楊蔚林

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063)

體系的構(gòu)建源于《政府采購法原理》的誕生
——有感于《政府采購法原理》一書出版*

楊蔚林

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063)

我國政府采購法治建設(shè)的發(fā)展過程首先起源于對外開放的必要，其標(biāo)志是2007年底向世界貿(mào)易組織提交加入《政府采購協(xié)定》的申請書以及此后與協(xié)定各成員方展開的諸邊談判。隨之伴行的是我國國內(nèi)相關(guān)立法工作的迅速開展，特別是2015年《政府采購法實(shí)施條例》的正式頒布，標(biāo)志著我國政府采購法律制度必須的框架已經(jīng)初步完成。

然而，上述之“必要”與“必須”均未達(dá)到令人期待的必然結(jié)果，即我國政府采購法律制度的體系化。形成這一局面的原因有二，其一，受制于外部因素?？傮w而言，我國政府采購法律制度的構(gòu)建基本上圍繞著《政府采購協(xié)定》的主要框架以及各成員方的主要關(guān)注點(diǎn)而逐一展開，基本集中在兩個問題上，第一是對外開放的范圍，表現(xiàn)于協(xié)定附件的1、2、3與4、5、6之間的合同主體與合同客體的互動之中，其現(xiàn)實(shí)問題直接關(guān)乎對外開放的范圍大??；第二是關(guān)于合同各個階段的程序性規(guī)定，主要體現(xiàn)在整個制度是否透明以及公平、公正的問題上。上述這兩個問題的互動，應(yīng)當(dāng)納入政府采購法律體系的主體以及在其采購過程中必須遵守的各種程序性規(guī)定，一并構(gòu)成《政府采購協(xié)定》的基本框架。

其二，受限于內(nèi)部因素。對此，應(yīng)當(dāng)從兩個方面說明，第一是理論研究方面，其基礎(chǔ)之薄弱主要體現(xiàn)于否認(rèn)劃分公、私法的必要，進(jìn)而導(dǎo)致部門法對于合同如何定性的誤解以及在具體類型化過程中的偏差。第二是實(shí)際工作方面，首先表現(xiàn)在國務(wù)院相關(guān)部委各自管轄職權(quán)的模糊，導(dǎo)致部門法規(guī)調(diào)整范圍的重疊以及程序規(guī)則的沖突。其次體現(xiàn)于我國立法模式的經(jīng)驗(yàn)主義特點(diǎn)，即：地方試點(diǎn)為其后全國性立法做準(zhǔn)備；人大立法以粗線條為主，其后由行政法規(guī)進(jìn)一步補(bǔ)充。由此，行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)問題更為突出。綜上所述，外在壓力的日漸增加與內(nèi)在動力的先天不足造成我們難以在立法路徑、方法等各個方面具備充分的必要認(rèn)識。簡言之，立法的實(shí)用主義模式難以做到以點(diǎn)帶面，而相應(yīng)之下立法技術(shù)方面的理性主義也無從談起。

政府采購實(shí)踐所面臨的時(shí)代迫切問題鞭笞著政府采購法制的發(fā)展，理性地反思政府采購法制的內(nèi)在問題,進(jìn)而為立法發(fā)展提供理想主義技術(shù)支撐成為時(shí)代現(xiàn)實(shí)話題。2016年4月世界圖書集團(tuán)出版的肖北庚教授所著的《政府采購法原理》(以下簡稱《原理》)在很大程度上改變了過往理論界應(yīng)時(shí)式、碎片式的研究現(xiàn)狀，彌補(bǔ)了過往釋義學(xué)、解釋學(xué)在研究方法上的不足，采用了體系化方式構(gòu)建了科學(xué)的政府采購法制體系，正是對這一時(shí)代話題的及時(shí)回應(yīng)。

“任何法律都不可能超脫于它的立法背景”，構(gòu)建科學(xué)的政府采購法律體系首先就需要對我國政府采購立法實(shí)踐進(jìn)行梳理?！对怼芬詴r(shí)代實(shí)踐背景為基點(diǎn)歷史地檢視了我國政府采購法的源流：我國政府采購立法肇興于20世紀(jì)80年代初開始實(shí)行的招標(biāo)投標(biāo)制度，并于20世紀(jì)末出臺了《招標(biāo)投標(biāo)法》。政府采購立法則在1995年才開始進(jìn)行地方立法試點(diǎn)工作，直到2002年才正式施行《政府采購法》，這就客觀造成了《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》“兩法并行”的現(xiàn)實(shí)困境。為消除這一困境，國務(wù)院及各部門圍繞兩法頒布了一系列法律法規(guī)，然而事與愿違，這些規(guī)范性文件更是強(qiáng)化了在采購主體范圍、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、廢標(biāo)條件等方面矛盾*〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕肖北庚.政府采購法原理[M].北京：世界圖書出版社,2016.40-43.80-84.90-95.100-102.。梳理政府采購法制源流后，《原理》進(jìn)一步指出：雖然我國客觀的政府采購法制發(fā)展的歷史已久，但是過往的單一主義與經(jīng)驗(yàn)主義立法的弊端過于明顯，應(yīng)該在立法中維護(hù)法律的一致性品格，并結(jié)合當(dāng)前政府采購發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，對我國政府采購進(jìn)行統(tǒng)一立法〔2〕。

體系化構(gòu)建政府采購法制，不僅需要找到符合實(shí)踐要求的立法模式，更應(yīng)面對眼下、甚至未來一段時(shí)間內(nèi)必須認(rèn)真面對的主要問題——主體、客體以及程序三大構(gòu)成要素之間進(jìn)一步形成的互動。具體來說，政府采購的主體不僅包括行政法調(diào)整的主體，而且還包含了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的主體，其中以國有企業(yè)為典型代表；政府采購的客體雖然表面上是三個大類，即貨物、服務(wù)以及工程，而其經(jīng)濟(jì)學(xué)根源則遍布GDP四大構(gòu)成要素的全部，即“消費(fèi)”和“凈出口”，“投資”與“政府購買”；程序則涵蓋了合同的各個階段，既有專門約束公法人在合同簽約方面的義務(wù)性規(guī)則，又有特別賦予公法人在合同履行過程中的權(quán)利性規(guī)則?！对怼穼Α墩少彿ā贰ⅰ墩少彿▽?shí)施條例》進(jìn)行全面梳理，從政府采購主體、供應(yīng)商、采購代理機(jī)構(gòu)、采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)等多個政府采購當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)配置方面進(jìn)行了深層次分析，尤其是對政府采購監(jiān)管主體的自由裁量權(quán)的闡釋給了我們新的視角。肖北庚教授認(rèn)為，由于我國政府采購立法采用的是經(jīng)驗(yàn)主義的分散立法模式，這樣政府采購范圍內(nèi)的廣泛性和復(fù)雜性以及政府采購的內(nèi)在特性就決定立法者不得不賦予政府采購監(jiān)管部門大量的自由裁量權(quán)。他進(jìn)一步指出政府采購監(jiān)管部門的自由裁量權(quán)主要存在于采購標(biāo)準(zhǔn)確立、采購方式確立和變更以及采購信息管理等四個采購階段中，對此，他提出要制定政府采購領(lǐng)域裁量基準(zhǔn)規(guī)范與說明理由制度規(guī)范來約束政府采購監(jiān)管主體自由裁量權(quán)〔3〕。

所面對的現(xiàn)實(shí)問題是構(gòu)建完整的政府采購體系的制度型構(gòu)基礎(chǔ)和立足點(diǎn)，而實(shí)際上的問題諸如政府采購合同主體至今仍然處于變動之中，合同客體并未完全落實(shí)，合同程序仍然停留簽訂階段，而且更為重要的是理論基礎(chǔ)研究的支持，具體需要解決的問題諸如政府采購合同主體仍然局限于狹義的“資金性質(zhì)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，合同客體主要體現(xiàn)于法律技術(shù)低層次的貨物采購。《原理》對政府采購合同性質(zhì)進(jìn)行了反思，對合同諸要素作了細(xì)致剖析：采購人是最主要且恒定的合同簽訂主體，并且采購人要成為合同簽訂主體必須在預(yù)算中具有相應(yīng)的預(yù)算安排，否則有可能違背政府采購法制，不能成為有效政府采購合同主體。并在合同救濟(jì)制度構(gòu)建中，由于履行中的缺陷和偏離合同應(yīng)有規(guī)定之瑕疵難以通過違約補(bǔ)償制度獲得平衡，應(yīng)將事后的補(bǔ)償改為履行過程中的監(jiān)管〔4〕。

上述諸多問題的根本不僅回歸到如何完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的問題，而且更為實(shí)際的是關(guān)系到如何重新認(rèn)知法學(xué)各部門法的地位和作用的問題，也因此此前出版的相關(guān)專著，或因?yàn)闀r(shí)局關(guān)心的問題所限，或因?yàn)樽髡哒J(rèn)知水平所致，均未從此角度予以詮釋、構(gòu)建；而大量付刊的論文，或集中在“兩法”是否應(yīng)當(dāng)合并的空談性探討，或糾結(jié)于合同的性質(zhì)這類門派之見，并未真正從政府采購法律制度的應(yīng)然發(fā)展方向、實(shí)然具體不足作出反省和思考，而造成這一現(xiàn)象的根本原因在于政府采購法本身的復(fù)雜性?！对怼份^為徹底的從理論上解決了“兩法之爭”這一困擾政府采購法制數(shù)十年的難題，提出：法制演進(jìn)到遵循法律理念主義的今天，政府采購立法要與法治進(jìn)程協(xié)調(diào)、融通，其立法就必然要舍棄過往分別依據(jù)“資金性質(zhì)”和“項(xiàng)目性質(zhì)”將政府采購關(guān)系割裂開來，并進(jìn)行單獨(dú)立法的立法格局，而是要依據(jù)政府采購行為和政府采購關(guān)系這種一致的標(biāo)準(zhǔn)來確立政府采購立法思維，也就是要將招標(biāo)投標(biāo)方式和程序納入到政府采購法制規(guī)范〔5〕。

作為靜態(tài)的部門法，政府采購法的實(shí)際構(gòu)成包括國際法和國內(nèi)法兩個方面，前者不僅體現(xiàn)于世貿(mào)的《政府采購協(xié)定》本身，而且還表現(xiàn)在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的有關(guān)《指南》和《示范法》以及所謂“自成一類”的歐盟法，特別不能忽視還有比較法角度的國別法，這類法律規(guī)范或者構(gòu)成我國加入談判的基礎(chǔ)而必須認(rèn)真研究，或者代表了國際發(fā)展的方向而值得參考，或者本身的實(shí)踐已經(jīng)具有域外性而難以避免，或者屬于未來完善我國政府采購法律制度可以借鑒的樣本，其中有“強(qiáng)法”與“弱法”之別，亦有“道”和“術(shù)”之分；后者則表現(xiàn)于憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、合同法、訴訟法等等，包括規(guī)范行政立法的權(quán)限，行政法人本身的分類，其應(yīng)當(dāng)采用的手段、方式，以及合同相對方可以尋求的救濟(jì)途徑，其根本問題是如何構(gòu)建獨(dú)立的部門法?！对怼妨⒆銍H視野，著重分析了GPA協(xié)定的締約國之義務(wù)，認(rèn)為GPA協(xié)定的一般性義務(wù)之一就是要求各締約國將國內(nèi)法制轉(zhuǎn)化適用GPA協(xié)定，也就是締約國總體性的法律體系或法律框架不與自己承諾過的義務(wù)相悖離。正是在這種現(xiàn)實(shí)問題迫切要求下，我國政府采購立法應(yīng)該借鑒國外成熟的法律規(guī)則與相關(guān)制度，建立統(tǒng)一的政府采購法制體系*〔7〕肖北庚.政府采購法原理[M].北京：世界圖書出版社,2016.223-226.68-75.。

作為動態(tài)的部門法，政府采購法的實(shí)際功能主要體現(xiàn)在政策性方面，涉及國民經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，例如對外合作方面的貿(mào)易、投資，對內(nèi)調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、支持中小企業(yè)發(fā)展、落實(shí)環(huán)境保護(hù)政策。究其根本，政府采購是國家指導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)的一種手段，其靈活性隨著時(shí)局發(fā)展的需要而變化，也因此與國家的財(cái)政政策、貨幣政策、補(bǔ)貼政策共同構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法專門研究的對象?！对怼肥崂砹苏少徆舱吖δ苤畠?nèi)涵與特點(diǎn)。鮮明地指出：政府采購不僅僅是滿足自身消費(fèi)需求的一種采購行為，它還在具體采購行為中體現(xiàn)出政府一定的經(jīng)濟(jì)社會政策意圖，這種意圖所達(dá)到的作用就是政府采購公共政策功能。過往理論界普遍被我國政府采購法之規(guī)定所限，認(rèn)為我國政府采購的公共政策功能分為三個方面，即促進(jìn)環(huán)境保護(hù)功能、扶持特定產(chǎn)業(yè)和特定地區(qū)功能、購買國貨功能。這種解釋沒有深刻解釋政府采購公共政策功能的重要作用，對此，《原理》立足法學(xué)、管理學(xué)、行政學(xué)的基本理論，詮釋政府采購公共政策之完整的內(nèi)涵，認(rèn)為：政府采購不僅是化解管理危機(jī)的現(xiàn)實(shí)途徑，也是走出政府信用危機(jī)的有效辦法，還是擺脫財(cái)政危機(jī)的強(qiáng)力措施。這種宏觀分析超脫了法律解釋學(xué)之局限性，不僅極大的深化了理論界對政府采購公共政策的認(rèn)識，也將極大的提升政府采購法律地位，政府采購法將作為重要的控權(quán)法被法學(xué)界所重視。這可視為《原理》一書另一大重要理論貢獻(xiàn)〔7〕。

政府采購法涉及的范圍之廣，實(shí)際操作過程之靈活，只有對其進(jìn)行體系化思考，才能使政府采購法制既符合法治內(nèi)在的根本準(zhǔn)則，又不偏離我國履行政府采購可能的國家義務(wù)之需要。對這樣宏大問題的研究，要求作者不僅具備充分的學(xué)術(shù)沉淀，而且必須于探索之中提升境界。北庚教授不畏艱難，潛心探討，歷經(jīng)近十載，寫就《原理》一書并出版，邁出了體系化理論梳理我國政府采購法制的第一步，可望為今后的政府采購法學(xué)理論規(guī)范化、法律制度體系化甚至法典化提供基礎(chǔ)，實(shí)為政府采購學(xué)術(shù)領(lǐng)域的一大幸事。當(dāng)然，書中對國際規(guī)則的探討較為宏觀，今后還可以結(jié)合我國政府采購法發(fā)展的背景從微觀角度分析政府采購立法，借鑒國際規(guī)則的立法理路與可行經(jīng)驗(yàn)。

2016-04-20

楊蔚林，男，西北政法大學(xué)歐盟法研究中心主任，法國巴黎第二大學(xué)法學(xué)博士，主要研究方向：歐盟法與政府采購法。