周 凌，趙金金

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

論我國適用被判刑人移管制度之現(xiàn)實困境及路徑選擇*

周 凌，趙金金

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

被判刑人移管是一種較深層次的國際刑事司法協(xié)助方式，具有其他制度不可比擬的優(yōu)越性。我國在適用該制度的進程中陷入諸多困境，究其原因，除司法實踐中有關(guān)部門消極應(yīng)對之外，現(xiàn)有雙邊條約存在諸多缺陷也是主要原因之一。故我國要成功構(gòu)建被判刑人移管機制，就應(yīng)將移管合作視為履行國家義務(wù)之手段，掌握其主動權(quán)；同時在此政策取向的指導(dǎo)下，對現(xiàn)有雙邊條約予以補充完善，并以港、澳作為試點，積累移管經(jīng)驗，為國家間的移管合作提供具體操作示范。

被判刑人；移管；現(xiàn)實困境；出路分析

被判刑人移管(Transfer of Sentenced Person)，意指一國將在本國受到審判的囚犯移交給另一國行刑監(jiān)管，以使其在自己熟悉的環(huán)境中服刑改造、重返社會。被判刑人移管制度伴隨著跨國犯罪的出現(xiàn)而逐漸形成，1998年Drazen Eredemovic一案判決的執(zhí)行開創(chuàng)了被判刑人移管的先例，此后，它日益受到世界各國的重視。有學(xué)者指出它與證據(jù)和程序等問題處于同等重要的地位*黃風(fēng).國際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管[J].比較法研究,1990,(4).，雖然筆者認為這種說法有夸大之嫌，但不可否認的是被判刑人移管在司法協(xié)助方面確實具有其他制度不可比擬的優(yōu)越性，它不僅有助于實現(xiàn)審判后對管轄權(quán)沖突的調(diào)和，而且可實現(xiàn)三方共贏、人權(quán)保障；對我國而言，可彌補現(xiàn)階段的立法空白、推動海外反腐。但是由于現(xiàn)有雙邊條約和實踐操作存在諸多問題，阻礙了被判刑人移管在我國的適用。本文著眼于該制度存在之價值，重點分析當(dāng)前立法和司法實踐面臨的困境，并從政策取向和具體操作兩方面對構(gòu)建我國被判刑人移管制度進行展望。

一、 我國構(gòu)建被判刑人移管之價值分析與理論基礎(chǔ)

被判刑人移管作為一種較深層次的國際刑事司法合作，具有其他制度不可比擬的優(yōu)越性，主要原因在于其背后蘊含豐富的價值考量與理論基礎(chǔ)：

(一) 被判刑人移管制度的一般價值

1.有利于實現(xiàn)審判后對管轄權(quán)沖突的調(diào)和。在涉外案件中，多國同時主張管轄權(quán)而發(fā)生沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生，而目前最常見的解決方式是刑事訴訟移管，即移交審判權(quán)，但事實上只有判決國才能實現(xiàn)管轄權(quán)。而被判刑人移管只移交執(zhí)行權(quán)，判決國仍享有作出、撤銷或變更判決的權(quán)力，因此它使享有管轄權(quán)的兩個國家在一定程度上都能行使對案件的管轄。所以“立足于某個國家或地區(qū)實現(xiàn)刑事管轄權(quán)的意義上看，被判刑人移管這種刑事司法協(xié)助活動同樣具有解決刑事管轄權(quán)沖突的積極價值。”*趙秉志.我國內(nèi)地與港澳特區(qū)之間被判刑人移管機制構(gòu)建探討[J].環(huán)球法律評論，2009,(5).

2.有助于達成三方共贏的局面。被判刑人移管突出強調(diào)互惠原則，有關(guān)各方往往同時收益：對于判決國來說，可保證本國既定判決的執(zhí)行力，還可免去外國囚犯在本國服刑帶來的諸多問題，使監(jiān)獄資源得到合理配置，可謂是既卸下了“沉重的包袱”，又實現(xiàn)了對訴訟經(jīng)濟的追求；作為最大的受益方——被判刑人，從這項制度中得到的好處不言而喻；至于執(zhí)行國，大多數(shù)學(xué)者都僅從保障人權(quán)方面來討論*尹立菊.論我國首次移管被判刑人的成功實踐及啟示[J].吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2010,(5).，而筆者認為不僅限于此：被判刑人在國外服刑受到何種待遇對執(zhí)行國來說是未知數(shù)，他們的人身危險性是否降低不得而知，而大多數(shù)國家在外籍囚犯服刑期滿之后都會將其遣送回國或驅(qū)逐出境，接納他們對于執(zhí)行國來說無異于“燙手山芋”。使囚犯在本國服刑，熟悉的服刑環(huán)境更有助于減輕人身危險性，此外如前所述，通過移管，執(zhí)行國在一定程度上還可實現(xiàn)刑罰執(zhí)行權(quán)。“政治關(guān)系的基礎(chǔ)是政治利益，法律可以通過分配政治利益來協(xié)調(diào)政治關(guān)系”*張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社, 2008.，被判刑人移管可以實現(xiàn)“三方共贏”，故易于被各國接受，是國際刑事司法協(xié)助向縱深方向發(fā)展的要求和體現(xiàn)。

3.推動對犯罪分子的人權(quán)保障。囚犯享有人權(quán)是刑罰正義的應(yīng)有之義，而他們在何種程度上享有人權(quán)則直接代表刑罰之義的實現(xiàn)程度及刑法保護人權(quán)目的的實現(xiàn)程度*楊紅文,何文凱.監(jiān)禁刑執(zhí)行檢察監(jiān)督的現(xiàn)實困境及進路——以《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》為視角[J]. 西部法學(xué)評論，2010,(4).。根據(jù)聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》囚犯應(yīng)享有“飲食權(quán)、醫(yī)療權(quán)、教育和娛樂權(quán)、宗教信仰權(quán)、同外界接觸權(quán)”，但現(xiàn)實中大多數(shù)國家均不會因收押外籍囚犯而調(diào)整監(jiān)獄固有的規(guī)章制度，所以他們的上述權(quán)利事實上是得不到保障的。同時，在異國服刑，長期處于封閉的環(huán)境、缺乏親友的資助和探望，外籍囚犯處于比國內(nèi)犯更加孤獨的境地*Mulgrew R. On the Enforcement of Sentences Imposed by International Courts Challenges Faced by the Special Court for Sierra Leone. Journal of International Criminal Justice, 2009,7.，內(nèi)心的焦慮和憂郁級別高于國內(nèi)犯，人格障礙和精神病的患病密度也高于國內(nèi)犯。所以基于人道主義的考慮，應(yīng)將符合要求的被判刑人移管至其熟悉的環(huán)境中服刑，這也是國際刑罰發(fā)展趨勢的要求。

1.有效應(yīng)對司法實踐的困境。近年來，在華外國人犯罪呈上升趨勢，且以重罪居多，多為長期自由刑*于志剛.在華外國人犯罪的刑事法律應(yīng)對[J].中國社會科學(xué)，2012,(6).，給我國司法實踐帶來諸多難題：其一，監(jiān)獄管理成本增高，尤其是翻譯和醫(yī)療支出。其二，損害司法主權(quán)，由于我國《刑法》對驅(qū)逐出境的適用對象和范圍沒有具體規(guī)定，因而在司法實踐中有些法院出于對外籍罪犯判處自由刑在執(zhí)行刑罰時多有不便等因素的考慮，對理應(yīng)判處自由刑的犯罪行為僅作出驅(qū)逐出境的判決*王春海,郭慶軍.關(guān)于涉外罪犯刑罰執(zhí)行模式的思考[J].中國司法，2007,(4).，或者已經(jīng)判處有期徒刑和驅(qū)逐出境，但直接予以驅(qū)逐出境，不再執(zhí)行有期徒刑*翟中東.驅(qū)逐出境司法問題研究[J].河南公安高等專科學(xué)校學(xué)報，2001,(1).。其三，對外籍囚犯的混合管理模式導(dǎo)致西方國家對我國司法領(lǐng)域的人權(quán)攻擊。據(jù)《法制日報》報道，目前大陸共羈押有數(shù)千名外籍罪犯，如果加強與他國間的被判刑人移管合作，將會有效避免上述難題。

2.維護法律體系的完整性。首先，對外籍囚犯判刑之后如何處罰，現(xiàn)行《刑法》、《刑事訴訟法》均未作出明確規(guī)定，而作為專門針對罪犯執(zhí)行刑罰而出臺的《監(jiān)獄法》迄今為止并未收錄外籍囚犯的刑罰執(zhí)行規(guī)范，立法上的盲點導(dǎo)致監(jiān)獄在實際刑罰執(zhí)行中缺失法律依托，所以進行被判刑人移管合作可暫時彌補這一空缺。其次，根據(jù)我國《引渡法》第八條規(guī)定以及簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》立法精神，我國對他國刑事判決持積極承認的態(tài)度，而《刑法》第十條的規(guī)定顯然與此相悖，外國被判刑人移管合作是對他國刑事判決承認和執(zhí)行的外部表現(xiàn)，所以構(gòu)建這一制度可以在實踐操作層面維護我國法律體系的完整性。

3.有利于推動海外反腐。當(dāng)前，我國處于歷史轉(zhuǎn)型期，腐敗問題不容小覷，近年來國家雖加大反腐力度，但收效甚微，原因之一在于腐敗犯罪越來越呈現(xiàn)出國際化傾向。據(jù)2011年央行披露的數(shù)據(jù)顯示，自上世紀(jì)90年代以來，外逃貪官攜款超過8000億元，不僅導(dǎo)致大量資金外流，而且?guī)砜缇匙汾E這一反腐難題，在此背景下，由于涉及不同國家的法律體系、政治制度，僅憑一國之力反腐的傳統(tǒng)做法已不可行，唯有加強國際合作才能將反腐進行到底。開展移管合作，有利于控制境外腐敗分子，打擊腐敗犯罪，追回贓款，同時顯示我國進行海外反腐的決心，警示想要潛逃海外的腐敗分子。

二、我國適用被判刑人移管之現(xiàn)實困境及原因分析

(一)程序難以啟動

近年來，來華外籍人士增多，相應(yīng)的外國人在華犯罪也呈高發(fā)姿態(tài)，以北京為例，僅北京2006年查處外國人刑事犯罪案件237起，同比增長49.2%*漆菲.“西進東出”外國人在華犯罪加速[N]. 環(huán)球視野，2011-02-12.。但同年司法部收到的被判刑人移管案件的數(shù)量并非同比增加，且真正移管成功的案例少之又少，根據(jù)司法部公開的數(shù)據(jù)，2011年收到移管案件198件，移管成功的只有10人。被判刑人移管在我國適用中存在程序難以啟動的難題，使該制度在國際司法合作中沒有發(fā)揮應(yīng)有作用。究其原因，除了《刑法》第十條對他國判決的消極承認和執(zhí)行外，還在于現(xiàn)有雙邊條約關(guān)于程序啟動的規(guī)定不合理，條約缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，且被請求國可以自行拒絕而無須說明理由，其在是否同意移管的問題上，享有過多的自由裁量權(quán)。另外，我國把移管對象限制為被判處剝奪自由刑的執(zhí)行國的國民，將經(jīng)常居住者和被判處“緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行”者排除在外，也是導(dǎo)致程序難以啟動的原因之一。

(二) 移出多，移入少

根據(jù)近20年簽訂的被判刑人移管雙邊條約和開展的個案合作所形成的一系列規(guī)則，我國“移出式”模式已比較成熟，而“移入式”模式發(fā)展緩慢，在程序啟動和移管人數(shù)上均落后于前者。我國在移管合作中出現(xiàn)“移出多，移入少”怪現(xiàn)象的首要原因就在于過度重視監(jiān)獄的懲罰功能，忽視了其改造及特殊預(yù)防功能，這是傳統(tǒng)重刑思想的體現(xiàn)，已不能適應(yīng)當(dāng)今刑罰制度發(fā)展的要求，在刑罰制度改革的新體制下，監(jiān)獄管理應(yīng)淡化懲罰功能，強化對犯罪分子的改造、再社會化及預(yù)防功能，開展移入式移管合作正是轉(zhuǎn)變監(jiān)獄管理功能的具體操作之一。除此之外，基于國內(nèi)監(jiān)獄資源緊張、移管成本過高等因素的考慮，我國在移入的問題上消極應(yīng)對也是原因之一。當(dāng)然也不排除在國外被審判的中國人比較少，且發(fā)達國家監(jiān)獄環(huán)境優(yōu)于國內(nèi)，他們希望被移管回本國服刑的愿望不強烈。

(三) 現(xiàn)有雙邊條約存在諸多缺陷

根據(jù)式(8)可知,當(dāng)先驗回歸函數(shù)的選取和真實的回歸函數(shù)接近時,(m(x)-m0(x))2較小,^α(x)較大,回歸函數(shù)的非參數(shù)貝葉斯估計結(jié)果對先驗分布依賴度高.反之,當(dāng)先驗回歸函數(shù)的選取和真實的回歸函數(shù)相差較大時,^α(x)較小,則估計結(jié)果對先驗分布依賴度較低.由于m(x)是未知的,先驗m0(x)的選取具有主觀性,因此可以限定(m(x)-m0(x))2≤M,M為正實數(shù).式(8)中α(x)的確定還依賴方差σ2,其估計可采用文獻[11]中的方法.

我國現(xiàn)有雙邊條約對移管之后繼續(xù)執(zhí)行刑罰適用的法律及程序規(guī)定不夠明確，這是導(dǎo)致移管實踐出現(xiàn)各種困境的直接原因，如《中澳雙邊條約》第12、13條對刑罰轉(zhuǎn)換適用法律和程序的規(guī)定看似具體明確，實則不然，這會導(dǎo)致當(dāng)事國在實際操作中無法適從。其一，對刑罰轉(zhuǎn)換的決定主體規(guī)定不明，實踐中存在兩種立法模式，一種是由執(zhí)行國法院以裁決的方式轉(zhuǎn)換，另一種是由執(zhí)行國政府主管機關(guān)以行政命令的方式轉(zhuǎn)換，我國在實踐中采取第一種模式，但立法的缺失使實踐操作無法可依。其二，缺乏刑罰轉(zhuǎn)換的具體規(guī)定，在出現(xiàn)多種處理方式時，會導(dǎo)致對同類案件產(chǎn)生不同的解釋結(jié)論，如甲國國民A在乙國犯罪并被判處15年有期徒刑，在服刑5年之后被移交回甲國，甲國關(guān)于該罪的最高刑期為10年。A被移交回甲國之后，服刑期限有兩種解說：一是，先減后調(diào)，即先扣除在乙國所服刑期5年，剩余后的10年不超過甲國同類犯罪的最高刑10年，所以A仍需服刑10年；二是，先調(diào)后減，因為調(diào)整后的刑罰不能超過接收方同類犯罪的最高刑，所以A所判刑期應(yīng)為10年，但是要扣除A在乙國服完的5年刑期，因此A回到甲國后只需再服5年有期徒刑即可，兩種處理方式會產(chǎn)生5年的刑期之差。其三，對減刑、假釋與赦免的適用程序規(guī)定不統(tǒng)一，現(xiàn)有雙邊條約規(guī)定前者只能適用執(zhí)行國的法律，而后者既可以適用執(zhí)行國的法律也可以適用判刑國的法律。這三種刑罰執(zhí)行方式在本質(zhì)上有相似之處，都是對符合要求的犯罪分子予以獎勵的措施，不應(yīng)將其區(qū)別對待。

現(xiàn)有雙邊條約部分規(guī)定缺失，不利于移管合作順利進行：(1)缺乏對刑事附帶民事訴訟中賠償判決的執(zhí)行規(guī)定，這會導(dǎo)致被判刑人移管至他國之后，受害人的損失得不到賠償，而且判刑國作出的民事判決部分得不到執(zhí)行，有損其司法主權(quán)。(2)缺乏對移管法律效果的規(guī)定。移管的法律效果涉及到被判刑人在執(zhí)行國再犯罪的是否會構(gòu)成累犯的問題，目前理論界對這一問題存在爭論，而實踐中此現(xiàn)象多有發(fā)生，立法的缺失會導(dǎo)致這類問題得不到妥善解決。

此外，現(xiàn)有條約缺乏對移管程序瑕疵進行救濟的相關(guān)規(guī)定：其一，條約規(guī)定移管必須取得被判刑人同意，但對于該同意是否基于自愿、同意的表示形式以及對同意后又反悔的現(xiàn)象是否進行審查均缺乏相應(yīng)的規(guī)定。其二，對于移管錯誤的情形——即按照我國法律或雙邊條約本不應(yīng)移管卻錯誤進行了移管，以及對在移管之后才發(fā)現(xiàn)的冤假錯案如何進行賠償，現(xiàn)有雙邊條約均未作出規(guī)定。

三、我國構(gòu)建被判刑人移管制度的出路何在

(一)政策取向

通過上文對我國在移管合作中所面臨的諸多困境進行分析，筆者認為，要成功構(gòu)建被判刑人移管制度，在政策取向上應(yīng)堅持如下要求：

1. 將移管合作視為履行國家保護義務(wù)之手段。根照社會契約論，國民為了保障權(quán)利和自由，放棄部分權(quán)利、相互訂立契約，組成國家，因此國家所存在的目的就是對國民進行保護，即“權(quán)利需要產(chǎn)生國家義務(wù)”。并且2004年憲法修正案第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，為人權(quán)法治化提供了憲政基礎(chǔ)。因此，國家對國民之保護義務(wù)，是國家存在的目的及憲法的正當(dāng)化要求*韓大元.國家人權(quán)保護義務(wù)與國家人權(quán)機構(gòu)的功能[J].法學(xué)論壇,2005,(6).。被判刑人雖因犯罪而受刑罰，但其并未喪失作為人的屬性和締約者身份，所以理應(yīng)受到來自國家的保護。國家的保護義務(wù)分為消極防御和積極保護，具體到司法領(lǐng)域是指司法機關(guān)提供完善的司法救濟義務(wù)*魏迪.基本權(quán)利的國家保護義務(wù)——以德、中兩國為審視對象[J].當(dāng)代法學(xué)，2007,(4).。被判刑人移管制度使受刑人的基本權(quán)利在事實上得到保障，正是國家保護義務(wù)在刑事司法合作中的體現(xiàn)。

2. 在刑事司法協(xié)助中堅持國家合作及條約信守原則。首先，由于國際社會是一個平權(quán)社會，缺乏統(tǒng)一的機構(gòu)來協(xié)調(diào)國家意志之間的沖突， 因此在國際交往中必須堅持國家合作原則*古祖雪.國際造法:基本原則及其對國際法的意義[Z]. 2012.。其次，由古羅馬民法中“契約必須遵守”概念發(fā)展而來的條約信守原則也是國際法的基本原則之一，它是守法正義在國際法中的具體表現(xiàn)，可以通過均衡各締約國間的利益沖突，促進國家間的交往與合作。我國已加入《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》，近年來又簽署了一系列《被判刑人移管合作雙邊條約》，因此應(yīng)在國際刑事司法協(xié)助實踐中，堅持以上原則，秉承條約精神及對國際社會的真誠承諾，積極開展與他國間的被判刑人移管合作。

3. 掌握移管合作的主動權(quán)。截止到2015年，我國已與包括澳大利亞在內(nèi)的10個國家簽訂了被判刑人移管合作雙邊條約，但是如前所述，由于我國的消極應(yīng)對，移管成功的案例大多屬于“移出式”移管，“移入式”模式發(fā)展緩慢，直接導(dǎo)致在被判刑人移管合作實踐中陷入被動處境。為改變此種局勢，我國應(yīng)掌握移管合作的主動權(quán)，積極將在外國已被審判的本國公民移管至國內(nèi)服刑。

(二)具體操作

立法對司法具有指導(dǎo)作用，要解決被判刑人移管在我國適用中出現(xiàn)的一系列問題，就必須將對雙邊條約的完善盡早提上日程，筆者對此有如下建議：

1.增加程序啟動的例外性條款。如前所述，移管程序之所以難以啟動，在于缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事國在是否同意移管的問題上享有過多的自由裁量權(quán)。故筆者認為應(yīng)設(shè)定啟動程序的條件，滿足這些條件，被請求國就應(yīng)同意，若拒絕應(yīng)說明理由。除了我國現(xiàn)有雙邊條約中規(guī)定的條件，可從反面作出例外規(guī)定，只要不滿足限制條件即應(yīng)同意移管：(1)罪名上的限制。對于因軍事犯罪、政治犯罪、危害國家安全罪或者其他危害判決國主權(quán)、安全、公共秩序和法律原則而被判刑者，判決國可拒絕移管請求且無需說明理由。(2)刑期上的限制?，F(xiàn)有雙邊條約僅規(guī)定“在提出移管請求時，被判刑人尚未服完的刑期至少為一年”或雙方協(xié)商的刑期，而沒有規(guī)定在判決國應(yīng)服完的刑期。而實踐中判決國拒絕移管，往往是考慮到如果外籍被判刑人在本國未服滿足夠長的刑期就將其移管，會使本國喪失執(zhí)行權(quán)，也難以安撫被害人及其家屬。外國對此均作出了相關(guān)規(guī)定，如泰國法律規(guī)定，被判刑人只有在判決國服完最低期限后才可以被移管，例如日籍囚犯A在泰國因毒品犯罪被判處無期徒刑，則A只有在服滿泰國法律規(guī)定的該罪的最低刑期即八年有期徒刑后，泰國政府才會考慮到對其適用被判刑人移管。我國《刑法》在總則及分則部分對于自由刑的最低服刑均有相關(guān)規(guī)定，所以完全可以將其作為禁止移管的條件之一，即只有在被判刑人在判決國服滿最低期限后才能考慮接受移管請求。在滿足條約現(xiàn)有規(guī)定的前提下，如果同時滿足以上兩個限制條件，當(dāng)事國只要盡了告知義務(wù)，一旦被判刑人同意移管，就應(yīng)啟動移管程序，任何一方若拒絕應(yīng)當(dāng)說明理由。

其次，對移管主體的限制在一定程度上也會造成程序難以啟動，而該限制有悖于這一制度的宗旨，即“使遠離本國服刑的人能夠返回他們最初居住的、有他們的親人和其他社會關(guān)系的國家”*趙秉志，黃風(fēng).被判刑人移管國際暨區(qū)域合作[M].北京: 中國人民公安大學(xué)出版社, 2004.。因為許多擁有一國國籍的人可能長期生活在另一個國家，他們對該國的熟悉程度大于國籍國，并且其親人和社會關(guān)系也都在經(jīng)常居住地國。另外，根據(jù)《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，被判刑人享有“緩刑、假釋權(quán)”，所以應(yīng)將移管主體擴大到以執(zhí)行國為經(jīng)常居住地或被判處緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪分子。

2.明確條約中對移管程序的規(guī)定。針對上文提到的雙邊條約存在的各種缺陷，筆者認為要進行如下修改：其一，在移入式移管中，司法部征求各方意見作出同意移管請求的決定之后，由繼續(xù)執(zhí)行刑罰的機關(guān)提請刑罰執(zhí)行地的高級人民法院以裁定的形式對刑罰進行轉(zhuǎn)換。其二，對于刑罰的繼續(xù)執(zhí)行，原則上是尊重并繼續(xù)執(zhí)行判決國作出的刑罰，在例外情況下，如果該刑罰的性質(zhì)或期限不符合執(zhí)行國的法律，則執(zhí)行國可以將它調(diào)整為本國法律對同類犯罪規(guī)定的刑罰。但是，在調(diào)整的過程中，必須堅持“有利于被判刑人原則”，如果出現(xiàn)多種處理方式，應(yīng)選擇對被判刑人處罰最輕的方式。其三，減刑、假釋和赦免的刑罰執(zhí)行措施在根本上有相似之處，都是對認真遵守監(jiān)規(guī)、接收教育改造、表現(xiàn)良好的犯罪分子的獎勵制度；而且減刑和假釋是赦免的特殊形式，尤其是前者，它在產(chǎn)生之初就帶有赦免的色彩，且有學(xué)者指出“減刑制度為我國所獨有……1942年晉察冀邊區(qū)行政委員會關(guān)于監(jiān)犯減刑的規(guī)定……執(zhí)行徒刑剩余期限不滿一年的一律免刑釋放。”*徐靜村.減刑、假釋制度改革若干問題研究[J].法治研究，2010,(2).因此，應(yīng)在條約中規(guī)定，雙方國家對此三種刑罰執(zhí)行措施均享有決定權(quán)。筆者的這一看法在《歐洲移交被判刑人公約》中也能找到依據(jù)，該公約第12條規(guī)定了各當(dāng)事國均可以根據(jù)憲法或其他法律，對刑罰給予減刑和赦免。

為確保移管的順利進行，應(yīng)在條約中增加以下規(guī)定：(1)對于刑事附帶民事訴訟中的賠償，由執(zhí)行國的相應(yīng)機關(guān)(一般為司法部)向本國法院提起收取賠償金的程序，然后通過外交途徑支付給判決國的相應(yīng)機關(guān)，以轉(zhuǎn)交給受害人。(2)明確規(guī)定移管后被判刑人在執(zhí)行國再犯罪的不構(gòu)成累犯。因為承認外國刑事判決是刑事司法協(xié)助方式之一，并不意味著執(zhí)行國承認該判決具有同本國判決相同的效力，而對累犯的認定要以兩次犯罪行為均觸犯本國刑法為前提；由于各國對同一犯罪的量刑幅度差異較大，以他國刑事判決認定的犯罪事實作為構(gòu)成累犯的條件之一，會導(dǎo)致對本國司法的否認；同時，各國關(guān)于認定累犯的條件存在很大差異，如德國刑法明確規(guī)定三次犯罪才可能構(gòu)成累犯，而我國規(guī)定兩次故意犯罪滿足相應(yīng)的條件才會構(gòu)成累犯，如果一概認為移管后被判刑人在執(zhí)行國再犯罪滿足該國累犯的認定條件就會構(gòu)成累犯，則會導(dǎo)致刑罰不公正。

此外，還應(yīng)補充對程序瑕疵的救濟規(guī)定：(1)由執(zhí)行國駐判決國的外交或領(lǐng)事機構(gòu)對“被判刑人的同意”以聽證會的形式進行審查，以證實該同意是否出于真實意思表示，同時還要查證其是否被告知移管的法律后果、是否實際上行使了律師咨詢權(quán)以及是否以書面形式作出同意的表示。(2)對于移管錯誤的情形，執(zhí)行國應(yīng)立即遣返，減去其在執(zhí)行國已服完的刑期，余刑由判決國執(zhí)行；而被判刑人有權(quán)以移管程序存在瑕疵為由就移管的效力或合法性在執(zhí)行國或第三國提起訴訟；另外，對于移管之后，經(jīng)證實為冤假錯案的，被判刑人可要求判決國予以國家賠償。

3.開展區(qū)際移管合作，提供示范模式。除了對雙邊條約進行完善之外，還應(yīng)高度重視與港澳間的區(qū)際移管合作，為我國開展國際被判刑人移管合作提供經(jīng)驗。內(nèi)陸與港、澳雖不屬于同一法系，但不存在主權(quán)爭端與文化差異，且港、澳在移管合作方面有豐富的立法與司法實踐經(jīng)驗，所以開展區(qū)際移管合作較為便利。并且基于頻繁的經(jīng)濟文化交流，跨區(qū)域犯罪逐年遞增，“在廣義層面上開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的需要始終存在，且愈來愈強烈”*趙秉志,黃曉亮.港澳特區(qū)間《關(guān)于移交被判刑人的安排》之考察與啟示[J].法學(xué)論壇，2009,(4).。故我國應(yīng)高度重視內(nèi)陸與港、澳間的移管合作，將其作為試點，積累成功經(jīng)驗，為開展與他國間的被判刑人移管合作提供示范模式。

四、結(jié)語

有學(xué)者認為開展被判刑人移管合作會損害我國司法主權(quán)，其實不然，筆者認為，無論我國是以判決國還是執(zhí)行國的身份參與移管合作都將從中受益：移出式模式使監(jiān)獄資源得到合理配置，且避免西方國家對我國司法領(lǐng)域的人權(quán)攻擊，從而有效應(yīng)對司法實踐困境；移入式模式將在國外受審判的本國囚犯移管至國內(nèi)服刑，不僅充分保障了人權(quán)，而且使囚犯在服刑期滿后更易回歸社會，這是監(jiān)獄管理模式由重懲罰到重改造的集中體現(xiàn)。另一方面，構(gòu)建被判刑人移管合作制度對我國而言具有特殊價值，它提供了對外籍囚犯的刑罰執(zhí)行規(guī)范，彌補現(xiàn)行立法空缺，維護法律體系的完整性；同時促進與他國間的刑事司法協(xié)助，推動海外反腐工作。

近年來，國家對移管合作予以高度重視，但在開展移管合作的過程中陷入諸多困境，筆者認為，要走出此困境，應(yīng)在正確的政策取向指導(dǎo)下，積極開展移管實踐，掌握主動權(quán)，除對現(xiàn)行有關(guān)被判刑人移管的雙邊條約進行補充完善之外，還應(yīng)將港、澳作為試點，通過開展區(qū)際移管合作積累成功經(jīng)驗，為與國家間的合作提供示范模式。

The Dilemma and Innovation on Transfer of Sentenced Person System

ZHOU Ling, ZHAO Jin-jin

(SchoolofCriminalJustice,ZhongNanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan,Hubei430073,China)

Transfer of Sentenced Person is a way of a deeper sense of international criminal judicial assistance, and it is superior than other judicial assistance. However, Transfer of Sentenced Person has been in dilemmas since it was applied in China, because that justice department react negatively to it and the existing bilateral treaties have many defects. So if we want to establish the system successfully, we ought to keep the initiative, complement the existing treaty, and accumulate experience by cooperating with Hong Kong and Macao.

The Sentenced Person; transfer; dilemma; innovation

2016-01-05

周凌，男，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)；趙金金，女，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

DF613

A

1672-769X(2016)03-0025-06