師，研究方向：應用寫作。

DF75

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1672-1500(2016)04-0047-04