吳國平

(福建江夏學(xué)院，福建 福州 350108)

欺詐性撫養(yǎng)精神損害賠償法律路徑探究*

吳國平

(福建江夏學(xué)院，福建 福州 350108)

在司法實踐中，欺詐性撫養(yǎng)糾紛呈現(xiàn)有增無減趨勢。對當(dāng)事人提出精神損害賠償要求的，應(yīng)適用損害賠償理論和《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定與處理，注意準(zhǔn)確認(rèn)定欺詐性撫養(yǎng)案件的性質(zhì)，全面理解此類案件適用精神損害賠償?shù)睦碚撆c法律依據(jù)，正確適用精神損害賠償責(zé)任規(guī)則并在實踐中逐步加以完善。

欺詐性撫養(yǎng)；精神損害賠償；責(zé)任規(guī)則；路徑

近年來，因離婚、落戶等各種原因而要求做親子鑒定的越來越多，雖然各地情況不一，但總體上看，親子鑒定結(jié)果的否定率有所增長，由此而引發(fā)的欺詐性撫養(yǎng)糾紛案件越來越多。從法律層面上來看，我國目前還沒有針對欺詐性撫養(yǎng)侵權(quán)救濟(jì)的相關(guān)法律規(guī)定。在司法解釋層面，1992年4月2日最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復(fù)函》([1991]民他字第63號，以下簡稱《復(fù)函》)，該《復(fù)函》指出：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方與他人通奸生育了子女，隱瞞真情，另一方受欺騙而撫養(yǎng)了非親生子女，其中離婚后給付的撫育費，受欺騙方要求返還的，可酌情返還；至于在夫妻關(guān)系存續(xù)期間受欺騙方支出的撫育費用應(yīng)否返還，因涉及的問題比較復(fù)雜，尚需進(jìn)一步研究”。該《復(fù)函》只對被欺詐方就“離婚后”所支付的撫養(yǎng)費的返還問題作出了明確規(guī)定，但對“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”所支付的撫養(yǎng)費的返還問題沒有作出規(guī)定，對主張欺詐方返還撫養(yǎng)費的法律依據(jù)也沒有涉及?，F(xiàn)時隔20多年，此類糾紛在不斷增多，加上我國法律上還沒有非婚生子女的否認(rèn)與認(rèn)領(lǐng)制度，人們對糾紛如何處理的看法也各不相同。特別是對受害人主張精神損害賠償?shù)脑V訟請求是否應(yīng)予以支持，法官們在處理時往往有分歧，相同案件的處理結(jié)果也不一致，在訴訟過程中舉證難、認(rèn)定難、賠償難的問題日益突顯，嚴(yán)重影響案件的公平公正審理和當(dāng)事人權(quán)益的法律保護(hù)。本文在此就欺詐性撫養(yǎng)精神損害賠償法律路徑問題進(jìn)行初步的探討，以期拋磚引玉。

一、欺詐性撫養(yǎng)涵義之辨析

目前，對于什么是欺詐性撫養(yǎng)？人們的認(rèn)識并不一致。第一種觀點(以著名學(xué)者楊立新教授為代表)認(rèn)為，欺詐性撫養(yǎng)是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間乃至離婚以后，妻子一方明知其所生之子女為非婚生子女，卻采取欺詐手段未告知丈夫，而使丈夫承擔(dān)該非婚生子女的撫養(yǎng)義務(wù)*楊立新.民法判解研究與適用[M].北京：中國檢察出版社，1994.375.。在學(xué)理上，非婚生子女是指沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女。它包括未婚男女、離婚后同居(即離婚不離家)男女以及已婚男女與婚外第三人所生的子女*吳國平,張影.婚姻家庭法原理與實務(wù)[M].3版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.175.。第一種觀點中所指的非婚生子女，依筆者的理解，并不是指男女在婚前或者離婚后同居所生的子女(這二種類型的子女與當(dāng)事人雙方均有血緣關(guān)系)，而是指女方(妻子)在婚外與第三人發(fā)生性關(guān)系而懷孕所生的子女，該子女與男方(丈夫)沒有血緣關(guān)系。第二種觀點認(rèn)為，欺詐性撫養(yǎng)是指在婚姻關(guān)系或者非婚姻關(guān)系存續(xù)期間(包括離婚后)，男女一方明知其所生之子女為非婚生子女，卻采取欺詐手段隱瞞真情，或男女一方存在重大過失，使他方承擔(dān)了對該非婚生子女的撫養(yǎng)義務(wù)。該觀點強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在主觀上還應(yīng)加上重大過失這一要件。持這種觀點的人認(rèn)為，男女一方故意欺詐是主觀方面的主要表現(xiàn)形式，但主觀過失的后果也構(gòu)成欺詐，即配偶一方不知所生子女并非配偶對方的婚生子女，經(jīng)過親子鑒定才知道不是對方的婚生子女，這雖然不是故意所為，但是其后果仍然構(gòu)成欺詐，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的后果責(zé)任。第三種觀點認(rèn)為，所謂欺詐性撫養(yǎng)是指因女方主觀上的過錯致使男方將女方所生子女誤認(rèn)為是對方與自己所生而為撫養(yǎng)所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系*吳海強(qiáng).論欺詐性撫養(yǎng)的法律救濟(jì)[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。

上述三種觀點的主要分歧在于：第一，欺詐者的主觀要件不同。第一種觀點只要求女方主觀上具有欺詐之故意，第二種觀點強(qiáng)調(diào)男女一方(即生母或其丈夫)存在故意或者重大過失也可構(gòu)成，而第三種觀點主張女方主觀上有過錯，無須以女方“明知”為前提。第二，行為主體范圍不同。第一種和第三種觀點只限于生母一方即女方，第二種觀點擴(kuò)大至男方。第三，欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系發(fā)生的期間不同。第一種觀點認(rèn)為可以發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間乃至離婚之后，第二種觀點強(qiáng)調(diào)須發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間和非婚姻關(guān)系期間(包括離婚后)，而第三種觀點主張“并不一定需要婚姻關(guān)系的存在”，因此其在定義中不強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的夫妻身份關(guān)系。第四，受騙的主體范圍不同。第一種和第三種觀點要求只限于男方，而第二種觀點要求男女雙方均可。很明顯，第二種觀點主要基于目前社會上男女關(guān)系多元化，即婚姻關(guān)系與同居關(guān)系并存，且非婚同居、婚外性關(guān)系以及非婚生子女情況有所增多這一現(xiàn)實情況而考慮的。但是，如果按照第二種觀點進(jìn)行認(rèn)定，在具體操作時，則欺詐性撫養(yǎng)的主體和時間范圍將明顯擴(kuò)大，這也是不科學(xué)的。理由是：第一，子女是否是自己親生，作為具有“十月懷胎，一朝分娩”生育機(jī)能的母親(女方)是最清楚的，即她不可能成為受騙的主體，而男方則相反。第二，欺詐性撫養(yǎng)只能發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間乃至離婚后。非婚姻關(guān)系當(dāng)事人所生育的子女為非婚生子女，生父母具有撫養(yǎng)子女的法定義務(wù)，生母有權(quán)要求生父承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。如雙方協(xié)商不成而發(fā)生糾紛者，可通過訴訟途徑解決。至于男女同居期間女方因性關(guān)系混亂而發(fā)生撫養(yǎng)關(guān)系糾紛的，可由人民法院根據(jù)親子鑒定事實進(jìn)行撫養(yǎng)歸屬的認(rèn)定和損害賠償責(zé)任的處理。這里需要特別指出的是，第一，男女同居關(guān)系所生子女本身即為非婚生子女(這屬于非夫妻關(guān)系的同居男女自己所生的子女，父母與該子女具有血緣關(guān)系)，與本文中所述的非婚生子女不是一個概念，即不是本文中所述的女方在婚姻關(guān)系之外與他人所生之子女。本文所說的非婚生子女只與其生母有血緣關(guān)系，與生母的配偶(丈夫)沒有血緣關(guān)系。第二，根據(jù)2001年2月20日原國家衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的規(guī)定，任何代孕技術(shù)和代孕行為在我國目前都是嚴(yán)禁實施的*胡浩.全面兩孩落地在即 代孕等問題受關(guān)注[N].人民法院報,2015-12-26(6).，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。因此，未婚女子通過異質(zhì)卵子和異質(zhì)精子使自己成為代孕母親的行為是違法的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂欺詐性撫養(yǎng)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間及其夫妻離婚后，妻子一方明知其所生之子女系與婚外第三人所生，但卻隱瞞事實真相而未告知丈夫一方，或者因疏忽大意而誤認(rèn)，從而使丈夫一方承擔(dān)該非婚生子女撫養(yǎng)義務(wù)的行為。

二、欺詐性撫養(yǎng)致人損害問題的由來及其危害后果

(一)欺詐性撫養(yǎng)致人損害問題的產(chǎn)生——以李某與麻某撫養(yǎng)糾紛案為例

在我國家庭關(guān)系中，父母子女屬于直系血親關(guān)系。依照我國《婚姻法》第21條第1款規(guī)定，父母具有撫養(yǎng)教育子女的法定義務(wù)。這種義務(wù)包括撫養(yǎng)、教育、保護(hù)和醫(yī)療等內(nèi)容，涉及物質(zhì)上的供養(yǎng)、生活上的照料和精神上的撫慰等方面*胡明玉.婚姻家庭法律問題專題研究[M].北京：法律出版社，2015.284.。在生活中，為人父母者大多能夠自覺履行自己的法定義務(wù)，且為之傾注了大量的心血，一般不會發(fā)生撫養(yǎng)糾紛。但撫養(yǎng)人如果發(fā)現(xiàn)子女不是自己親生的孩子時，問題就會由此而生。目前在司法實踐中，欺詐性撫養(yǎng)糾紛呈現(xiàn)有增無減趨勢。一些當(dāng)事人(女方)因婚前性關(guān)系、婚外情等而懷孕，但卻隱瞞真相，而不知真情的配偶另一方(男方)則稀里糊涂地當(dāng)上了孩子的“爹”，并實際履行了本不存在的法定撫養(yǎng)義務(wù)多年。當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)問題并進(jìn)行親子鑒定而真相大白時，雙方離婚已是不可避免的了。當(dāng)然，也有不少當(dāng)事人是在離婚后才知道事實真相而尋求司法救濟(jì)的。但是，除了解除婚姻關(guān)系和返還撫養(yǎng)費以外，受害人能否要求加害人賠償精神損失？這是雙方爭執(zhí)的焦點，也是人民法院審理此類案件的難點。即便是同一類型案件，在不同的法院審理時，結(jié)果也有可能是不一樣的。例如原告李某與被告麻某于2005年起即同居一室，2年后女兒李小某出生。2010年1月14日雙方登記結(jié)婚，后于2012年12月20日又登記離婚。雙方除了就財產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議外，還約定李小某由麻某負(fù)責(zé)撫養(yǎng)，李某須按月支付撫養(yǎng)費。2014年4月23日，李某與李小某經(jīng)親子鑒定，發(fā)現(xiàn)二人之間非親生父女關(guān)系。事后，李某以麻某隱瞞事實欺騙自己為由，向人民法院提起訴訟，其請求事項為：(1)確認(rèn)雙方離婚時所達(dá)成的財產(chǎn)分割協(xié)議無效，并重新分割財產(chǎn)；(2)責(zé)令麻某返還李某在離婚前就撫養(yǎng)李小某所支付的6萬元撫養(yǎng)費；(3)要求麻某賠償其精神損失費人民幣2萬元。一審法院即云南省麗江市某區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告李某所訴有關(guān)離婚財產(chǎn)分割協(xié)議無效并要求予以重新分割的請求，因當(dāng)事人協(xié)議離婚已超過一年時間，不應(yīng)予以支持。至于返還撫養(yǎng)費和賠償精神損失費的訴訟請求，因原告李某所訴被告麻某隱瞞李小某非李某親生女兒的事實，當(dāng)事人雙方均無證據(jù)予以佐證；且李小某系雙方婚前所生，此時當(dāng)事人雙方并非夫妻，自無相互忠誠之法定義務(wù)。據(jù)此，某區(qū)人民法院認(rèn)為原告李某的該二項主張均不能成立，遂以判決形式駁回原告李某的訴訟請求。李某不服并提出上訴之后，案經(jīng)麗江市中級人民法院審理，認(rèn)為相互忠實為夫妻之間應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，一審法院判決適用法律錯誤，依法予以撤銷。麗江中院最后判決認(rèn)定原告李某與被告麻某所簽《離婚協(xié)議書》中有關(guān)子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割的條款無效，責(zé)令被告麻某應(yīng)在判決書生效后30日內(nèi)賠償原告李某精神損害撫慰金人民幣1萬元*彭麗.離婚后發(fā)現(xiàn)孩子非親生的權(quán)利救濟(jì)[J].人民法院報,2015-07-02(6).。本案就是一起典型的欺詐性撫養(yǎng)糾紛案件，而一、二審法院的審理結(jié)果則大相徑庭。筆者認(rèn)為在本案中，被告麻某隱瞞真相而致使原告李某誤以為李小某為自己的親生子女并履行了撫養(yǎng)義務(wù)，后又在違背真實意思的情況下達(dá)成了解除雙方婚姻關(guān)系和子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的離婚協(xié)議，麻某的欺詐行為在客觀上給李某帶來了精神損害和經(jīng)濟(jì)損失。作為受害人的無過錯方，其有權(quán)提起訴訟程序請求確認(rèn)非親子關(guān)系、重新分配財產(chǎn)、返還所支付的撫養(yǎng)費，并賠償精神損害撫慰金，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。麗江市中級人民法院在依法審理此案時，能夠從實際出發(fā)，針對目前我國法律對因非親子關(guān)系事實所引發(fā)的欺詐性撫養(yǎng)糾紛的處理缺乏具體規(guī)定的現(xiàn)實狀況，在全面考量雙方當(dāng)事人利益平衡的基礎(chǔ)上，判決確認(rèn)雙方離婚協(xié)議所涉財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)協(xié)議條款無效，是對欺詐行為人的有力懲戒和對受害人權(quán)益的有效維護(hù)，充分體現(xiàn)了司法的公平正義，是完全正確的，但其中仍有一些問題需要進(jìn)一步思考與探討，例如此類案件是屬于撫養(yǎng)費糾紛還是欺詐性撫養(yǎng)糾紛等問題，筆者將在下文中具體闡述。

(二)欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的危害后果

欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的產(chǎn)生，無論對夫妻雙方還是非婚生子女都是一種嚴(yán)重傷害。具體體現(xiàn)在：

1.傷害了夫妻感情。婚外性關(guān)系等婚姻不忠行為，是違反我國《婚姻法》規(guī)定的“一夫一妻”制的違法行為，也是對我國《婚姻法》規(guī)定的夫妻相互忠實義務(wù)的違背，更是對夫妻感情的一種背叛和傷害，因此，在欺詐性撫養(yǎng)糾紛中，當(dāng)事人雙方離婚是必然的結(jié)果。

2.給無過錯方造成了經(jīng)濟(jì)損失。由于女方的欺詐行為使男方無端履行了在法律上并不存在的撫養(yǎng)義務(wù)，在經(jīng)濟(jì)上蒙受了不應(yīng)有的損失，而負(fù)有法定撫養(yǎng)義務(wù)的非婚生子女的生父則在客觀上逃避了法定撫養(yǎng)義務(wù)。僅就其財產(chǎn)損失而言，這只是受害人因履行了本不存在的撫養(yǎng)義務(wù)所造成的直接損失，至于受害人對非婚生子女撫養(yǎng)教育所付出的心血、時間、精力等有可能付之東流，其撫養(yǎng)利益和成本損失有時難以估計。

3.給無過錯方帶來了精神痛苦。欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的發(fā)生，擾亂了受害人的家庭撫養(yǎng)關(guān)系，尤其是“二孩”生育政策實施前，一對夫妻只能生育一個孩子。在中國的絕大多數(shù)家庭中，孩子是父母生命的延續(xù)，在孩子身上寄托著父母對未來的期盼與希望。尤其是含辛茹苦撫養(yǎng)子女?dāng)?shù)年或者十余載，一紙親子鑒定報告在一瞬間就粉碎了其對未來幸福生活的美好愿景與精神寄托，給無辜的受害人一方造成了巨大的精神痛苦和心靈創(chuàng)傷，這種痛苦與創(chuàng)傷有時遠(yuǎn)遠(yuǎn)比單純的財產(chǎn)損失后果更嚴(yán)重。特別是對于已經(jīng)喪失生育能力者，更是一個沉重的打擊！從本質(zhì)上看，欺詐性撫養(yǎng)這一侵權(quán)行為已嚴(yán)重侵害了受害人的人格尊嚴(yán)和撫養(yǎng)利益。

4.給非婚生子女成長帶來了不利影響。作為非婚生子女而言，他們是無辜的。但一夜之間突然冒出的生父，可能會使其精神上遭受很大的壓力。而撫養(yǎng)歸屬的變更，家庭環(huán)境和生活條件的變化，對非婚生子女(尤其是處于少年兒童成長時期的非婚生子女)而言，也是一種間接傷害，影響其生活安寧與成長快樂，有的甚至造成生活秩序破壞，生活保障和情感依賴受到威脅，對其健康成長不利，至少是給其幼小的心靈留下了陰影。

綜上所述，欺詐性撫養(yǎng)行為的發(fā)生，對于當(dāng)事人的家庭來說就是一場災(zāi)難，對每個家庭成員都造成了傷害。當(dāng)然，首當(dāng)其沖也是最大的受害者是無辜的不知內(nèi)情的男方。欺詐者的欺詐行為，不僅是對夫妻感情與忠實義務(wù)的背叛和違反，直接導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，而且還侵犯了受害人的財產(chǎn)權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重者，還嚴(yán)重侵犯了受害人(男方)的撫養(yǎng)利益與人格尊嚴(yán)。在本質(zhì)上，它是一種侵害一般人格權(quán)的違法行為*吳海強(qiáng).論欺詐性撫養(yǎng)的法律救濟(jì)[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。

三、欺詐性撫養(yǎng)損害賠償責(zé)任的認(rèn)定與處理

婚姻不忠行為是婚姻侵權(quán)的一種典型形式，而欺詐性撫養(yǎng)糾紛是婚姻不忠行為的派生產(chǎn)物，因此它往往是與離婚問題相關(guān)聯(lián)的。在我國司法實踐中，追究當(dāng)事人違反夫妻忠實義務(wù)法律責(zé)任主要是通過離婚訴訟來實現(xiàn)的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《婚姻法司法解釋(一)》)第29條的規(guī)定，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是離婚訴訟當(dāng)事人中的有過錯方，且當(dāng)事人的離婚是因有過錯方的法定過錯行為所致。換言之，存在法定過錯且該過錯又導(dǎo)致婚姻關(guān)系解體是離婚損害賠償發(fā)生的前提條件。不離婚則不適應(yīng)損害賠償制度*吳國平,張影.婚姻家庭法原理與實務(wù)[M].3版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.300.。因此，就當(dāng)事人的訴訟權(quán)利而言，不僅涉及離婚問題，而且還涉及返還撫養(yǎng)費和精神損害賠償問題。其中，追究當(dāng)事人一方欺詐性撫養(yǎng)致人損害的賠償責(zé)任，可以在離婚訴訟時一并解決。即當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)現(xiàn)并離婚的，受害人可以在提出離婚訴訟請求時一并提出返還撫養(yǎng)費和損害賠償要求。但如果是在離婚(包括協(xié)議離婚)后才發(fā)現(xiàn)的，則只能通過另行起訴來單獨主張返還撫養(yǎng)費和損害賠償。本文在此將這二種情形結(jié)合起來考慮，并重點探討離婚后才發(fā)現(xiàn)欺詐性撫養(yǎng)的精神損害賠償問題。

要解決司法實踐中欺詐性撫養(yǎng)精神損害賠償難的問題，必須多管齊下，綜合治理。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個路徑著手，全面理解和掌握適用精神損害賠償?shù)睦碚撆c法律依據(jù)，破解精神損害賠償難的問題。

(一)欺詐性撫養(yǎng)案件性質(zhì)的認(rèn)定

如前所述，關(guān)于欺詐性撫養(yǎng)案件的定性問題，因“法無明文規(guī)定”而于法無據(jù)。本文前述的1992年4月2日最高人民法院[1991]民他字第63號《復(fù)函》中也沒有對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的認(rèn)定與處理作出明確的規(guī)定。對于案件的處理，曾有人主張案由應(yīng)當(dāng)定為撫養(yǎng)費糾紛*吳海強(qiáng).論欺詐性撫養(yǎng)的法律救濟(jì)[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。而學(xué)界對欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系(欺詐性行為)性質(zhì)的認(rèn)定則有否定說和肯定說兩種觀點之爭?？隙ㄕf中還有行為無效說、無因管理說、不當(dāng)?shù)美f和侵權(quán)損害賠償說等不同觀點。筆者認(rèn)為，“行為無效說”忽略了撫養(yǎng)是一種基于一定身份關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，即便是在擬制血親關(guān)系中(如收養(yǎng)關(guān)系、形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系)，也是基于其特定的身份關(guān)系和當(dāng)事人的主觀認(rèn)可，不存在當(dāng)事人合意的問題；而缺乏當(dāng)事人合意的行為只能導(dǎo)致行為的可撤銷或者效力待定，自不存在行為無效的問題，且如果認(rèn)定為無效行為，則受害人就無法主張精神損害賠償，只能主張返還撫養(yǎng)費，這對受害人明顯不利。而無因管理要求管理者主觀上有為他人管理的意思，即為他人謀求利益的意思。而欺詐性撫養(yǎng)中的男方顯然在主觀上不符合這一要求，這是其一；其二，欺詐性撫養(yǎng)中的男方撫養(yǎng)他人子女是事出有“因”，而不是無“因”的，這個“因”就是因受欺詐而誤將非婚生子女當(dāng)作自己親生子女進(jìn)行撫養(yǎng)；其三，適用無因管理規(guī)則，受害人只能請求返還撫養(yǎng)費,不能提出精神損害賠償要求，對保護(hù)受害人權(quán)益不利。而“不當(dāng)?shù)美闭f僅從財產(chǎn)損失的角度考慮,指出了行為后果的性質(zhì)，但沒有對生母的主觀態(tài)度進(jìn)行否定性評價，也無法揭示出行為的性質(zhì)。再退一步講，如果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，則在追究法律責(zé)任時，也無法將受害人的精神損失考慮在內(nèi)，對男方明顯不利。

筆者認(rèn)為，面對現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的欺詐性撫養(yǎng)糾紛，從長遠(yuǎn)來看，加強(qiáng)對欺詐性撫養(yǎng)予以法律救濟(jì)的立法工作，或者制定相關(guān)司法解釋，為人民法院正確審理此類案件，為當(dāng)事人依法維權(quán)提供法律依據(jù)已經(jīng)是一項十分緊迫的任務(wù)。就當(dāng)下而言，在案件的定性上，筆者贊成肯定說，并支持侵權(quán)損害賠償說。因為用侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)理論來認(rèn)定欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系的性質(zhì)是最為準(zhǔn)確與合理的。這也為人民法院適用《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋審理案件提供了法律依據(jù)和理論支撐，也為未來進(jìn)一步完善立法鋪平了道路。在相關(guān)立法修訂完善之前，人民法院可以根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋的精神和侵權(quán)損害賠償說的理論來指導(dǎo)具體案件的審理工作，將案件作為損害賠償糾紛來處理。當(dāng)事人主張損害賠償?shù)姆梢罁?jù)就是我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)司法解釋。當(dāng)事人如果還主張精神損害賠償?shù)?，則適用《侵權(quán)責(zé)任法》中侵害一般人格權(quán)的有關(guān)規(guī)定和法理對案件進(jìn)行審理。具體理由，筆者將在本文第(三)個問題中具體闡述。

(二)欺詐性撫養(yǎng)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)上述分析，我們不難得出結(jié)論，欺詐性撫養(yǎng)是一種侵害自然人人格尊嚴(yán)的復(fù)合型侵權(quán)行為，侵權(quán)行為的主體是非婚生子女的生母與生父；違法行為是欺詐者采用欺騙手段或者因過失而誤以為該子系與男方所生，使受害人誤認(rèn)非婚生子女為自己的婚生子女而為之承擔(dān)了撫養(yǎng)義務(wù)，而其自己卻逃避了法定撫養(yǎng)義務(wù)的行為；損害結(jié)果是受害人因“履行撫養(yǎng)義務(wù)”而遭受財產(chǎn)損失和精神損失。而實質(zhì)上欺詐性撫養(yǎng)損害的是受害人撫養(yǎng)利益，具體體現(xiàn)為對受害人人格尊嚴(yán)的一種侵害。在有的案件中可能還附帶侵害到受害人的配偶權(quán)、名譽(yù)權(quán)和生育權(quán)等；欺詐者的欺詐行為與受害人(男方)受到損失之間具有因果關(guān)系；欺詐者具有欺詐的主觀過錯(包括欺詐的故意或者過失)，因此，欺詐性撫養(yǎng)完全符合一般侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件。

(三)欺詐性撫養(yǎng)適用精神損害賠償?shù)睦碚撆c法律依據(jù)

在當(dāng)今法治社會，人們的權(quán)利意識覺醒和維權(quán)意識的增強(qiáng)，使得人們對自身精神權(quán)益的維護(hù)和保障愈加重視，案件的審理也涉及法律權(quán)威與司法公正問題。因此，在處理欺詐性撫養(yǎng)案件時，精神損害賠償問題是無法繞開和回避的。適用精神損害賠償?shù)哪康脑谟谕ㄟ^責(zé)令加害人對受害人在經(jīng)濟(jì)(物質(zhì))上予以賠償以減輕或者化解其在精神上的創(chuàng)傷與痛苦，從而達(dá)到精神撫慰的效果。換句話說，就是通過這一法律救濟(jì)措施，既懲罰違法行為人(加害人)，也使受害人盡早從中解脫出來，開始新的生活。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人提出的精神損害賠償請求是有法理和法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以重視與支持。

第一，侵權(quán)人的違法行為傷害了夫妻感情。我國《婚姻法》第2條明確規(guī)定我國實行一夫一妻制，《婚姻法》第4條還強(qiáng)調(diào)夫妻應(yīng)當(dāng)履行相互忠實的義務(wù)，而侵權(quán)人的婚外性行為和欺詐行為，是法律所禁止的行為，它不僅違反了《婚姻法》的規(guī)定，背叛了夫妻感情，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，還嚴(yán)重侵犯了夫妻另一方的配偶權(quán)，給配偶一方帶來精神上、心理上的無法愈合的傷害。

第二，侵權(quán)人的侵權(quán)行為所侵害的對象(客體)是受害人的人身權(quán)益，即撫養(yǎng)利益。從受侵害的對象(客體)來看，欺詐性撫養(yǎng)所侵害的表面上是受害人的財產(chǎn)，即造成受害人財產(chǎn)的實際損失(即支出了不應(yīng)支出的撫養(yǎng)費)，但實際上侵害的真正對象(客體)是受害人的撫養(yǎng)利益。這種撫養(yǎng)利益實質(zhì)上是一種人身利益。這種人身利益包含著撫養(yǎng)人的意愿、情感與精神滿足，體現(xiàn)著撫養(yǎng)人的人格尊嚴(yán)。侵害其撫養(yǎng)利益，不僅僅是造成撫養(yǎng)人的財產(chǎn)損失，這只是其表面現(xiàn)象，正如有的學(xué)者所指出的：受害人的財產(chǎn)損失，僅僅是侵權(quán)人侵權(quán)目的實現(xiàn)過程中的副產(chǎn)品而已*吳海強(qiáng).論欺詐性撫養(yǎng)的法律救濟(jì)[EB/OL].[2015-09-02].http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/02/id/288098.shtml#rd.。更為重要的是，當(dāng)受害人知道配偶與他人有染、孩子非自己親生的真相后，因所遭受的巨大打擊而造成的精神痛苦、心理崩潰、情感折磨和絕望，甚至名譽(yù)受損是可想而知的，這實質(zhì)上就是侵犯受害人的人格尊嚴(yán)。換言之，其侵犯的就是受害人的一般人格權(quán)，當(dāng)然，在有的案件中可能還附帶侵害到受害人的名譽(yù)權(quán)和生育權(quán)，這些權(quán)利都屬于自然人的人格權(quán)范疇。因此，受害人完全享有依法主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

第三，侵權(quán)人侵權(quán)行為所造成的危害后果主要體現(xiàn)在受害人的精神損害方面。受害人數(shù)年十幾年甚至更長時間里含辛茹苦把“孩子”養(yǎng)大，所付出的時間、精力、心血難以精確計算，到了年紀(jì)稍大的某一天突然知道孩子非自己所生，這一夜之間發(fā)生的巨變，對于一個蒙在鼓里的人的打擊是多么殘酷??！其在精神上遭受的打擊與痛苦有時難以想象與估算，而其財產(chǎn)上的損失只是其人身利益損失的附帶結(jié)果，這種精神損害有時甚于財產(chǎn)損失，且無法彌補(bǔ)。如果僅僅從財產(chǎn)權(quán)受到侵害的角度進(jìn)行救濟(jì)，責(zé)令侵權(quán)人返還受害人所支出的撫養(yǎng)費，這樣處理就可能使受害人的精神痛苦得不到撫慰，從客觀效果上看，侵權(quán)人還是沒有因其違法行為而得到應(yīng)有懲戒，這對受害人是不公平的。只有定性為侵權(quán)行為才能夠有效地保護(hù)受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)益。

第四，受害人的請求符合我國《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，自然人的人身權(quán)益遭受他人侵害并造成嚴(yán)重精神損害的，受害人有權(quán)依法要求加害人予以精神損害賠償?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定“有配偶者與他人同居”而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。最高人民法院在《婚姻法司法解釋(一)》第28條明確規(guī)定：婚姻法第46條所規(guī)定的“損害賠償”，既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。凡是涉及精神損害賠償?shù)?，均適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。該《解釋》第1條第1款規(guī)定：自然人因人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。第2款明確規(guī)定：違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或其他人格利益，受害人以侵權(quán)向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。由此可見，我國法律并不否認(rèn)夫妻間的侵權(quán)構(gòu)成損害賠償責(zé)任。即便是運(yùn)用一般侵權(quán)法對無過錯當(dāng)事人進(jìn)行司法救濟(jì)，在法律上也并無任何障礙*馬憶南，賈雪.婚姻法第四十六條實證分析[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2016,(1):5.。據(jù)此，欺詐性撫養(yǎng)的受害人完全有權(quán)基于對方所為民法上的侵權(quán)行為而依法主張精神損害賠償，這種主張是有法律依據(jù)的，同時也符合法理。

(四)欺詐性撫養(yǎng)精神損害賠償責(zé)任規(guī)則的適用與完善

1.侵權(quán)賠償?shù)呢?zé)任形式。實行財產(chǎn)責(zé)任形式為主和全部賠償?shù)脑瓌t。侵權(quán)賠償責(zé)任形式主要為財產(chǎn)損害賠償責(zé)任，包括賠償受害人支出的全部撫養(yǎng)費(包括生活費、教育費和醫(yī)療費等)損失及其撫養(yǎng)費的利息損失。而賠償精神損失則作為次要的賠償責(zé)任形式。在司法實踐中，有的案件只判決被告賠償原告的撫養(yǎng)費損失，而未將撫養(yǎng)費的利息損失考慮在內(nèi)是不妥當(dāng)?shù)?。如果受害人主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)予以支持，并根據(jù)具體案情，從侵害一般人格權(quán)的角度判決欺詐者賠償受害人(男方)相應(yīng)的精神損害撫慰金，以保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)我國婚姻家庭制度與秩序。對于個別案件性質(zhì)比較惡劣，造成受害人名譽(yù)損失的，還可以一并適用賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)等民事責(zé)任方式。歸納起來，侵權(quán)損害責(zé)任方式主要包括賠償受害人支出的全部撫養(yǎng)費損失及其撫養(yǎng)費的利息損失、精神撫慰金、賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)等。

2.精神損害賠償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)。在欺詐性撫養(yǎng)糾紛中，要適用精神損害賠償制度來追究有過錯方的責(zé)任，就涉及損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)問題。因為賠償金額多少的確定，直接影響賠償本身的法律效果。如果賠償金額過高，可能會對加害人不公平，有的甚至導(dǎo)致加害人陷入生活困境，最終造成判決的無法執(zhí)行。但如果賠償金額過低，則在客觀上無法起到撫慰的作用。因此，精神損害賠償也應(yīng)當(dāng)有一個公平合理規(guī)范的參考標(biāo)準(zhǔn)。對此，國外民法典的規(guī)定給我們提供了參考的樣本。1907年的《瑞士民法典》是世界上最早對離婚損害賠償制度作出規(guī)定的一部法律文獻(xiàn)。該法典第151條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶之財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予相當(dāng)之賠償?！痹诖酥?，法國、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等也在立法上確認(rèn)了這一制度*例如，《法國民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)救他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害……”。我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額。但以受害人無過失者為限。”?！丢毬?lián)體成員國示范民法典》第1025條第1款規(guī)定：“精神損害以金錢形式賠償?！钡?款規(guī)定：“精神損害賠償?shù)慕痤~由法院根據(jù)給受害人造成的身體和精神痛苦的特點以及在過錯作為賠償依據(jù)的情況下致害人過錯的程度確定。在確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮合理和公平的要求?！薄吧眢w和精神痛苦的特點由法院斟酌造成精神損害的實際情事和受害人的個體特性進(jìn)行評價?！蓖瑮l第3款規(guī)定：“精神損害賠償獨立于應(yīng)當(dāng)賠償?shù)呢敭a(chǎn)損害?！边@些規(guī)定很值得我們參考。

筆者認(rèn)為，法官要決定精神損害賠償數(shù)額時，除了認(rèn)定受害人受損害的實際情事外，還必須考慮侵權(quán)程度(包括侵權(quán)手段)與侵權(quán)人個人財產(chǎn)狀況二個因素。其中，侵權(quán)程度是法官評判精神損害后果輕重的主要標(biāo)準(zhǔn)。在確定精神損害賠償?shù)木唧w數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，并賦予法官必要的自由裁量權(quán)，充分發(fā)揮法官的主觀能動性，并結(jié)合不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的實際狀況，確定賠償?shù)木唧w數(shù)額，以進(jìn)一步規(guī)范欺詐性撫養(yǎng)案件的裁判，使受害人能夠得到合理的賠償，以解決賠償難的問題。

(1)輕微級別損害。對于欺詐性撫養(yǎng)行為只造成受害人輕微精神傷害的，應(yīng)判決或者調(diào)解離婚，只返還受害人所支付的撫養(yǎng)費，并責(zé)令加害人賠禮道歉、消除影響，不需要承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。(2)輕級別損害。對于欺詐性撫養(yǎng)行為已造成受害人一般性精神損害結(jié)果的，應(yīng)從侵害一般人格權(quán)的角度判決加害人承擔(dān)一定的精神損害賠償責(zé)任。最低賠償數(shù)額應(yīng)控制在0.5～1萬元之間。(3)重級別損害。對于欺詐性撫養(yǎng)行為已造成嚴(yán)重后果，但尚未構(gòu)成犯罪的，應(yīng)責(zé)令加害人賠償受害人相應(yīng)的精神損害賠償撫慰金。最低賠償數(shù)額應(yīng)控制在1～3萬元之間。(4)嚴(yán)重級別損害。對于個別案件性質(zhì)比較惡劣，已構(gòu)成犯罪，并造成受害人名譽(yù)損失的，最低賠償數(shù)額應(yīng)控制在3～5萬元之間。除追究刑事責(zé)任、賠償較大數(shù)額的精神撫慰金外，還可以一并適用賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)等民事責(zé)任方式。鑒于此類糾紛的復(fù)雜性，在適用以上最低賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)賦予法官上下浮動10%的自由裁量空間，以有效保護(hù)受害人的合法權(quán)益，維護(hù)我國婚姻家庭制度與秩序。

此外，法官在審理案件時，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間簽訂了忠誠協(xié)議，對一方違反忠實義務(wù)的賠償數(shù)額進(jìn)行了明確的約定，則可以通過法定程序確認(rèn)該協(xié)議的法律效力。因為當(dāng)事人事先簽訂的忠誠協(xié)議，這本身就可以作為一項重要的證據(jù)。同時，由于該協(xié)議明確約定了賠償數(shù)額，在客觀上就為法官審理此類案件提供了一個行使自由裁量權(quán)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。因此，采用協(xié)議形式事先約定賠償數(shù)額，不僅對保護(hù)無過錯方的權(quán)益十分有利，而且也減輕了法官審理案件的壓力，應(yīng)當(dāng)從立法上予以確認(rèn)。

3.精神損害賠償請求權(quán)的行使。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法司法解釋(二)》)第27條規(guī)定：“當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！边@一規(guī)定明確了協(xié)議離婚時損害賠償?shù)倪m用問題。但是這一規(guī)定在實際操作上還存在以下明顯不足：(1)該條款規(guī)定的“一年”期間的性質(zhì)不明確。這涉及這“一年”是屬于除斥期間還是訴訟時效期間的問題。從該司法解釋的文義來解釋，這里的“一年”期間應(yīng)為訴訟時效期間，而不是除斥期間。理由在于從法律上看，除斥期間均為不變期間，它僅適用于民法上的撤銷權(quán)、解除權(quán)和同意權(quán)等形成權(quán)。而訴訟時效期間是民法上專門為債權(quán)請求權(quán)而設(shè)定的，例如損害賠償請求權(quán)就是一種典型的債權(quán)請求權(quán)，它只能適用訴訟時效規(guī)則。為避免理解上的分歧，建議將該條款修改為“當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后一年內(nèi)，以婚姻法第四十六規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求的，人民法院不予支持?！?(2)規(guī)范性文件相互間銜接不到位。體現(xiàn)在該條款和《婚姻登記條例》中均未規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的告知義務(wù)。即告知當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)及時行使權(quán)利的義務(wù)。這對協(xié)議離婚的當(dāng)事人是不公平的。在實踐中，由于許多當(dāng)事人不了解司法解釋的規(guī)定，很容易喪失行使權(quán)利的機(jī)會。而對于訴訟離婚案件，根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第30條的規(guī)定，人民法院在受理離婚案件時，應(yīng)及時將《婚姻法》第46條等條款中有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定書面告知當(dāng)事人，以方便當(dāng)事人及時行使權(quán)利。因此，為了確保協(xié)議離婚的當(dāng)事人也能夠及時行使權(quán)利，建議參照司法解釋關(guān)于訴訟離婚的規(guī)定，在《婚姻登記條例》中增加關(guān)于婚姻登記機(jī)關(guān)附加告知義務(wù)的規(guī)定，或者以最高人民法院與民政部共同發(fā)布規(guī)范性文件的形式加以規(guī)定，告知當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)依法享有損害賠償請求權(quán)的義務(wù)*吳國平,張影.婚姻家庭法原理與實務(wù)[M].3版.北京：中國政法大學(xué)出版社，2013.301.，并明確規(guī)定行使權(quán)利的法定期間，以便當(dāng)事人作出選擇，切實維護(hù)和保障當(dāng)事人各項權(quán)益。

4.舉證責(zé)任規(guī)則的調(diào)整與完善

(1)合理設(shè)置舉證責(zé)任的分配。從總體上說，應(yīng)通過合理設(shè)置舉證責(zé)任的分配規(guī)則，適當(dāng)減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實現(xiàn)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或者舉證責(zé)任緩和。

首先，就欺詐性撫養(yǎng)糾紛而言，在親子關(guān)系的舉證責(zé)任方面，對于離婚后才發(fā)現(xiàn)或者懷疑所撫養(yǎng)的子女非無過錯方親生的，當(dāng)事人可以通過申請親子鑒定的方式查明真?zhèn)危b定結(jié)論一出即可真相大白。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法司法解釋(三)》)第2條的規(guī)定，受害人(男方)向人民法院提供了必要的證據(jù)(如親子鑒定報告)證明以請求法院確認(rèn)親子關(guān)系不存在，而加害人(女方)沒有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，則人民法院可以推定受害人(男方)與該子女之間不存在親子關(guān)系*最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立?！薄爱?dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。”。應(yīng)當(dāng)注意的是，由于親子鑒定涉及當(dāng)事人雙方、子女和他人的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系，人民法院應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童權(quán)益、照顧無過錯方和尊重事實的原則出發(fā)進(jìn)行權(quán)衡，即在確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟請求時，原告方應(yīng)提供與其訴訟請求的權(quán)重相適應(yīng)的證據(jù)；但如果被告方也認(rèn)可親子關(guān)系不存在且拒絕配合做親子鑒定的，人民法院可作出否定性的推定*〔17〕吳可征，殷春昱.繼承人是否有權(quán)利確認(rèn)非親子關(guān)系[N].人民法院報,2016-03-17(6).。值得一提的是，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定了自認(rèn)不包括對身份關(guān)系的自認(rèn)*《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。”。但筆者贊成有的專家提出的觀點，即對于否定親子關(guān)系且拒絕親子鑒定的自認(rèn)，應(yīng)納入自認(rèn)規(guī)則范圍內(nèi)，否則在離婚、確認(rèn)親子關(guān)系或者欺詐性撫養(yǎng)糾紛訴訟中，當(dāng)出現(xiàn)一方當(dāng)事人欲證明非親子關(guān)系，而另一方無相反證據(jù)且拒絕做親子鑒定的情況下，按照現(xiàn)行規(guī)定，提出鑒定要求的一方必須提供除自認(rèn)之外的必要證據(jù)，這在實際操作上是很困難的，在客觀上過度加重了原告的舉證責(zé)任〔17〕，這對原告方不公平，同時，也會導(dǎo)致法院無法通過鑒定意見對案件事實作出裁判。因此，原告方在舉證時限內(nèi)提出了親子鑒定申請，并證實被告方在離婚、確認(rèn)親子關(guān)系或者欺詐性撫養(yǎng)糾紛訴訟中均自認(rèn)非婚生子女不是原告的親生子，即可認(rèn)定其已完成舉證義務(wù)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方，被告方應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。與此同時，在解決親子關(guān)系舉證責(zé)任問題的前提下，就精神損害賠償?shù)呐e證責(zé)任而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)免除受害人精神損害的舉證責(zé)任。只要有過錯方實施了違反忠實義務(wù)的行為，法律就推定受害人精神損害的存在，唯有如此，才符合懲罰婚姻過錯方的立法目的*〔19〕張珊.論離婚案件中“不忠證據(jù)”的認(rèn)定[EB/OL].[2016-03-07].http://zxsfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1428#rd(資興市法院網(wǎng)).。

其次，就離婚損害賠償糾紛而言，由于當(dāng)事人起訴離婚或者正處于離婚訴訟過程中，這就涉及證明有過錯方不忠的舉證責(zé)任問題了。筆者認(rèn)為，要解決離婚損害賠償舉證難的問題，同樣的辦法是：立法上應(yīng)當(dāng)通過合理設(shè)置舉證責(zé)任的分配，適當(dāng)減輕無過錯方的舉證責(zé)任。離婚損害賠償案件作為一般民事案件，舉證責(zé)任問題遵循的也是我國《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。落實到具體案件中，就是無過錯方當(dāng)事人應(yīng)就自己的權(quán)利主張負(fù)有舉證責(zé)任。該當(dāng)事人不僅須對案件事實的存在與否收集和提供證據(jù)，還要在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r獨自承擔(dān)全部敗訴的法律風(fēng)險〔19〕。但正如上文所分析，婚姻生活的私密性和婚外性行為的隱蔽性給無過錯方自己取證帶來很大的困難。因此，在無過錯方證明確有困難時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕無過錯方的舉證責(zé)任。具體有兩種途徑可供選擇：

第一，適用舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。也稱為舉證責(zé)任的倒置。即先由受害人(無過錯方)提供其配偶有法定過錯行為的初步證明，由法官將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給配偶他方，由其提出相關(guān)證據(jù)證明自己的清白；如果配偶他方無法證明的，則推定其有過錯，由其承擔(dān)損害賠償責(zé)任*〔21〕胡明玉.婚姻家庭法律問題專題研究[M].北京：法律出版社，2015.183.184.?；蛘咧灰獰o過錯方有證據(jù)對配偶另一方提出其違反忠實義務(wù)的合理懷疑時(例如配偶另一方與婚外異性親密接觸的視頻、QQ聊天記錄截圖、照片、長時間與固定的婚外異性同居的錄像視頻和物業(yè)管理人員的證人證言等)，則應(yīng)由有過錯方(即配偶他方)針對該懷疑提供修改證據(jù)予以反駁。

第二，由法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。即適當(dāng)拓寬人民法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第15～17條規(guī)定，在特定情形下，人民法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的申請來調(diào)查和收集證據(jù)。該《證據(jù)規(guī)定》第70條第1款第3項還規(guī)定，只要視聽資料的獲取不違反社會公共利益和社會公德，雖未經(jīng)對方同意，也應(yīng)當(dāng)采信并作為定案的證據(jù)。因此，在離婚損害賠償訴訟中，當(dāng)受害人因某種原因自行收集證據(jù)確有困難，或者涉及加害人隱私時，可以依法申請人民法院進(jìn)行涉案證據(jù)的調(diào)查收集〔21〕。需要指出的是：(1)人民法院依職權(quán)調(diào)查取證須限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。這是由人民法院在民事訴訟中所處的訴訟地位所決定的，也是司法公正的要求。(2)注意遵循“任何權(quán)利的行使都要尊重公共利益和他人權(quán)益”的原則。為了實現(xiàn)當(dāng)事人之間舉證責(zé)任的公平分擔(dān)，以維護(hù)無過錯方的利益，應(yīng)當(dāng)允許受害人以合法手段在必要范圍內(nèi)了解、獲取或公開對方的隱私，這并不構(gòu)成對他人隱私權(quán)的侵犯。但這以無損于他人和社會為限。至于受害人為維護(hù)自身權(quán)益，收集獲取第三人(即與自己配偶同居或者發(fā)生性關(guān)系的第三者)破壞他人家庭致使自己的配偶權(quán)和夫妻忠實權(quán)利受到侵犯的證據(jù)時，也必須限定在必要且合法的限度內(nèi)。對于所收集到的證據(jù)，只能提交人民法院作為證據(jù)使用，而不能私自傳播或者透露給他人進(jìn)行宣傳報道或者擴(kuò)散。否則，就會構(gòu)成對第三人權(quán)益的侵犯。

(2)科學(xué)設(shè)置證據(jù)認(rèn)定規(guī)則

第一，降低認(rèn)定欺詐性撫養(yǎng)侵權(quán)事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。在我國司法實踐中，民事訴訟普遍實行的是“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，這就要求法官須根據(jù)邏輯上的高度可能性來審查認(rèn)定案件的相關(guān)事實與證據(jù)*〔23〕〔24〕〔26〕陳朝暉，翁德輝.困境與突破：離婚損害賠償難的破解路徑探究[J].海峽法學(xué),2015,(4):84-85.。但由于當(dāng)事人的婚外性行為都具有隱秘性，難以為他人所察覺，因此，在離婚損害賠償訴訟中，無過錯方依靠個人力量一般是無法收集到有過錯的配偶一方出軌的全部證據(jù)，原被告雙方在訴訟力量上存在著天然性的差異。如果適用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，這對無過錯方的權(quán)益保護(hù)明顯不利。因此，法官應(yīng)從當(dāng)事人雙方訴辯能力的實際出發(fā)，對此類案件事實和相關(guān)證據(jù)的審查與認(rèn)定采用“較高程度的蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，以適當(dāng)減輕處于弱勢地位的無過錯方的證明負(fù)擔(dān)〔23〕。而法官則依職權(quán)對案件具體事實和當(dāng)事人提交的證據(jù)的真?zhèn)芜M(jìn)行綜合判斷與采納。

第二，明確欺詐性撫養(yǎng)案件中瑕疵證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則。如前所述，由于舉證難度較大，無過錯方在收集證明對方存在法定賠償事由的證據(jù)時，經(jīng)常會采用秘密跟蹤、私錄偷拍等隱蔽方法進(jìn)行取證。而這些證據(jù)可能因不具有合法性而成為有一定瑕疵的證據(jù)。有過錯方的出軌行為和無過錯方的取證行為均具有隱蔽和私密的特點。如何對待此類證據(jù)，是法官在處理離婚損害賠償案件時經(jīng)常遇到的一個問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)采用“兩權(quán)相害取其輕”的原則。對于無過錯方獲取的相關(guān)證據(jù)，雖然其取證方式不合法，但其可以成為證明有過錯方不忠行為的直接證據(jù)。完全否定其效力，對保護(hù)無過錯方權(quán)益不利，也影響案件的公正審理。如果完全肯定其效力，則在客觀上會助長違法取證行為的滋生〔24〕。這需要法官在兩者之間進(jìn)行價值評估與權(quán)衡。正如有的學(xué)者所言：證據(jù)收集行為如果對我國《憲法》上所保護(hù)的權(quán)利特別是公民的人格權(quán)造成侵犯時，原則上應(yīng)當(dāng)否定其證據(jù)效力。但如果該行為僅僅違反了實體法上的規(guī)定，則其證據(jù)能力不應(yīng)加以否定*郭美松.視聽資料的證據(jù)能力及采信規(guī)則[J].現(xiàn)代法學(xué),2004,(2):44.。筆者認(rèn)為，法官在審查認(rèn)定當(dāng)事人提供的瑕疵證據(jù)時，應(yīng)按照下列二項規(guī)則進(jìn)行操作：第一，積極效應(yīng)大于負(fù)面效應(yīng)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以采納。即對在收集證據(jù)過程中只是輕微偏離應(yīng)然程序標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致證據(jù)具有一定瑕疵，但在綜合考量各種因素后，認(rèn)為采用該證據(jù)的積極效應(yīng)大于負(fù)面效應(yīng)的，則應(yīng)當(dāng)采納該證據(jù)；第二，嚴(yán)重侵權(quán)或者違反公序良俗的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)不予采納。即對于因嚴(yán)重侵害他人人格權(quán)，或者違反公序良俗而取得的證據(jù)〔26〕，例如私自在他人住宅內(nèi)安裝攝像頭、竊聽器等設(shè)備所獲得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除適用。只有這樣，才能為法官客觀公正地審理案件提供有力的證據(jù)支持。

The Research on the Legal Approaches of the Fraudulent Supporting and its Moral Damage Compensation

WU Guo-ping

(Fujian Jiangxia University, Fuzhou, Fujian 350108, China)

The dispute of fraudulent supporting rise up in judicial practice . When parties involved claim for mental damage compensation，judicial authority should apply the theory of damage compensation and the relevant provisions of Tort Liability Law to identify and dispose of these cases. What’s more, attention should be paid to identifying the nature of the fraudulent supporting cases accurately, to fully understanding the theoretical and legal basic of moral damage compensation in such cases. Furthermore, the liability rule of mental damage compensation should be applied in a right way and remain to improved in practice.

fraudulent supporting; mental damage compensation; liability rule; the legal approaches

2016-06-17

吳國平，男，福建江夏學(xué)院法學(xué)院教授，廈門大學(xué)、福州大學(xué)和福建師范大學(xué)法學(xué)院碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：民商法學(xué)。

D923.3

A

1672-769X(2016)05-0045-10