喻建中

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105)

軟法視角下的社會組織立法轉型*

喻建中

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105)

我國社會組織立法，在文本上具有典型的硬法規(guī)制特征，但在實踐中并未得到有效實施，呈現(xiàn)出一種明顯的硬法不硬的狀態(tài)。適應社會治理需要和法治發(fā)展趨勢，根據(jù)社會組織特點，社會組織立法應當由單一硬法之治轉型為軟硬兼治。為此，應當改革社會組織的硬法規(guī)制制度，構建社會組織的軟法規(guī)制制度，以軟硬兼治實現(xiàn)社會組織的良法之治。社會組織立法的這種轉型，對于中國特色社會主義法律體系建立后如何進一步修訂完善我國立法具有普遍的借鑒意義。

社會組織;軟法;立法;政社關系;法制改革

社會組織，在我國主要包括社會團體、民辦非企業(yè)單位和基金會三種組織形式。改革開放以來，我國不斷加強社會組織立法，繼1989年頒布《社會團體登記管理條例》后，1998年修訂了該條例，并同時頒布了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，后又于2004年頒布了《基金會管理條例》，這三個行政法規(guī)是我國社會組織最主要的立法規(guī)范。此外，社會組織立法還包括憲法、民法通則、稅法等法律法規(guī)的相關規(guī)定和有關部門、地方頒布的社會組織規(guī)章，共同構成了當前我國社會組織發(fā)展的法制環(huán)境。

但是，當前社會組織的法制環(huán)境已經(jīng)成為社會組織發(fā)展的制度性障礙*何增科.中國公民社會組織發(fā)展的制度性障礙分析[J].中共寧波市委黨校學報,2006,(6).。而我國政府職能的轉變，乃至國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，都需要社會組織的發(fā)展和社會組織法制環(huán)境的改善。在此背景下，改革完善社會組織立法逐漸成為社會熱點。黨的十八大報告提出“加快形成政社分開、權責明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制”。黨的十八屆二中全會和十二屆全國人大一次會議審議通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》要求“完善相關法律法規(guī)，建立健全統(tǒng)一登記、各司其職、協(xié)調配合、分級負責、依法監(jiān)管的社會組織管理體制”。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》更是明確指出要“加強社會組織立法，規(guī)范和引導各類社會組織健康發(fā)展”。但是，目前關于社會組織立法的討論還不夠充分，影響了社會組織立法的進程。如國務院辦公廳《關于實施〈國務院機構改革和職能轉變方案〉任務分工的通知》(國辦發(fā)〔2013〕22號)曾明確“2013年12月底前完成《社會團體登記管理條例》等相關行政法規(guī)修訂工作”，但迄今相關行政法規(guī)修訂工作均未最終完成。為此，本文在軟硬法的視角下，對如何完善我國社會組織立法提出一己之見，以期起到拋磚引玉的作用。

一、硬法之治——我國社會組織法制現(xiàn)狀

以能否運用國家強制力保證實施為標準，法律可以分為硬法與軟法*能否運用國家強制力保證實施成為我們區(qū)分、理解和定義軟法與硬法概念的一個關鍵。參見羅豪才,宋功德.軟法亦法[M].北京：法律出版社，2009.297.。硬法是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，軟法則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范*羅豪才,宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學,2006,(2).。“硬法主要用來設定強制性公共治理行為方式，例如處罰、強制等，并對違法責任進行明確規(guī)定；而軟法則側重于設定非強制性公共治理行為模式，例如建議、指導、協(xié)商等，對法律責任規(guī)定較為含糊，或者交由當事人約定?！?羅豪才,宋功德.公域之治的轉型——對公共治理與公法互動關系的一種透視[J].中國法學,2005,(5).軟法與硬法的具體區(qū)別參見姜明安.完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新[J].中國法學,2010,(5).從軟硬法的視角對以三個行政法規(guī)為主要文本的社會組織立法予以考察，可以發(fā)現(xiàn)，立法層面上對社會組織規(guī)定了諸多的強制約束，屬于典型的硬法規(guī)制。但在實踐中，這些硬法規(guī)范并沒有嚴格付諸執(zhí)行，中國社會組織法制表現(xiàn)出一種明顯的硬法不硬特征。

(一)硬法規(guī)制——文本的分析

硬法與軟法的劃分針對的是法規(guī)范而非法律條款。判斷特定法規(guī)范是軟法規(guī)范還是硬法規(guī)范，固然應當以具體的法律條款作為分析基礎，但更應該在整個法規(guī)范體系中考察該規(guī)范是否可以運用國家強制力保證實施。當我們對社會組織現(xiàn)行三個行政法規(guī)形成的法規(guī)范體系進行整體分析可知，大部分社會組織法規(guī)范，在實質上就是依靠國家強制力保證法定義務的實現(xiàn)，當法定義務未得到履行時，國家能夠依據(jù)該規(guī)范糾正違法行為，制裁違法者，屬于典型的硬法規(guī)范。

首先，現(xiàn)行社會組織立法設立了大量的義務規(guī)范。社會組織立法的硬法規(guī)制，首先表現(xiàn)為立法試圖以禁止性、命令性等義務性規(guī)范實現(xiàn)對社會組織的嚴格限制。檢索社會組織三個行政法規(guī)，大部分條款都以“應當”、“不得”、“必須”、“禁止”等強制性規(guī)范確定社會組織義務。如在只有40個條文的《社會團體登記管理條例》中，有34個“應當”，18個“不得”，6個“必須”，1個“禁止”，而授權性的“可以”只有5個。在《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的32個條文中，有22個“應當”，11個“不得”，5個“必須”，1個“禁止”， 授權性的“可以”只有3個。在《基金會管理條例》的48個條文中，有43個“應當”，22個“不得”，3個“必須”， 授權性的“可以”只有4個。可見，在文本內容上，“命令——服從”的義務性行為規(guī)范貫穿于社會組織三個行政法規(guī)的始終。這些規(guī)范，對社會組織的名稱、組織、財產(chǎn)、行為等作出了一系列約束，為運用國家強制力實施管理提供制度依據(jù)。

其次，現(xiàn)行社會組織立法設定了嚴格的法律責任。法律責任是違反法定或者約定義務而承擔的不利后果，是運用國家強制力保證實施的直接內容。社會組織三個行政法規(guī)均設專章系統(tǒng)規(guī)定法律責任，包括非法社會組織的法律責任、社會組織違法行為的法律責任、社會組織登記中的法律責任和其他法律責任。對于非法社會組織，可以予以取締，沒收非法財產(chǎn)；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰*參見《社會團體登記管理條例》第35條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第27條和《基金會管理條例》第40條。。社會組織具有違法行為的，可以根據(jù)情節(jié)輕重分別給予警告，責令改正，限期停止活動，并可以責令撤換社會團體直接負責的主管人員；情節(jié)嚴重的，予以撤銷登記；構成犯罪的，依法追究刑事責任；有違法經(jīng)營額或者違法所得的，予以沒收，可以并處違法經(jīng)營額1倍以上3倍以下或者違法所得3倍以上5倍以下的罰款*參見《社會團體登記管理條例》第33條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第25條和《基金會管理條例》第41條。。社會組織在申請登記時弄虛作假，騙取登記的，可以撤銷登記*參見《社會團體登記管理條例》第32條、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第24條和《基金會管理條例》第41條。。社會組織違反其他法律、法規(guī)的，由有關國家機關依法處理；有關國家機關認為應當撤銷登記的，由登記管理機關撤銷登記*參見《社會團體登記管理條例》第34條和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第26條。?？梢钥闯?，三個行政法規(guī)對于社會組織的法律責任，在追究行為上具有廣泛性，幾乎涵蓋了社會組織從成立到運作及注銷的整個過程；在追究方式上具有多樣性，從輕微的警告到嚴重的撤銷登記，從經(jīng)濟上的沒收罰款到人事上的撤換主管人員，管理機關對社會組織擁有全面廣泛的強制職權。

最后，現(xiàn)行社會組織立法確立了較多的管理機關。根據(jù)社會組織三個行政法規(guī)，社會組織都要接受登記管理機關和業(yè)務主管單位的雙重管理。各級民政部門作為登記管理機關，負責社會組織的成立、變更、注銷的登記或者備案；對社會組織實施年度檢查；對社會組織違反三個行政法規(guī)的問題進行監(jiān)督檢查并給予行政處罰。各級人民政府的有關部門和授權的組織，是有關社會組織的業(yè)務主管單位，負責社會組織籌備申請、成立登記、變更登記、注銷登記前的審查；監(jiān)督、指導社會組織遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，依據(jù)其章程開展活動；負責社會組織年度檢查的初審；協(xié)助登記機關和其他有關部門查處社會組織的違法行為；會同有關機關指導社會組織的清算事宜。除了雙重管理外，社會組織違反其他法律、法規(guī)的，有關國家機關也可以依法處理。此外，法院對社會組織也可依法采取有關強制執(zhí)行措施。

(二)硬法實施不到位——實踐的考察

雖然社會組織三個行政法規(guī)對于社會組織設立了廣泛的強制內容、多樣的強制措施和明確的管理機關，但是在社會組織的管理實踐中，這些強制性的硬法規(guī)范并沒有得到有效執(zhí)行。

第一，義務性規(guī)范并沒有得到有效遵守。社會組織三個行政法規(guī)確立的一些義務性規(guī)范，被下位法、規(guī)范性文件所取代，被實踐部門以各種方式規(guī)避。如《社會團體登記管理條例》第9條規(guī)定“申請成立社會團體，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，由發(fā)起人向登記管理機關申請籌備”，明確了雙重管理體制，但《廣東省行業(yè)協(xié)會條例》第11條和第14條取消了雙重管理體制，規(guī)定行業(yè)協(xié)會直接向登記管理機關申請籌備登記和成立登記，而無需業(yè)務主管單位的審查。再如，《社會團體登記管理條例》第10條規(guī)定成立社會團體的資金條件是“全國性的社會團體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區(qū)域的社會團體有3萬元以上活動資金”，但民政部《關于加強農(nóng)村專業(yè)經(jīng)濟協(xié)會培育發(fā)展和登記管理工作的指導意見》規(guī)定“縣(市、區(qū))、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村區(qū)域內農(nóng)村專業(yè)經(jīng)濟協(xié)會注冊資金應不低于2000元”。除了法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件明確變通社會組織三個行政法規(guī)的義務性規(guī)范外，在實踐中還存在著更多、更廣泛的義務性規(guī)范被實務部門以多種方式變通。

第二，法律責任并沒有得到有效追究。一方面，非法組織沒有得到有效查處。根據(jù)社會組織三個行政法規(guī)和《取締非法民間組織管理暫行辦法》，未經(jīng)登記，擅自以社會團體、民辦非企業(yè)單位或基金會的名義進行活動的，屬于非法組織，依法應當予以取締。但是，有的學者估計目前我國實際開展活動的社會組織總量約為300萬家*王名.走向公民社會——我國社會組織發(fā)展的歷史與趨勢[J].北京青年工作研究，2009,(12).，還有學者估計為8031344個或8802343個*何增科.中國公民社會組織發(fā)展的制度性障礙分析[J].寧波黨校學報，2006,(6).，而依法登記的社會組織不到50萬個，還有數(shù)百萬的社會組織沒有登記，依法屬于非法組織，但并沒有被取締。其中包括“大量境外在華NGO游離于政府的集中監(jiān)管之外”*韓俊魁.全球公民社會語境下的境外在華NGO:兼論中國本土NGO的國際化[A].中國非營利評論(第八卷)[C].北京：社會科學文獻出版社，2011.46.，既沒有依法登記，又沒有作為非法組織予以取締。另一方面，社會組織的違法行為沒有得到有效查處。盡管“一些社會組織違法違規(guī)現(xiàn)象比較突出，操縱企業(yè)漲價、借評比亂收費、假慈善牟私利等行為不規(guī)范問題陸續(xù)出現(xiàn)，違背法律法規(guī)、影響安定團結的非法組織活動時有發(fā)生”*〔13〕中國社會組織年鑒編委會.中國社會組織年鑒2009[M].北京：中國社會出版社，2009.107.162.，但民政部直到2008年才“首次對年檢不合格或者不參檢社團進行了批量處罰”，“開創(chuàng)了對全國性社會組織批量處罰的先河”〔13〕。此后，社會組織執(zhí)法監(jiān)察逐步開展起來，其中2012年全國全年共查處社會組織違法違規(guī)案件1293起，其中行政處罰1270起。但這些行政處罰與國家民政部的行政處罰基本如出一轍，主要是“對年檢不合格或者不參檢社團進行了批量處罰”，并不意味著對社會組織的違法行為及時有效地追究了相關責任。

第三，管理機關并沒有充分行使強制職權。雖然登記管理機關、業(yè)務主管單位和相關執(zhí)法部門都對社會組織具有特定的強制權力，但是這些執(zhí)法部門并沒有將自己擁有的強制職權充分地行使。就登記管理機關來說，長期是重登記輕管理，除了年檢外，并沒有充足的時間和精力去對社會組織進行全方面的監(jiān)管，做到及時發(fā)現(xiàn)和查處社會組織的問題，其中最突出的是直接行使強制權的執(zhí)法監(jiān)察工作，直到2008年才召開會議予以部署，這次會議“是在全國范圍內全面推進社會組織執(zhí)法監(jiān)察工作的動員會”*民政部民間組織管理局.全國社會組織建設與管理工作綜述[A].中國社會組織年鑒2009[C].北京：中國社會出版社，2009.161-162.。就業(yè)務主管單位來說，其強制職權的行使，主要通過協(xié)助登記管理機關查處社會組織違法行為來實現(xiàn)，由于登記管理機關強制職權行使的不充分，業(yè)務主管單位強制職權也不可能充分行使。在社會組織專業(yè)執(zhí)法部門尚未充分行使強制職權的背景下，社會組織相關執(zhí)法部門大都沒有將社會組織執(zhí)法作為其工作的重點，針對社會組織的執(zhí)法案件還很少。

(三)硬法實施不到位的原因

在立法上，我國社會組織采取硬法規(guī)制，既有歷史原因，又與這些法規(guī)制定時特定的政治經(jīng)濟社會環(huán)境密切相關。一是基于特定的歷史傳統(tǒng)?！霸谖覈糯?，民間組織往往等同于秘密結社，后者一般處于官府的對立面，民反官的傳統(tǒng)多來自秘密會社這種有組織的力量”*何增科.中國公民社會制度環(huán)境要素分析[A].載俞可平等.中國公民社會的制度環(huán)境[C].北京：北京大學出版社，2006.125-126.，由此導致許多人認為社會組織就是反政府組織，是黨和政府的異己力量，因此對社會組織及其活動采取懷疑、防范和抵制的態(tài)度。這種態(tài)度，體現(xiàn)在立法上，就是通過硬法規(guī)制對社會組織予以控制和懲處。二是基于特定的法制環(huán)境。建國以來乃至改革開放后的一段時期，我國采取的是國家對社會的全能型控制管理模式，法也被認為是以國家強制力保證實施的。因此，長期以來，我國制訂的相關法律法規(guī)，包括社會組織三個行政法規(guī)，都具有比較明顯的硬法規(guī)制特征。三是基于特定的立法背景?！渡鐣F體登記管理條例》頒布于1989年這個特殊時期，此后于1998年修訂時主要針對兩個方面的問題，即“一是，一些社會團體內部民主管理制度和財務管理制度不規(guī)范，一些社會團體進行營利性經(jīng)營活動，有的社會團體甚至受西方敵對勢力影響，成為影響我國政治、社會穩(wěn)定的隱患；二是，社會團體登記管理體制不健全，有關部門職責不明確，社會團體管理出現(xiàn)不少漏洞，一些違法活動得不到及時、有效的查處?！睏l例修訂的主要目的是“以維護政治、社會穩(wěn)定，維護正常的經(jīng)濟秩序，防止別有用心的人利用合法組織的身份從事危害國家安全和社會穩(wěn)定的活動，防范經(jīng)濟詐騙活動?！?國務院法制辦政法司、民政部民間組織管理局.《社會團體登記管理條例》《民辦非企業(yè)單位單位登記管理暫行條例》釋義[M].北京：中國社會出版社，1999.8-9.從而，社會組織法規(guī)無論是制定還是修訂，各項制度都是立足于加強對社會組織管理，防止社會組織影響國家安全與社會穩(wěn)定，體現(xiàn)為硬法之治。

在執(zhí)法上，我國社會組織立法的硬法規(guī)制沒有得到有效實施，無法從“書本”走向現(xiàn)實，應該說是受立法、執(zhí)法、守法等諸多因素共同影響的結果*吳玉章.“政府管理社團”模式及其效果[A].社會團體的法律問題[C].北京：社會科學文獻出版社，2004.19.。當我們從軟硬法的視角來分析社會組織立法在實踐中欲硬不硬的原因時，會發(fā)現(xiàn)與社會組織硬法規(guī)制的不科學有關，“執(zhí)法不能只是表面問題，更為深層的原因是立法不當。”*〔19〕〔22〕謝海定.中國民間組織的合法性困境[J].法學研究,2004,(2).

社會組織的硬法規(guī)范，需要國家強制力保障實施。而國家強制力的實施，總是受制于一定的條件。社會組織立法之所以欲硬不硬，就是社會組織的硬法規(guī)范與社會組織硬法規(guī)范的實施條件不相適應。一是硬法規(guī)范內容過多。如前所述，社會組織的硬法規(guī)范，貫穿于社會組織從籌備到日常運行再到注銷登記的整個過程。社會組織硬法規(guī)范內容過多，需要國家強制力保障實施的任務就重，如果這些硬法規(guī)范一一執(zhí)行到位，“執(zhí)法人員均給予有效的監(jiān)督管理”，那么就必須保持“一個無比龐大的民間組織管理系統(tǒng)，并且在財政支出方面，也必定需要龐大的預算?！薄?9〕但社會組織管理部門的人力物力財力都是有限的*據(jù)調查，全國絕大多數(shù)縣區(qū)都沒有單獨設立社會組織登記管理機構，呈現(xiàn)出“市缺、縣無”的狀況。430個市級登記管理機關平均只有2個編制，縣級機關平均只有0.7個編制。全國社會組織登記管理機關面臨著能力建設與社會組織發(fā)展形勢、工作力量與承擔的工作任務、業(yè)務經(jīng)費與承擔的工作職能、管理手段和業(yè)務管理信息化要求不相適應的矛盾。參見2013年6月3日《京華時報》。，可以運用的國家強制力是一定的，無法保障社會組織這些硬法規(guī)范的逐一實施。社會組織管理部門在其可運用的國家強制力內，一般是保障其認為最重要的硬法規(guī)范的實施。而哪些硬法規(guī)范是重要的，不僅取決于社會組織管理當局有關人員的愛好與判斷，也因時、因地、因事、因對象的不同具有很大的不同。為了促進某種社會組織的發(fā)展，有時候甚至是為了支持某個人發(fā)起的社會組織的發(fā)展，社會組織管理部門都可能放棄某些硬法規(guī)范的實施，并沒有也不可能按照“有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”法治要求將所有硬法規(guī)范一一付諸實施。在當前社會組織監(jiān)督管理可實際運用的國家強制力的局限下，現(xiàn)有社會組織立法過多的硬法規(guī)范是不科學的，甚至其中很多硬法規(guī)范還是不合理的*社會組織立法的不合理性，已有諸多學者進行論述，本文不再詳述。具體可參見吳玉章.民間組織的法理思考[M].北京：社會科學文獻出版社，2010；陳金羅等.中國非營利組織法的基本問題[M].北京：中國方正出版社，2006；劉培峰.社團管理的許可與放任[J].法學研究,2004,(4)；謝海定.中國民間組織的合法性困境[J].法學研究,2004,(2).,社會組織管理部門“全面履行上述法定職責本來就是不可能的”〔22〕。如要保障社會組織硬法規(guī)范的逐一落實，建立科學的硬法規(guī)制機制，則應當減少社會組織硬法規(guī)制的內容。二是硬法實施主體重復。社會組織雙重管理制度設計的初衷是實行雙重審核和雙重負責的雙保險機制,運用登記管理機關和業(yè)務主管單位共同擁有的“國家強制力”控制社會組織影響社會秩序。但實踐證明, 監(jiān)管職責的交叉重復易于導致相互推卸責任, 出現(xiàn)監(jiān)管漏洞。業(yè)務主管單位由于有登記管理機關負責，加之大多數(shù)業(yè)務主管單位三定方案沒有社會組織管理職責、沒有專職社會組織管理人員、財政預算沒有社會組織管理專項經(jīng)費，對社會組織往往采取放任自流的態(tài)度，不同程度地存在“不愿管”或“管不了”的問題。登記管理機關則因為有業(yè)務主管單位負責業(yè)務指導, 則容易疏忽日常監(jiān)管, 最終使雙重管理體制流于形式*俞可平.中國公民社會：概念、分類與制度環(huán)境[J].中國社會科學,2006,(1).。三是硬法實施責任缺乏?，F(xiàn)行社會組織立法沒有建立監(jiān)督行政制度，業(yè)務主管單位和登記管理機關對于社會組織的監(jiān)督具有隨意性，幾乎是想監(jiān)督就監(jiān)督，不想監(jiān)督就不監(jiān)督，都無需承擔嚴格的法律責任，從而導致監(jiān)督管理沒有實施到位。不僅如此，甚至還有業(yè)務主管單位利用所主管的社會組織獲取不當利益，充當社會組織“保護傘”，進一步影響了社會組織硬法規(guī)范的實施。

社會組織法制的硬法不硬，不僅影響了法制的權威與尊嚴，而且影響了社會組織的發(fā)展。法律的生命在于它的實行?！叭绻ǖ囊?guī)定不能在人們和他們組織的活動中、在社會關系中得到實現(xiàn)的話,那么就什么都不是。”*雅維茨.法的一般理論———哲學和社會問題[M].朱景文譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986.170.社會組織法規(guī)中義務性規(guī)范沒有得到有效遵守，法律責任沒有得到有效追究，管理機關沒有充分行使強制職權，使社會組織法律法規(guī)的權威深受影響，社會組織管理打上了濃厚的人治特色。社會組織成立、運行及其監(jiān)管過程中，人們習慣于尋找各種關系來獲得支持，使社會組織的發(fā)展具有很大的不確定性，阻礙了社會組織的發(fā)展。為改善社會組織發(fā)展的制度環(huán)境，有的地方、有的部門通過立法或者制定規(guī)范性文件創(chuàng)新出臺新的制度*參見前述《廣東省行業(yè)協(xié)會條例》和民政部《關于加強農(nóng)村專業(yè)經(jīng)濟協(xié)會培育發(fā)展和登記管理工作的指導意見》。,取代國務院現(xiàn)行行政法規(guī)關于社會組織的規(guī)定，盡管這些制度創(chuàng)新在社會效果上獲得了社會肯定，但在法律效果上進一步影響法制統(tǒng)一。

二、軟法與硬法兼治——我國社會組織立法轉型目標

(一)改革完善社會組織硬法的必要性

社會組織法制的硬法不硬，不是硬法不適應社會組織的規(guī)制要求，而是當前硬法規(guī)制的不科學。根據(jù)社會組織的規(guī)制特點，社會組織立法一方面應當保持一定的硬法規(guī)制，另一方面社會組織的硬法規(guī)制必須保持在一定的限度內。

社會組織立法應當保持一定的硬法規(guī)制，既是由社會組織的特定性質決定的，又是由我國的現(xiàn)實國情決定的。社會組織的形成，實際上是公民結社的結果。按照龐德的觀點，“這樣的結社中常存在對國家、對政治組織社會的人格的危害，因此法律對結社總有戒備”。同時，“集體行動的力量很大以致這樣的結社，即使不是政治性的(因為他們往往是或者會變成是)也可能在整體或部分上有反社會的行為”。因此，法律從開始就對所有結社采取敵視態(tài)度。除了某些商業(yè)行會、宗教禮拜、慈善團體和合作企業(yè)，羅馬法禁止其他結社。長期以來，普通法中有一種明顯的猜疑傾向，并反映在“每個公司都要有一個監(jiān)察員”的法規(guī)和關于共謀的原則中*羅斯科·龐德.法理學(第三卷)[M].北京：法律出版社，2007.176-178.。所以，為了防止社會組織影響政治穩(wěn)定和社會秩序，大多數(shù)國家對社會組織都采取了一定的硬法規(guī)制。當前，我國正處于經(jīng)濟社會轉型時期，社會兩極分化，各種矛盾突顯，各種利益訴求極其復雜，而西方發(fā)達國家在新的國際形勢下日益重視利用社會組織進行滲透、顛覆活動和干涉他國內政*金彪.試析中亞“顏色革命”中外國非政府組織的作用[J].學會,2008,(4)；潘英明,徐紅林.非政府組織與獨聯(lián)體國家的“顏色革命”[J].文教資料,2007,(1).，如果不加以有效控制、引導，極有可能產(chǎn)生與現(xiàn)有體制相抵觸的、難以駕馭的組織力量。因而，保持一定的硬法規(guī)制以有效控制和及時處置危害國家安全和社會穩(wěn)定的社會組織，是十分必要的制度安排。

但是，社會組織的硬法規(guī)制必須保持在一定的限度內。如前所述，如果社會組織的硬法規(guī)制過多，導致的結果是社會組織立法的硬法不硬，義務性規(guī)范并沒有得到有效遵守，法律責任并沒有得到有效追究，管理機關并沒有充分行使強制職權，不僅影響社會組織法制自身的權威，而且影響社會組織的發(fā)展，使社會組織的發(fā)展及其管理不是走上法治軌道而是偏離法治軌道。因此，現(xiàn)行社會組織的硬法規(guī)制必須予以修改完善，科學合理地界定政府必須硬法規(guī)制社會組織的領域，并據(jù)此設定必要的義務規(guī)范和法律責任，確定相應的管理機關。

(二)充實加強社會組織軟法的必要性

軟法和硬法是一個國家法規(guī)范體系的兩大組成部分，兩者的目標都是構建一定的法治秩序，且都必須服從憲法，遵循共同的法律價值與法治原則。但是，軟法由于不以國家強制力保障其實施，使得軟法與硬法迥然有異，具有硬法所不具有的制度優(yōu)勢。如，軟法不以國家強制力保障其實施，有利于減少法律的實施成本，提高制度效益；軟法的實施主要依靠社會主體的內心認同并自覺遵守，有利于法治意識的形成；軟法更多的是一些激勵性、引導性、促進性的規(guī)定，一般沒有否定性后果和罰則，有利于政府和社會主體信任的建立和合作關系的形成。我國社會組織立法要改變當前硬法不硬的尷尬狀態(tài)，在保持適度硬法規(guī)制的同時，應當大力充實加強社會組織軟法。

首先，軟法之治可以彌補社會組織硬法之治的不足。從立法上來看，雖然目前社會組織硬法規(guī)范涉及社會組織成立、運作、注銷的整個過程，并且約束力強，但在軟法缺失的情況下，這些硬法規(guī)范仍然不夠具體，缺乏操作性。同時，這些硬法雖然已經(jīng)過多，但也是有限的，社會組織在很多方面仍然無章可循，缺乏全面性。如果存在大量的社會組織軟法，則不僅可以彌補硬法沒有調整的領域，細化硬法規(guī)范的內容，而且可以將軟法的互動協(xié)商偏好傳遞給硬法,使硬法制度安排更加重視民主協(xié)商機制,更加貼近社會組織發(fā)展需要，從而提高社會組織硬法的質量。從執(zhí)法上來看，社會組織硬法的實施依賴于國家強制力，需要登記管理機關、業(yè)務主管單位和相關執(zhí)法部門保持一支龐大的隊伍和巨大的財力來支撐，現(xiàn)實往往無法滿足這些要求，導致硬法失靈，無法得到有效實施。而軟法的實施不僅不需要硬法所需要的執(zhí)法成本，而且可以通過推動社會組織內化硬法的方式，來提高硬法的實效。

其次，軟法之治契合社會組織的自治性特征。社會組織的規(guī)制需要硬法，但軟法的特性與社會組織的特性有天緣的吻合，社會組織更適合軟法之治。一方面，社會組織的特性是自治，如果硬法干預的內容過多，力度過大，可能影響其自治性。如果盡量少采取硬法直接干預的方法，更多地以規(guī)劃、指導、獎勵等軟法方式引導和激勵社會組織，則不僅可以更好地使社會組織朝政府指引的方向發(fā)展，而且可以較好地保持社會組織的自治性。另一方面，社會組織本身是軟法的創(chuàng)制主體之一*社會組織創(chuàng)制的有關規(guī)范也是軟法。參見羅豪才.直面軟法[N].人民日報， 2009-07-08.,對如何進行軟法之治有一套辦法。對于社會組織這種能夠自身創(chuàng)制軟法的主體，如果國家立法對其規(guī)制更多的是軟法，則國家的軟法規(guī)范很容易被社會組織自身創(chuàng)制的軟法規(guī)范吸收，成為社會組織自治自律的行為規(guī)范，既可以節(jié)省法律實施成本，又可以實現(xiàn)社會組織的良好治理。事實上，軟法產(chǎn)生和發(fā)展的一個重要原因，就是社會組織的興起，要求國家權力向社會權力的回歸。因此，社會組織應當以軟法調整為主要方式，軟法應當以社會組織為重要調整對象。

再次，軟法之治是建立新型政社關系的需要。建立新型政社關系，是社會組織法治的重要目標。新型政社關系，是建立在互信與合作的基礎上。這就要求社會組織立法改變傳統(tǒng)立法依靠硬法由政府對社會組織進行單向控制管理的模式，更多地以軟法引導、激勵社會組織參與政府的合作和社會的治理。因為，硬法是建立在國家強制力的基礎上，建立在不信任的基礎上，是不可能有新型政社關系建立的。只有實施軟法之治，對社會組織運用更少強制，給予更多信任，賦予更多自由，尋求更多協(xié)商，給予更多激勵，合作才有更多可能。因此，新型政社關系的建立，要求政府對社會組織更加重視軟法之治。

最后，軟法之治是社會組織立法順應現(xiàn)代法治發(fā)展趨勢的需要。我國社會組織現(xiàn)行的硬法之治，是社會組織三個行政法規(guī)制定時特定政治經(jīng)濟社會環(huán)境的產(chǎn)物。但自社會組織三個行政法規(guī)頒布實施以來，我國經(jīng)濟政治社會環(huán)境發(fā)生了很大的變化，社會組織在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用日益凸顯，國家對社會組織的政策重點也由管制轉向扶持。法律是調整社會關系的，隨著社會的進步，社會組織立法也應當不斷調整完善，對原有硬法規(guī)制內容進行反思和改革，“一個法律制度，如果跟不上時代的需要和要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的”*E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.340.。特別是隨著公共治理的興起和現(xiàn)代法治的發(fā)展，單靠使用傳統(tǒng)強制的方法已經(jīng)無法解決公共領域中許多問題，越來越需要使用一些柔性的方法或軟規(guī)則。哈貝馬斯曾說：“科學為之奮斗的目標就是社會解放，是在人與人之間建立一種沒有統(tǒng)治的交往關系和取得一種普遍的、沒有壓制的共識。”*哈貝馬斯.認識與興趣[M].郭官義等譯.北京：學林出版社，1999.201.在此背景下，軟法在人們生活中具有越來越重要的意義，因為，“公共治理的主要工具手段是法，而公共治理對法的需求超越了硬法的范疇，軟法成為一種重要的治理工具?！?羅豪才,周強.軟法的多維思考[J].中國法學，2013,(5).在現(xiàn)代法治的規(guī)范中，軟法在法制體系中已經(jīng)占到了一定比例，規(guī)范著我們社會生活的方方面面，更為重要的是，軟法將變得更為重要，發(fā)展更為迅速*姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].中國法學, 2006,(2).?？梢哉f，軟法是現(xiàn)代法治的發(fā)展方向。社會組織立法要適用現(xiàn)代法治的發(fā)展，亦應當順應軟法興起的大勢，加強社會組織的軟法之治。

(三)社會組織軟法與硬法兼治的必要性

社會組織的良法之治，在改革完善硬法、充實加強軟法之時，應當注意將硬法之治和軟法之治有機結合起來，實施軟硬兼治。

首先，軟硬兼治有利于實現(xiàn)社會組織軟法硬法各自的法功能。社會組織的軟法和硬法具有各自不同的功能及不同的制度優(yōu)勢和劣勢*軟法和硬法的功能特點可參見羅豪才,宋功德.軟法亦法[J].北京：法律出版社，2009.408-409.。社會組織硬法，構建的主要是一種制約機制，不僅可以制約公民和社會組織等行政相對人濫用權利，預防和制裁行政違法，而且可以制約登記管理機關、業(yè)務主管單位和有關部門濫用行政權，預防和制裁違法行政。但它在引導社會組織發(fā)揮提供服務、反映訴求、規(guī)范行為的作用等方面缺乏力量。社會組織軟法，構建的主要是一種激勵機制，不僅可以激勵公民和社會組織等行政相對人積極實踐法定權利，創(chuàng)造更多的公益和互益，而且可以激勵登記管理機關、業(yè)務主管單位和有關部門積極行政，為社會組織的發(fā)展成長創(chuàng)造更多機會。但它對管理部門的權力專橫和行政相對人的權利濫用束手無策。社會組織的硬法制約機制與軟法激勵機制雖然具有相對獨立性，但兩者相互依賴、共生共促。只有既有硬法的制約機制，又有軟法的激勵機制，兩者協(xié)調配合，相互補充，剛柔并濟，社會組織才能在法治的兩條軌道上健康發(fā)展，既有活力，又不失控。

其次，軟硬兼治有利于實現(xiàn)社會組織的法政策。堅持培育發(fā)展和管理監(jiān)督并重是我國社會組織管理工作的基本方針*參見《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》 “堅持培育發(fā)展和管理監(jiān)督并重，完善培育扶持和依法管理社會組織的政策”之規(guī)定。，也是社會組織立法的法政策。社會組織立法，應當將社會組織法政策轉化為社會組織法規(guī)范。培育發(fā)展，應在保障社會組織獨立性、自治性的基礎上，賦予社會組織一個合法的廣泛的活動空間，并為社會組織提供制度性的支持扶持，在法律上主要是一種通過利益誘導為主進行激勵而不具有強制性的軟法之治。監(jiān)管管理，應當由政府對社會組織進行必要而有效的監(jiān)管，防止社會組織各種可能的違法行為，在法律上主要是一種以明確、具體的法律責任和強制性約束為特征的硬法之治。社會組織的培育發(fā)展與監(jiān)督管理，兩者是相輔相成的，監(jiān)督管理是為了更好的培育發(fā)展，培育發(fā)展離不開監(jiān)督管理的保障。這就要求將社會組織的軟法之治和硬法之治有機結合起來，以社會組織的軟硬兼治實現(xiàn)社會組織的培育發(fā)展與監(jiān)督管理并重。

三、我國社會組織立法軟法與硬法兼治的制度構建

(一)社會組織立法軟法與硬法兼治制度構建的總體思路

根據(jù)上述分析，社會組織立法，應當由單一硬法之治轉型為軟法與硬法兼治。社會組織立法，應當按照軟硬兼治的要求，加強制度構建。

首先，軟法制度應由缺失變?yōu)槿?，以軟法促進社會組織的培育發(fā)展。目前，我國社會組織軟法很少，除稅法關于公益性社會組織的稅收優(yōu)惠外，缺乏培育發(fā)展社會組織的軟法制度，導致該扶持的社會組織沒有扶持，即使行業(yè)協(xié)會、農(nóng)村專業(yè)經(jīng)濟協(xié)會等政府一直鼓勵發(fā)展的經(jīng)濟類社會組織也缺乏具體制度支持其發(fā)展。現(xiàn)實中，我國社會組織雖然得到一定的發(fā)展，但仍然數(shù)量不多，質量不高，功能作用發(fā)揮不夠。社會組織立法，在保障社會組織自治的同時，應全方位構建社會組織培育發(fā)展制度，通過規(guī)劃政策引導社會組織的發(fā)展方向，通過稅收財政鼓勵社會組織在某些領域優(yōu)先發(fā)展，通過合同項目引導社會組織發(fā)揮作用，通過獎勵幫助吸引大眾參與社會組織，等等，以軟法創(chuàng)造寬松的土地、充沛的雨水、良好的環(huán)境，滋潤社會組織的成長，使社會組織適應我國經(jīng)濟社會所需。

其次，硬法制度由缺陷變?yōu)橥晟?，以硬法強化社會組織的監(jiān)督管理。社會組織是把“雙刃劍”，政府對其監(jiān)管具有客觀必然性。但是，由于涉外社會組織管理制度的缺失和國內社會組織管理力量的不足，我國目前對社會組織的硬法規(guī)制模式并不有效，應當重點監(jiān)管的涉外社會組織和非法社會組織放任自流，社會組織違法行為沒有及時查處。社會組織立法，應當在充分考慮執(zhí)法部門可能配置的執(zhí)法力量和可能承擔的執(zhí)法成本，公民對社會組織法律規(guī)范的認可程度，社會組織現(xiàn)有及可能存在的主要問題，清晰界定社會組織硬法規(guī)制的領域及措施，合理強化社會組織監(jiān)管部門的責任，以嚴格的硬法規(guī)制及時防止和懲處各種非法社會組織和社會組織違法行為，使社會組織不影響國家安全和社會秩序。

再次，注重軟法硬法的有機結合，以軟硬兼治實現(xiàn)社會組織的有效治理。未來，社會組織的快速發(fā)展，顯然將增加社會秩序的不可控因素。關鍵在于政府怎樣治理，才能發(fā)揮社會組織的積極作用，抑制社會組織的消極作用。筆者認為，一方面，應當加強硬法規(guī)制，構建政府管理、社會監(jiān)督和社會組織自律相結合的多元調控格局，確保社會組織運行機制的建立和完善。另一方面，加強軟法扶持，尊重社會組織的自治，維護社會組織的權利，支持社會組織功能作用的發(fā)揮。通過保持硬法和軟法的平衡、制約機制與激勵機制的平衡、監(jiān)督管理和培育發(fā)展的平衡，保障社會組織在硬法和軟法兩條軌道構成的道路上健康發(fā)展。

按照上述思路構建社會組織的軟法和硬法，需要我們在社會組織立法的指導思想、立法重點、制度設計等方面都實現(xiàn)相應轉變。

第一，指導思想應該從“控制管理”向“培育服務”轉變。我國現(xiàn)行社會組織的單一硬法規(guī)制模式是建立在“控制管理”的指導思想基礎之上的，即基于對被管理對象社會組織的“不信任”，對社會組織規(guī)定了過于苛刻的實體條件，繁瑣的管理程序，嚴格的法律責任。當前，社會組織發(fā)展的外在環(huán)境和政策條件都已經(jīng)發(fā)生很大改變，需要更多地注重對社會組織的培育服務，更多地運用軟法之治，社會組織的立法制度才能反映社會發(fā)展的真實需求和制度變革的理性要求。只有在立法指導思想上從“控制管理”向“培育服務”轉變*謝海定.中國民間組織的合法性困境[J].法學研究,2004,(2).，才會注重社會組織軟法的構建。

第二，立法重點應該從“抑制消極作用”向“發(fā)揮積極作用”轉變。基于前述“控制管理型”的指導思想，現(xiàn)有社會組織立法的重點是以硬法限制社會組織消極作用的發(fā)揮，根據(jù)社會組織可能存在的問題，抑制社會組織的生存空間，控制社會組織的發(fā)展速度。而在現(xiàn)今的時代空間下，與“培育服務型”指導思想相適應，社會組織立法的重點是以軟法鼓勵社會組織積極作用的發(fā)揮，以社會組織法制的健全完善，改善社會組織的制度環(huán)境，促進社會組織健康發(fā)展，引導社會組織發(fā)揮自身獨特的功能作用。

第三，制度設計應該從“制約制度”向“激勵制度”的轉變。我國社會組織目前還不成熟，社會組織自身服務能力不強，對外功能作用發(fā)揮不夠，距離典型的社會組織形態(tài)有著明顯差距，需要立足于現(xiàn)實予以培育和引導。對于現(xiàn)階段的社會組織，根據(jù)管理學的“胡蘿卜加大棒”理論，主要給予的應該是軟法供給的“胡蘿卜”而不是硬法提供的“大棒”，在社會組織這只驢子前放置更多的“胡蘿卜”，讓社會組織這只驢子在軟法這些“胡蘿卜”的激勵下不斷前進。

(二)社會組織硬法規(guī)制的改革完善

以硬法加強對社會組織的監(jiān)督管理，是各國社會組織立法的通行做法。現(xiàn)實可行的硬法規(guī)制，不僅可以消除立法者對社會組織的種種顧慮，而且也是社會組織長遠健康發(fā)展的基礎。我國現(xiàn)行社會組織三個行政法規(guī)已有較多的硬法規(guī)制內容，應按照科學立法的要求對此予以改革完善。

首先，社會組織硬法規(guī)制，應當減少硬法規(guī)制的范圍。當前社會組織立法欲硬不硬，與社會組織硬法規(guī)制的范圍過廣密切相關，導致國家強制力無法保障其有效實施。有效的社會組織硬法規(guī)制，應當確定適當?shù)囊?guī)制范圍，減少社會組織的法定義務和法定責任，賦予社會組織更多的自由。其一，社會組織硬法規(guī)制的范圍，應當保障公民結社權。結社自由，是人的本性使然，屬于應然人權；結社自由權在我國憲法中明確規(guī)定，已經(jīng)屬于法定人權。但結社自由還沒有成為我國公民的實然權利。現(xiàn)行的社會組織立法，通過廣泛的硬法規(guī)制，將依據(jù)憲法所存在的公民權利轉變?yōu)樾姓C關批準的權利，將國家有義務提供種種方便來保證的公民權利轉變?yōu)閲铱梢噪S時收放的公民權利*吳玉章.從結社權利角度看社團管理問題[A].中國非營利組織法律模式論文集[C].北京：中國方正出版社，2006.164.，這影響了公民結社權的行使。當今世界均普遍承認或規(guī)定公民享有結社自由的基本權利*托克維爾曾經(jīng)闡述道：“結社權是基本人權，破壞結社權就會損害社會本身；結社自由是反對專制政治的重要保障；結社可能會帶來暫時的政治不穩(wěn)定，但從長遠看有利于社會穩(wěn)定?！眳⒁娡锌司S爾.論美國的民主(上卷)[M].北京：商務印書館，1991.216-218.。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，我國公民的結社愿望日趨強烈，廣大公民通過結社參與社會治理的熱情逐漸被激發(fā)起來。認真對待憲法規(guī)定的結社自由權利，兼顧保障公民結社自由的價值取向和維護社會秩序穩(wěn)定的價值取向，社會組織的立法應當廢除那些不必要、不合理的硬法規(guī)制措施，建立與現(xiàn)階段公民結社需求相適應的社會組織規(guī)制制度。特別是對于結社與不結社的自由、選擇結社組織與形式的自由、自主決定結社內部事務的權利、結盟和建立聯(lián)合會的自由等結社自由應有的權利和自由，不應以硬法規(guī)制予以限制。第二，社會組織硬法規(guī)制的范圍，應當保持最低限度。社會組織的硬法規(guī)制，是對結社自由的一種必要限制，也是國家對社會的一種必要干涉，應當確保這種限制和干涉是不得已而為之的措施，除此之外不存在對結社自由更小侵害的適當措施，且這些硬法規(guī)制措施對他人及公共利益構成的損害不高于其所實現(xiàn)的公共利益。為此，社會組織硬法規(guī)制的范圍，一般應當以社會組織影響國家安全和社會秩序為必要限度。一方面，可以基于國家安全，對境外社會組織在境內開展的活動和國內社會組織與境外有關組織的合作活動，設定必要的法律義務，明確必要的法律責任，重點予以硬法規(guī)制。另一方面，可以基于社會穩(wěn)定，對國內社會組織可能影響社會秩序的行為，設定必要的硬法規(guī)制。對社會組織不影響社會秩序的行為特別是其內部治理活動，沒有必要在行政立法中設定硬法規(guī)制，可以通過社會組織自治自律或者民事訴訟等途徑予以解決。第三，社會組織硬法規(guī)制的范圍，應當與實際可用國家強制力相適應。社會組織的硬法規(guī)范，必須由社會組織管理部門貫徹實施，才能落實到位。在確定硬法規(guī)范的范圍時，哪些方面需要強制社會組織履行義務，哪些方面需要強制社會組織承擔責任，都必須與社會組織管理部門實際可以運用的人力財力物力等相適應，才能保障相關硬法規(guī)范的實施。當社會組織硬法規(guī)范與社會組織管理力量不相適應時，影響的不僅是社會組織的發(fā)展，更是法治的權威和政府自身的公信力。

其次，社會組織硬法規(guī)制，應當強化硬法規(guī)制的職責。在合理確定社會組織硬法規(guī)制范圍的基礎上，應當根據(jù)硬法規(guī)制的不同內容，明確相應的管理機關，清晰界定社會組織相關管理部門的職責。在行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類社會組織取消業(yè)務主管單位后*參見十二屆全國人大一次會議審議通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》。,涉外類、政治類、宗教類等類型的社會組織仍將存在業(yè)務主管單位。同時，社會組織還需接受登記管理機關和財政、稅務、銀行等專業(yè)管理部門的監(jiān)督。在我國部門利益色彩比較濃厚的現(xiàn)狀下，為避免都管都不管而導致立法欲硬不硬現(xiàn)象的重現(xiàn)，應當明確社會組織登記管理機關、業(yè)務主管單位、專業(yè)監(jiān)督部門等監(jiān)管者之間的職責邊界，防止職能交叉重復。登記管理機關雖然對所有社會組織具有監(jiān)督管理職責，但其監(jiān)督管理的范圍應當是社會組織是否按章程和登記管理法規(guī)依法開展活動，對社會組織應當遵守的其他相關專門法律法規(guī)及其違法責任追究，應當由社會組織的業(yè)務主管單位或者專業(yè)監(jiān)督部門負責。業(yè)務主管單位應只對有關活動是否違背特定領域的相關專門法律法規(guī)進行監(jiān)督管理，并應當可以依法獨立行使特定的強制權。同時，應當強化專業(yè)管理機構特別是稅務部門依據(jù)相關行業(yè)管理法規(guī)加強社會組織日常監(jiān)管的職責。在此基礎上，按照權責一致原則，應當加強對社會組織監(jiān)管者的監(jiān)督，建立監(jiān)督責任制，分別明確不同監(jiān)管主體的不同責任，讓社會組織監(jiān)管部門職責的履行，不僅意味著監(jiān)管權力的行使，更是對社會組織發(fā)展和社會穩(wěn)定的責任承擔，通過有效的問責讓監(jiān)管部門對于社會組織的監(jiān)管真正落到實處，讓社會組織硬法規(guī)范由書本走向現(xiàn)實，確保社會組織不影響國家安全和社會秩序。在嚴格社會組織監(jiān)管部門職責的同時，為保障獨立性、自主性、非政府性等社會組織的基本屬性，立法還應明確監(jiān)管部門不得非法干預社會組織內部事務，在防止社會組織失控和保持社會組織獨立之間保持平衡。

再次，社會組織硬法規(guī)制，應當健全硬法實施的輔助機制。社會組織監(jiān)管部門的力量總是有限的，為實施好相關硬法規(guī)范，應當借助社會力量，及時發(fā)現(xiàn)、掌握并查處社會組織的違法活動。我們認為，至少有四方面的力量，是可以借助用于促進硬法實施的。一是社會組織自身?？梢越∪鐣M織信息披露制度，要求社會組織最大限度公開其財務、活動等方面的信息。社會組織披露信息不僅是硬法規(guī)制的重要內容，而且是硬法實施的重要措施。二是社會組織的利益相關者。社會組織的發(fā)起人、成員、捐助人和受益人等，與社會組織具有直接利益關系，應當保障其監(jiān)督權，并通過其監(jiān)督及時避免和糾正社會組織違法行為。三是社會組織的同業(yè)組織。在明確社會組織同業(yè)組織的地位及其自律互律等職能的同時，可構建同業(yè)組織與監(jiān)管部門的相互支持機制，形成自律與他律相銜接的監(jiān)管機制。四是新聞媒體。大眾媒介是社會組織監(jiān)管的重要信息來源，應當健全媒體監(jiān)督社會組織制度，鼓勵大眾媒體對社會組織進行監(jiān)督，規(guī)范大眾媒體對社會組織的監(jiān)督行為，建立大眾傳媒和政府監(jiān)管部門的互動機制，借助大眾傳媒及時發(fā)現(xiàn)和查處社會組織非法行為，減少社會組織硬法規(guī)制的實施成本。

(三)社會組織軟法規(guī)制的制度構建

完善社會組織立法，應當拋棄傳統(tǒng)的單一硬法規(guī)制的思路，適應公共治理的新形勢，在以硬法維護國家安全和社會秩序的同時，大力健全軟法制度。社會組織的良法之治，應該主要表現(xiàn)為一種軟法之治。

社會組織軟法的構成，按照制定主體的不同，可以分為國家軟法和社會軟法。社會組織的國家軟法，包括社會組織立法中的軟法和國家機關制訂的除立法外的其他社會組織軟法。社會組織的社會軟法，主要是社會組織制訂的自治章程和自律規(guī)范等。社會組織的軟法之治，既需要加強國家軟法的構建，又需要加強社會軟法的構建。但限于篇幅，本文只討論社會組織立法中的軟法，對除立法外的其他國家軟法和社會軟法暫不討論*社會組織自治章程和自律規(guī)范等方面軟法的完善,是社會組織軟法之治的重要內容。具體可參見蘭捷.作為軟法的社團章程[A].軟法的理論與實踐[C].北京：北京大學出版社，2010.214-254.。

社會組織立法中的軟法，側重于設定非強制性公共治理行為模式*軟法類治理方式可分為契約類、建議類、給付類、合意解紛類。最典型的契約類方式是行政合同，建議類的主要方式是行政指導，給付類的方式包括資助、救助、獎勵等，合意解紛類方式是指糾紛解決領域的和解和調解。參見羅豪才,苗志江.社會管理創(chuàng)新中的軟法之治[J].法學雜志,2011,(12).。更直觀的說，社會組織立法中的硬法是對行政許可、行政處罰、行政強制等強制性行政行為立法上的規(guī)范，社會組織立法中的軟法主要是對行政規(guī)劃、行政指導、行政合同、行政資助、行政獎勵等非強制性行政行為立法上的規(guī)范*“非強制行政行為是指行政主體在行政活動中針對相對人所實施的不帶命令性或強制性的行為，主要包括行政指導、行政契約、行政獎勵、行政調解和非拘束行政計劃等非強制權力手段?！贝拮刻m,劉福元.強制行政行為制度化探微[J].法制與社會發(fā)展,2011(3).。因為，這些非強制性行政行為的實施無法運用國家強制力，那么這些非強制性行政行為的立法規(guī)范自然不能依靠國家強制力保證實施，亦自然屬于軟法。與強制性行政行為和硬法的命令性或強制性相比，非強制性行政行為和軟法都更具引導性、建議性、激勵性、協(xié)商性。國務院《全面推進依法行政實施綱要》也提出，要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，社會組織治理亦不例外。

第一，構建社會組織行政規(guī)劃制度。行政規(guī)劃是一種面向未來的行政設計，構建社會組織軟法應當首先構建社會組織行政規(guī)劃制度。因為，行政規(guī)劃“系指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現(xiàn)一定之構想,事前就達成該目的或實現(xiàn)該構想有關之方法、步驟或措施等所為之設計”*翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社，2000.800.，具有“政策目標之設定與達成, 行政手段之協(xié)調與整合和資訊提供及民間活動之誘導”之功能*章劍生.行政規(guī)劃初論[J].法治研究，2007,(7).，是行政過程中最重要的一環(huán), 是全部管理職能中最基本的一個職能，“沒有行政規(guī)劃，則其他的行政管理活動如組織、人事、協(xié)調、控制等都無從實施”。同樣，社會組織行政規(guī)劃制度，也是社會組織最基本的軟法制度，沒有社會組織行政規(guī)劃確定的方向，后文涉及的行政指導、行政資助等將會目標缺乏或者模糊。同時，社會組織行政規(guī)劃制度構建的必要性，還有社會組織自身的原因。社會組織涉及政治改革、經(jīng)濟發(fā)展、社會和諧、文化繁榮和環(huán)境保護等諸多方面，如何在宏觀上、在全局上、在長遠上確定社會組織的發(fā)展目標和發(fā)展措施，也需要以行政規(guī)劃的形式進行頂層設計。目前，我國已將社會組織納入國家“十二五”規(guī)劃，但由于沒有社會組織專項規(guī)劃，社會組織的的發(fā)展目標仍然不夠清晰，發(fā)展措施仍然比較模糊。我們應當構建社會組織行政規(guī)劃制度，各級政府應當根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和推進治理體系及治理能力現(xiàn)代化的需要，對社會組織的發(fā)展趨勢進行前瞻性研究，專項制訂社會組織發(fā)展的年度計劃和中長期規(guī)劃，確定社會組織發(fā)展的宏觀目標和具體措施，為社會組織的發(fā)展提供指引。

第二，構建社會組織行政指導制度。行政指導是以建議、勸告、引導、警示等非強制手段實施的新型行政行為*楊海坤,黃學賢.行政指導比較研究新探[J].中國法學，1999,(3).，關于行政指導的立法制度無疑屬于不能運用“國家強制力保障實施”的軟法范疇。隨著市場經(jīng)濟體制的建立，行政指導日益成為行政管理的重要方式*莫于川.我國實施行政指導的原因、現(xiàn)狀及法治化對策[J].渝州大學學報(社會科學版)，2001,(1).，并且這種行政方式與社會組織治理很契合，可以將政府的指導性與社會組織的自治性有機結合，較好地實現(xiàn)社會組織治理目標。但是，目前我國行政指導的立法規(guī)范還很缺乏，為在社會組織管理中既有效運用行政指導方式，又防止“依行政指導行政”取代“依法行政”的可怕局面，應當構建社會組織行政指導制度，實現(xiàn)社會組織行政指導的法治化。一是應當明確社會組織行政指導部門，行業(yè)協(xié)會商會等四類直接登記的社會組織，原有業(yè)務主管單位的管理職能可以轉為指導職能；繼續(xù)保持業(yè)務主管單位的社會組織，也應當更多地運用行政指導方式；同時，與社會組織管理相關的其他部門應在職責范圍內給予社會組織行政指導。由業(yè)務管理向業(yè)務指導的轉變，給予社會組織的是自由；由一個業(yè)務主管單位向多個指導單位的轉變，給予社會組織的是支持；兩者的結合，是軟法治理模式下新型政社關系的建立。二是應當明確社會組織行政指導要求。社會組織行政指導應當堅持正當性原則，使社會組織認可行政指導將會產(chǎn)生有利于它的法律結果，最大限度保障社會組織的可接受性；同時還應堅持自愿性原則，不能借助國家強制力強迫社會組織接受行政指導，否則，自愿性的行政指導就變質為強制性行政行為。三是應當明確社會組織行政指導責任和法律救濟途徑*楊海坤,黃學賢.行政指導比較研究新探[J].中國法學，1999,(3).，促進指導部門積極履行指導職責，又保障指導部門不亂指導。

第三，構建社會組織行政合同制度?！肮仓卫碇熊浄ㄒ?guī)制的一個重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計劃”*姜明安.完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新[J].中國法學,2010,(5).。隨著政府與社會組織合作關系的建立，政府與社會組織在法律上將更多地體現(xiàn)為一種行政合同關系。在此背景下，社會組織行政合同制度成為社會組織立法的核心內容，成為建立新型政社關系的一項重要制度，因為“在一個對公權力和私權利的創(chuàng)造性相互作用極其依賴的時代，合同乃行政法之核心?！?[美]朱迪·弗里曼.合作治理與新行政法[M].畢洪海,陳標沖譯.北京：商務印書館，2010.5.近年來，我國對政府購買社會組織服務開始重視*2013年9月下發(fā)了《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》，2013年12月下發(fā)了《財政部關于做好政府購買服務工作有關問題的通知》。，但比較系統(tǒng)的社會組織合同制度尚未建立?！耙粋€較完整的行政合同法律制度體系，包括主體制度、權利制度、行為制度、責任制度和救濟制度五個方面”*江必新.中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建[J].中外法學，2012,(6).，社會組織合同制度亦不例外，但當前社會組織合同制度最重要的是明確標的范圍。盡管2012年和2013年財政部《政府采購品目分類目錄》已將教育服務、醫(yī)療服務、社會服務等公共服務納入政府購買范圍，但由于沒有明確這些公共服務必須向社會組織等社會力量購買，導致政府購買社會組織服務并未普遍開展起來，這些公共服務仍由政府及其所屬事業(yè)單位提供。為了推動社會組織參與公共服務，一些國家規(guī)定一定范圍或者一定比例的公共服務必須向社會力量購買，如英國政府1990年《公共醫(yī)療和社區(qū)關懷法》要求中央政府撥付的特殊款項的85%必須以競爭招標的方式向私營或非政府組織購買服務*賈西津.以契約精神發(fā)展公共服務購買[J].中國社會組織,2013,(10).。我國社會組織立法，亦可以明確一定范圍或者一定比例的公共服務應當以合同形式向社會組織購買。由于社會組織和企業(yè)都可以成為政府購買公共服務的承接主體，它們在宗旨目標、活動領域和運行方式等方面又存在差異，有的公共服務適合企業(yè)提供，有的適合社會組織提供，有的企業(yè)和社會組織都可以提供，因此，在保障社會組織與企業(yè)按照平等自愿原則參與政府購買公共服務競爭性采購的同等主體地位的前提下，應當分別明確社會組織競爭性參與購買、企業(yè)競爭性參與購買、社會組織與企業(yè)共同參與購買的公共服務的范圍。同時，由于社會組織互益性、公益性與公共服務的公共性、公益性相吻合，政府購買公共服務應當優(yōu)先社會組織。另外，由于公共服務不同于貨物、工程等購買內容，一般具有履行時間長、受益對象多、績效評估難等特點，社會組織行政合同制度還應明確公共服務動態(tài)監(jiān)控和績效評估的程序和標準，保障社會組織行政合同提升公共服務而不適得其反。

第四，構建社會組織行政資助制度。社會組織行政資助是行政給付的一種表現(xiàn)形式，屬于授益性行政行為，也屬于非強制行政行為。與前述社會組織行政合同制度不同，行政資助是單方行政行為，行政合同是雙方行政行為；行政資助是一種給付關系，行政合同是一種購買關系；行政合同購買的是政府應當承擔的服務，行政資助的是政府鼓勵提供的服務。同時，行政資助一般無需行政合同的公開招標、擇優(yōu)選擇等程序。之所以在構建社會組織行政合同制度之同時還需構建社會組織行政資助制度，是因為除政府購買社會組織的服務外，社會組織提供的其他服務也具有公共利益性質，政府有必要通過資助予以支持，“資助的本質特征是追求公共目的，補貼的發(fā)放不是為了領受人的利益，而是為了公共利益?！?蔣煒,武亭廷.論我國行政資助制度之完善[J].河北法學,2011,(5).社會組織要么是公益性的，要么是互益性的，公益性社會組織提供的救助、扶貧等服務讓社會公眾受惠，互益性社會組織提供的服務在某種程度上也是一定范圍內的公共利益，而社會組織的“限制利潤分配”將使對社會組織的資助最終惠及社會組織的服務對象，可以說，資助社會組織，就是讓社會組織有更好地條件實現(xiàn)公共利益?！傲⒎ㄕ邞怨怖鏋槟繕?最大范圍的功利應成為他一起思考的基礎”*英吉米·邊沁.立法理論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2004.1.，由于資助社會組織就是為社會大眾謀取更多福祉和利益，構建社會組織行政資助制度就成為立法者應有的考慮。在制度內容上，可以借鑒《中小企業(yè)促進法》的扶持制度*2002年我國《中小企業(yè)促進法》從資金支持、創(chuàng)業(yè)扶持、技術創(chuàng)新、市場開拓、社會服務等五個方面明確了促進中小企業(yè)發(fā)展的制度措施。，對“經(jīng)濟行政資助和非經(jīng)濟行政資助,諸如提供知識、技術、服務以及扶持政策等行政資助”予以明確*潘海.行政資助制度初探[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2009,(6).，構建與社會組織性質特征相適應的行政資助制度。同時，應當明確資助的條件和程序，防止行政資助變?yōu)樾姓C關的施舍。

第五，構建社會組織行政獎勵制度。行政獎勵屬非強制行政行為范疇,主要通過賦予物質、精神及其他權益，引導、激勵、支持行政相對人實施符合政府施政意圖的行為*傅紅偉.行政獎勵研究[M].北京：北京大學出版社，2003.48.，與此相關的立法制度亦屬于軟法。行政獎勵“與帶有強制、制裁性的行政行為相比，其具有將國家管理目標寓于積極的誘導、鼓勵中去實現(xiàn)之特點”,“堪稱為一種新型的、功效顯著的管理手段”*崔卓蘭.行政獎勵若干問題初探[J].吉林大學社會科學學報，1996,(5).,我們在社會組織立法中應當構建社會組織行政獎勵制度，發(fā)揮好行政獎勵的激勵功能。由于社會組織屬于非營利組織，其管理者不具有剩余索取權，大多數(shù)社會組織管理者的精神追求很可能重于物質追求，社會組織行政獎勵制度對于社會組織管理者應當更注重精神激勵，可以通過建立社會組織表彰制度，對業(yè)績突出的社會組織管理者定期進行表彰，同時可將社會組織管理者納入諸如勞模評選等國家各項表彰的范圍，滿足社會組織管理者的尊重需要和自我實現(xiàn)需要。對于社會組織的行政獎勵，主要是完善社會組織稅收優(yōu)惠制度*稅收優(yōu)惠是非常典型的減免義務型的行政獎勵。參見傅紅偉.行政獎勵研究[M].北京：北京大學出版社，2003.48.，在目前公益性社會組織稅收優(yōu)惠政策的基礎上*目前我國公益性社會組織捐贈稅前扣除只有省級以上公益性社會組織可以享受，且手續(xù)繁雜。具體參見我國《企業(yè)所得稅法》和《個人所得稅法》及財政部、國家稅務總局、民政部《關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》(財稅〔2011〕160號)。，構建各種類型社會組織分別應當享受的稅收優(yōu)惠政策，并切實減少享受社會組織稅收優(yōu)惠政策的程序和手續(xù)，發(fā)揮好稅收對社會組織發(fā)展的引導功能。

四、余論

本文在軟硬法的視角下，從文本和實踐兩個方面審視我國社會組織的立法及其實施，得出了社會組織法制欲硬不硬的結論。在分析社會組織法制欲硬不硬的原因后，本文認為社會組織立法應該由欲硬不硬轉型為軟硬兼治，并對社會組織的硬法改革和軟法構建提出了具體設想。本文的意義其實并不局限于社會組織立法，其深層意義在于通過社會組織立法窺見我國立法及其實施中普遍存在的一個問題，并探究相應對策，這對我國大多數(shù)立法的分析反思都是有益的。

第一，目前，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，但其中很多立法的硬法規(guī)制痕跡比較明顯。我國立法欲硬不硬的狀態(tài)不是社會組織所獨有的，其他領域的立法也廣泛存在欲硬不硬的問題。改革硬法，構建軟法，實現(xiàn)軟硬兼治，將是完善中國特色社會主義法律體系的一個重要內容。

第二，隨著改革開放的深入，我國行政審批制度改革亦不斷深入，這是對相關硬法規(guī)制的一種改革完善，符合經(jīng)濟社會發(fā)展要求和法治發(fā)展趨勢。但除了行政審批制度改革外，還應當對我國現(xiàn)有立法設定的法定義務、法律責任等重新進行審視，對行政處罰、行政強制等國家強制力保障實施的硬法規(guī)范予以改革完善。

第三，政府機構改革必須考慮的一個內容是，硬法規(guī)制的領域有多寬，或者政府機構設置和人員配置是否與硬法規(guī)制要求相適應。一旦硬法規(guī)制領域過寬，或者配置的力量不足以有效實施相關硬法規(guī)范，影響的不只是政府自身的公信力和法律的權威，還有中國法治步伐的順利邁進。為了建立一個有活力的社會，硬法規(guī)制的范圍應當主要限于國家安全和社會秩序。

第四，軟法之治，符合現(xiàn)代法治的發(fā)展方向。今后立法，應當更多的運用軟法治理社會。與此同時，應當加快制訂行政規(guī)劃、行政指導、行政合同、行政資助、行政獎勵等方面的法律法規(guī)，為各領域的軟法之治提供法治保障。

On Legislative Transformation in Regulating Social Organizations from a Perspective of Hard Law and Soft Law

YU Jian-zhong

(Law School of Xiangtan University, Xiangtan, Hunan 411105, China)

In China, laws on the books possesses an obvious characteristics of hard law in regulating social organizations. Nonetheless, hard law hasn’t been well implemented in practice. Therefore, soft law should be of equal importance as hard law to fulfill the requirement of social governance as well as the principle of rule of law. It is extremely urgent that we should transform the obvious hard law characteristics in regulating social organizations to regulate them with both hard law and soft law. When the socialist legal system with Chinese characteristics established, this kind of transformation would exercises a great and universal influence on the course of bettering the current state of Chinese legislation.

social organization; soft law; legislation; relation between government and community; legal reform

2016-06-15

喻建中，男，湘潭大學法學院特聘教授，法治湖南建設與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，湖南師范大學法學院碩士導師，主要研究方向：社會法。

D920.0

A

1672-769X(2016)05-0022-13