刁 舜

(西南交通大學 公共管理與政法學院，四川 成都 611756)

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【民商法研討】

微博著作權的法律保護問題研究

刁 舜

(西南交通大學 公共管理與政法學院，四川 成都 611756)

微博誕生于網(wǎng)絡科技。微博作為人們思想情感的表達方式之一，如果博文符合作品的構成條件，則應受《著作權法》調整。目前域內外關于微博的法律保護，主要有CC協(xié)議、反不正當競爭、著作權保護等方式，在一般情形下，行為人一旦符合侵權行為的構成要件就要承擔侵權責任，針對網(wǎng)絡環(huán)境下微博著作權侵權行為的特殊性，為了促進微博作品的創(chuàng)作，建議完善臨時性救濟措施，提高微博作品著作權的賠償數(shù)額，細化侵權承擔方式。

微博；著作權；侵權責任；法律保護

微博是一個新事物，在微博平臺上人們可以自由地表達思想情感，微博的開拓者為美國的Twitter，始于2006年3月。相對于博客博文的長篇大論，微博只需要140字。在網(wǎng)絡環(huán)境下，微博著作權的侵權現(xiàn)象日益突出。立法上雖然有《著作權法》、《侵權責任法》等法律對作品的著作權進行保護，但其保護對象更側重于傳統(tǒng)作品，現(xiàn)有法律不能給予微博著作權以充分救濟。在司法實踐中，各地法院對作品的“獨創(chuàng)性”標準理解不同，導致對微博作品是否提供保護以及保護的程度也不同。對于如何對微博博文的版權進行保護，成為了學者日益關注的問題。針對我國微博著作權保護的現(xiàn)狀并結合微博著作權侵權的特殊性，來探討微博著作權法律保護的完善措施，以充分保護微博著作權人的利益。

一、微博作品享有著作權的可行性分析

(一)微博作品享有著作權的爭議

我國《著作權法》所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性，并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果。關于微博博文能否受版權保護，人們的觀點眾說紛紜。

1.否定論。持否定論的觀點認為：第一，微博的字數(shù)少，通常少于140字，因而不屬于智力創(chuàng)作成果，不具有獨創(chuàng)性，當然不能構成作品，更談不上受《著作權法》保護；第二，微博具有娛樂性，如果將微博博文視為享有著作權的作品，這無疑促使微博用戶不得隨意轉發(fā)他人的微博作品，這將與它的娛樂特性相背離，不利于微博產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展。

2.肯定說。持肯定說的觀點認為：第一，微博博文體現(xiàn)了人們自由表達思想情感的一種勞動成果，因而其應受到著作權的保護，未經(jīng)許可不得抄襲。況且，我國的法律從未就構成作品的標準設有字數(shù)限制；第二，微博博文享有著作權表明了我國對知識產(chǎn)權的重視，同時也表明我國積極履行相關知識產(chǎn)權國際公約的大國態(tài)度；第三，微博具有娛樂性，但是有前提，它是法律指導下的娛樂性，在重視他人的版權前提下，拿他人作品娛樂大眾，會影響微博產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

在這兩種觀點中，筆者更贊同肯定說的觀點，但并非所有的微博博文都享有著作權，只有符合一定條件的微博作品才享有版權。

(二)微博博文享有著作權保護的條件

1.微博博文必須具有價值。價值是客體(各種物質的、精神的、制度的對象)能夠滿足主體(某人、某個階級、某個民族或國家等)生存和發(fā)展需要的一種性能。[1]因此微博博文應具有利益性，即能夠滿足人們的某種需求，尤其是精神上的滿足。

2.微博博文必須“表達”出來。表達是指微博作者將自己的思想情感以一定的方式表現(xiàn)出來?！八枷搿眲t指微博作品所表達的觀點、理論、原則、情感、構思等思想內容本身。簡而言之，它們是“外在”與“內在”的區(qū)別。我國《著作權法》之所以不保護“思想”本身，其理由是《著作權法》的立法目的在于促進社會智慧成果的傳播與繁榮，如果微博博文的思想得以保護，勢必會造成不合理的壟斷，與《著作權法》的立法目的相背離。

3.微博博文必須具有獨創(chuàng)性。何為獨創(chuàng)性？即包括“獨”和“創(chuàng)”兩個要素。“獨”是指作品是作者獨立創(chuàng)作完成的。在這一點上，各國無爭議?！皠?chuàng)”是指具有一定水準的智力創(chuàng)造高度?！皠?chuàng)”的高度如何，各國做法不一，而我國也沒有作出明確規(guī)定。微博獨創(chuàng)性標準應如何認定呢？總體來說，大陸法系國家的獨創(chuàng)性標準要高于英美法系。英美法系最初從實用主義出發(fā)，大多奉行“額頭流汗”規(guī)則，即勞動成果中包含了作者“獨立的艱苦勞動”并具有實際價值，即使沒有體現(xiàn)出任何智力創(chuàng)造成分，也可以滿足版權法對“獨創(chuàng)性”的要求。目前堅守“額頭流汗”規(guī)則的國家已經(jīng)很少了。[2]而大陸法系國家則不僅要求“獨立創(chuàng)作”，還要求具有一定高度的智力創(chuàng)造水準。我國的法律制度整體上接近大陸法系，但《著作權法》卻同時借鑒了英美法系版權法和大陸法系著作權法。多數(shù)學者認為我國作品的獨創(chuàng)性標準高于英美法系國家但低于大陸法系國家。因此微博博文要想構成作品，首先，要求是自己獨立創(chuàng)作的，不是抄襲、剽竊他人的智力成果，即滿足“獨”的要求，這是前提條件；其次，它不能僅僅陳述事實，還需要有藝術加工，達到“創(chuàng)”的高度。

4.微博博文要求具有合法性。這個問題，在學理上備受爭議。有人主張微博作品應具備合法性。其理由是：《中華人民共和國著作權法(修正草案)》第五條中規(guī)定，著作權人行使著作權、相關權人行使相關權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的傳播依法進行監(jiān)督管理。微博若想取得著作權包含的內容就必須遵守該條規(guī)定，不得與之抵觸。如果微博的內容是宣傳色情、暴力、迷信、誹謗他人、制造謠言，那么這些微博就不具備合法性，而是一種違法行為，就更談不上受到著作權的保護。[3]筆者認為這一觀點值得商榷，它是對《著作權法(修正草案)》的誤解。在2010年《著作權法》修改之前，第四條第一款規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”就此意義上，違禁作品不受法律保護是合法的，但不合理。因此，也受到了其他國家的質疑。在“美國訴中國知識產(chǎn)權保護與執(zhí)法措施案”中，世界貿(mào)易組織爭端解決機構裁決我國《著作權法》第四條第一款不符合《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)議有關作品應當自動獲得保護的規(guī)定。2010年2月，全國人大常委會決定對《著作權法》進行修改，將該法第四條修改為：著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。從上述歷史背景看，筆者認為，我國現(xiàn)行《著作權法》以及《著作權法(修正草案)》都認為違禁作品仍受《著作權法》的保護，只不過該作者不能行使積極的著作權，但他人未經(jīng)許可抄襲該作品仍構成對違禁作品著作權的侵犯。因此，內容上根本違法的微博博文依然受到《著作權法》的保護。

綜上所述，并非所有的微博博文都享有著作權，只有符合一定的條件：具有價值、有表達性、滿足獨創(chuàng)性標準等才可獲得著作權法的保護。

二、微博著作權保護的立法模式選擇

當前，我國沒有一部專門對微博博文進行規(guī)范的法律，但相關的法律有《民法通則》、《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》、《著作權法》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》，這些法律在一定程度上可以對微博博文進行保護，但在司法實踐中作者的利益往往不能得以充分救濟，而且各地法院的做法不同。

(一)GPL協(xié)議或者CC協(xié)議保護模式

英美法學界開展了一些探討，并以非官方的形式適用于Twitter、Facebook等新媒體。學者們將微博博文這類在社交網(wǎng)站上由普通用戶創(chuàng)作出來的作品稱為“user-generated content”(簡稱UGC)，意指電腦用戶中的非專業(yè)創(chuàng)作人員在網(wǎng)絡上創(chuàng)作出來的具有獨創(chuàng)性的作品。針對此問題學者們提出了一些新的版權保護模式：如授予UGC的作者們一種訴權而非專有權，使得他們可以向法院起訴而又不至于妨礙作品傳播?；蚴亲屛⒉┑刃旅襟w引入GPL協(xié)議或者CC協(xié)議等公共許可證，讓所有用戶根據(jù)許可證的要求進行創(chuàng)作和傳播；亦或是建立一個類似于互聯(lián)網(wǎng)名稱及數(shù)字地址分配機構(ICANN)那樣的全球性版權管理機構，以便更好地協(xié)調用戶與社交網(wǎng)絡平臺之間的關系。[4]

(二)反不正當競爭保護模式

當然，也有一些國家選擇用《反不正當競爭法》加以保護，不過它的保護對象具有局限性，它僅適用于商事主體，對商事企業(yè)的官方微博博文進行救濟，旨在通過確認競爭行為的公平性、正當性及對市場競爭秩序的影響，制止不正當競爭行為。

(三)我國的選擇

我國則將作品更多地視為作者人格的延伸和精神的反映，并非普通的財產(chǎn)。我國主要有以下探索：

1.以《著作權法》為上位法，輔之以專門調整微博著作權的法律?！吨鳈喾ā分荚诒Ｗo文學藝術作品的智力創(chuàng)作成果，《著作權法》的相關規(guī)定當然地適用于微博著作權，但微博作品是網(wǎng)絡科技發(fā)展的成果，它有其自身的特性，尤其體現(xiàn)在侵權行為上。因此，在《著作權法》未明文加以規(guī)范的地方，需要專門針對微博作品保護的法律加以規(guī)范與調整。

2.制定一部專門保護無形財產(chǎn)權的法律。將所有諸如對著作、專利、商標、商譽等無形財產(chǎn)權的保護融入一部法律，其中設總則一編用以調整無形財產(chǎn)權的共性，再下設網(wǎng)絡無形財產(chǎn)權一章，用于調整微博等網(wǎng)絡著作權。

筆者認為，第一種立法體例較為合理。首先，普通法與特殊法或是上位法與下位法相結合的立法傳統(tǒng)體例比較符合我國的國情。它既考慮了法的穩(wěn)定性又兼顧了法的適應性；其次，它的立法成本較低，立法技術要求也不高。這種傳統(tǒng)的立法體例，立法者有著豐富的經(jīng)驗，在以有限的人、財、物的立法投入下，發(fā)揮法律作用的最大化；而第二種立法體例，目前不適應我國的國情。首先，它類似于國外的《知識產(chǎn)權法典》，立法技術要求特別高，這種立法體例需要對無形財產(chǎn)權價值理念、基本理論等無論是宏觀還是微觀的原理都要有深入的理解；其次，無形財產(chǎn)的范圍除傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權外，還包括其他無形財產(chǎn)。而且這些無形財產(chǎn)發(fā)展極為迅速，需要立法者有特別強的前瞻性。盡管這些無形財產(chǎn)權具有一定的共性，但它們的個性更為突出，難以體現(xiàn)在統(tǒng)一的一部法律上；最后，我國的知識產(chǎn)權體系起步晚，許多制度都還在摸索中，還不成熟。人們的知識產(chǎn)權意識和法律文化還相對薄弱。所以，無論是立法成本、立法技術或是法律傳統(tǒng)上，第一種立法體例更加符合我國的國情。

三、微博著作權的法律保護建議

(一)確立立法目標

微博著作權的保護更多地體現(xiàn)為民事責任上的保護。《民法通則》、《著作權法》、《侵權責任法》等法律充分體現(xiàn)了這一特征。侵犯著作權的侵權人應依法承擔法律責任。一般情況下侵權人應承擔停止侵權、賠禮道歉或支付損害賠償金等民事責任，但如果侵權行為同時損害了公共利益，還可能承擔行政責任，而更嚴重的侵權行為還可能侵犯刑事法益。法律具有懲戒力與強制性，這體現(xiàn)在一旦不法行為人侵害了微博著作權就會受到法律的懲罰。如果侵害人不履行責任，國家就會強制其作出一定行為或不為一定行為。針對微博著作權的侵權行為，法律對侵害者施加的民事責任應當達到三個基本目標：(1)及時預防并制止侵權行為，避免對微博著作權人的損害進一步擴大；(2)填補微博作品受害人受到的損失；(3)防止侵權人今后繼續(xù)侵犯微博著作權。

(二)完善立法的具體建議

1.完善訴前禁令程序。訴前禁令對于及時制止持續(xù)性地侵犯微博著作權的行為具有重要意義，它能夠有效的防范或減少損害的發(fā)生。但有關訴前禁令的規(guī)定，過于原則性，可操作性不強，因此，法院極少作出訴前禁令的決定，不能有效給予微博作者充分的法律保護。在今后的立法中，應明確可以給予微博著作權訴前禁令的常見情形，申請人是否應提供擔保，提供擔保的范圍，以及責任的承擔。只有明確具體的操作規(guī)則，法院才會易于給微博作者提供訴前禁令的保護，微博著作權才能得到更好的保護。除此之外，微博著作權相較于傳統(tǒng)作品，它以電子存儲的方式存在，在取證上它易于修改，在證據(jù)的真實性上難以使人信服，而且侵權人行為敗露后為了逃避法律追究，常會刪除侵權微博。這在一定程度上造成了當事人舉證、法院認證上的困難。因此，在今后的立法工作中應針對微博作品侵權的特點，就“訴前證據(jù)保全”的規(guī)定加以細化，明晰微博作品的舉證責任以及微博證據(jù)的認證，以完善對微博著作權的保護。當然僅靠法律規(guī)定是不足的，權利人自身也要有維權意識，積極保全證據(jù)，必要時申請有關部門對取證過程進行公證。因此，臨時性救濟措施是今后微博著作權立法工作的重點。

2.提高賠償數(shù)額。我國《著作權法》第四十九條吸收了國外的立法經(jīng)驗，規(guī)定了三種計算賠償數(shù)額的方式。第一種方式是按照權利人的實際損失計算；第二種方式是按照侵權人的違法所得計算；第三種方式是適用法定賠償金。這種賠償方式，看似能夠使微博著作權人的利益得到充分救濟，但事實并非如此。我國目前的著作權損害賠償?shù)挠嫵陿藴瘦^低。《出版文字作品報酬規(guī)定》第六條第一款第一項將原創(chuàng)作品的稿酬標準幅度限定為每千字30-100元。對于那些一版或多次印刷，以版稅方式計酬的優(yōu)秀作品來說，即使是每千字100元的最高標準也不可達到補償損失的目的。具體到微博而言，以每條微博140字、每千字100元的最高標準，每條微博的賠償數(shù)額僅為10元左右。這樣的報酬標準明顯偏低，可能造成“惡意侵權比合法使用更為合算”的不良示范效應。[5]因此，只有提高賠償標準，受害人的利益才會得以充分的彌補，侵權人才會吸取教訓，以至不再對微博作品進行侵害?！吨鳈喾ㄐ抻啿莅杆蛯徃濉穼⒎ǘㄙr償數(shù)額從50萬元以下提高到了100萬元以下，有一定的進步意義，但填補受害人受到的損失，不僅僅是物質上的，還包括精神上的慰藉。在物質上的補償過低，達不到彌補的標準，就會對微博作者的精神造成二次傷害，更有甚者對文學創(chuàng)作失去動力，這將阻礙我國科學文化事業(yè)的發(fā)展。因此，在今后微博著作權保護的立法工作中，首先應提高物質上的賠償標準，而對于嚴重侵害微博作者精神利益的，還要考慮微博作品的性質、使用微博作品的目的、微博作者精神受傷害的程度，視具體案件情形，給予微博作者相應的精神損害賠償金。

3.細化侵權承擔方式。就第三個目標而言，我國《著作權法》第五十二條規(guī)定，法院審理案件，對于侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，可以沒收違法所得、侵權復制品以及進行違法活動的財物。在微博著作權領域，沒收違法所得，即沒收侵權人因侵犯他人的微博作品所獲得的收益，在這一點上與傳統(tǒng)作品侵權相似。但就“沒收侵權復制品以及違法活動的財物”而言，由于微博著作權侵權復制品的載體常為電子儲存介質，而進行違法活動的財物一般為一些應用軟件。因此，司法機關沒有可供沒收的實體。在司法實踐中，常將這些違法工具所依附的電腦作為沒收對象，這是否合法合理，存在著爭議。因此，在今后針對微博著作權侵權的立法中，沒收的對象，應加以細化。對于侵權行為情節(jié)性質特別惡劣的行為人，可以借鑒《刑法》的“禁止令”制度，根據(jù)案件情節(jié)，在一定時間內禁止行為人接觸微博或是網(wǎng)絡，以達到防止侵權行為繼續(xù)發(fā)生的目的。

[1]孫國華.法理學[M].北京:中國人民大學出版社,2012.

[2]王 遷.知識產(chǎn)權法教程[M].北京:中國人民大學出版社,2011.

[3]吳雨輝.微博博文的版權保護問題研究[J].西北工業(yè)大學學報(社會科學版),2012(4).

[4]劉 俊,齊愛民.CC許可協(xié)議的國際化爭議及中國化制度兼容性解析[J].江西財經(jīng)大學學報,2016(1).

[5]張學偉.微博著作權保護問題初探[D].北京:中國政法大學,2011.

(責任編輯：李麥娣)

Research on Legal Protection of Micro-blog Copyright

DIAO Shun

(SchoolofPublicAffairs&Law,SouthwestJiaotongUniversity,ChengduSichuan611756,China)

As one of the ways people express their thoughts and feelings, micro-blog was generated in network technology. If the text in micro-blog conforms to the composition of the work conditions, it should be subject to the adjustment of "Copyright Law". At present, the legal protection of micro-blog at home and abroad mainly includes CC protocol, anti-unfair competition, and copyright protection. In the general case, the perpetrator should bear tort liability if he complies with the constituent elements of the infringement. In view of the special nature of infringement of micro-blog copyright in the network environment, in order to promote the creation of micro-blog works, it is suggested to improve the temporary relief measures, increase the amount of compensation for the copyright of micro-blog works, and refine infringement commitment.

micro-blog; copyright; tort liability; legal protection

2016-09-12

四川省知識產(chǎn)權教育培訓(交大)基地2015年一般項目的階段性成果(批準號：IP011507)。

刁 舜(1991-)，男，四川資陽人，西南交通大學公共管理與政法學院2014級碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權法。

DF523.1

A

1672-1500(2016)04-0043-04