付 余（佛山市人民檢察院， 廣東 佛山 528000）

非法證據(jù)排除規(guī)則的評析
——基于司法實(shí)踐的觀察

付 余
（佛山市人民檢察院， 廣東 佛山 528000）

2012年修正的《刑事訴訟法》和司法解釋，2013年最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》，對非法證據(jù)排除規(guī)則作了相應(yīng)規(guī)定，提出了非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的概念，從而有了排除規(guī)則和例外規(guī)則的區(qū)別，但在規(guī)定上，由于概念模糊、界限不清，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)兩種規(guī)則的擴(kuò)大化適用的情形。因此，需結(jié)合理論和實(shí)踐，提出解決的對策：構(gòu)建明確的司法解釋；設(shè)置預(yù)防非法取證的機(jī)制；通過指導(dǎo)性案例來完善例外規(guī)則。

非法證據(jù)；瑕疵證據(jù)；預(yù)防機(jī)制；例外規(guī)則

一、立法現(xiàn)狀

基于刑訊逼供等案件的頻發(fā)，其在社會公眾中所產(chǎn)生的負(fù)面影響較為突出，比如“佘祥林案件”、“趙作海案件”、“聶樹斌案件”等充分暴露出司法實(shí)踐中存在的“刑訊逼供”等非法取證的嚴(yán)重問題，破壞了司法的公信力。為此，中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院等先后頒發(fā)了多個關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定、司法解釋、部門規(guī)章。

自2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合頒布了兩個關(guān)于證據(jù)的規(guī)定（即《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）之后，2012年《刑事訴訟法》的修改，使得我國正式在《刑事訴訟法》中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。

2012年12月，最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的司法解釋，進(jìn)一步明確了非法證據(jù)排除的情形。2013年，在《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中，明文指出了嚴(yán)格實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則；同年，中央政法委《關(guān)于切實(shí)防止冤假錯案的規(guī)定》對落實(shí)排除規(guī)則又提出了進(jìn)一步的要求；之后，最高人民法院于2013年10月9日頒布了《最高人民法院關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》，該意見對排除規(guī)則的內(nèi)涵進(jìn)行了細(xì)化，指出了非法收集被告人供述的方法主要是指采取刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法。2014年，在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國重大問題的決定》中，提出了要“健全和進(jìn)一步落實(shí)非法證據(jù)排除等法律原則的相關(guān)法律制度”。

二、實(shí)踐中存在的問題

在執(zhí)行過程中，司法實(shí)踐出現(xiàn)了諸多問題，比較明顯的，筆者認(rèn)為主要是關(guān)于非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的認(rèn)定和適用的問題。

（一）非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)概念上的混淆

2012年《刑事訴訟法》與最高人民法院對“非法證據(jù)”的司法解釋，將非法證據(jù)規(guī)定為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言，而對于“非法方法”主要指的是使用肉刑或者采用其他使被告人在精神上或肉體上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的內(nèi)容，這一規(guī)定在理論上被稱為“痛苦法則”。而瑕疵證據(jù)在司法解釋中的規(guī)定，是指“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的行為”。

司法解釋中，明確規(guī)定了對于非法證據(jù)是應(yīng)當(dāng)予以排除，對于瑕疵證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，再對該證據(jù)予以排除。

區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)有什么意義呢？站在立法者的角度來看，對待非法證據(jù)是從防止刑訊逼供等非法取證的程序保障出發(fā)，維護(hù)程序的公正性和合法性，而對待瑕疵證據(jù)是從證據(jù)本身的可靠性出發(fā)，側(cè)重于補(bǔ)救功能，保障真實(shí)證據(jù)在定案中發(fā)揮其司法功用。所以，兩者的價值取向不同，非法證據(jù)排除規(guī)則關(guān)注的是證據(jù)合法性問題，瑕疵證據(jù)補(bǔ)救規(guī)則關(guān)注的是證據(jù)可靠性問題。①參見龍宗智，夏黎陽：《區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的可行性討論》，載《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國檢察出版社201l年版，第257—259頁；閔春雷：《非法證據(jù)排除規(guī)則適用問題研究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第3期，第75頁。

現(xiàn)行立法技術(shù)采取一刀切的方式來區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，不僅讓偵查工作束手束腳，而且也增加了法官的認(rèn)定難度，同時也給“死磕派”律師留下了很大的發(fā)揮空間。那么在司法實(shí)踐中，如何來區(qū)分哪些是非法證據(jù)，哪些是瑕疵證據(jù)，筆者結(jié)合實(shí)際進(jìn)行探討。

1. 非法證據(jù)的概念模糊

根據(jù)《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，與采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，都是屬于應(yīng)當(dāng)予以排除的內(nèi)容。在該條文里已經(jīng)對非法證據(jù)的概念作了明確的規(guī)定，而且還明確規(guī)定了非法證據(jù)的對象是三種言辭證據(jù)：犯罪嫌疑人和被告人供述、證人證言、被害人陳述。

關(guān)于該條文中的“非法方法”，我們可以在最高人民檢察院2010年12月30日印發(fā)的《〈最高人民檢察院《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的指導(dǎo)意見〉的通知》中找到答案。該通知中第10條規(guī)定，“根據(jù)違法危害程度與刑訊逼供和暴力、威脅手段是否相當(dāng)，來決定是否排除使用其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述”，該條對“其他非法手段”作了解釋，但對于如何來判斷違法手段是否相當(dāng)，存在各說各有理的情形。如果界定也不明確，該條文就成為了一個兜底條款，有存在概念的擴(kuò)大化趨勢，從而影響法官對證據(jù)的判斷和采信，結(jié)果會導(dǎo)致“非法證據(jù)的擴(kuò)大化適用”。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第95條對《刑事訴訟法》第54條進(jìn)行了解釋，該條文規(guī)定“使用肉刑或變相肉刑，或者使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)認(rèn)定為‘刑訊逼供等非法方法’”。其中對“非法方法”采用的是痛苦法則①參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，載《政法論壇》2013年第5期，第16頁。，但判定何種情況下是痛苦的，痛苦的標(biāo)準(zhǔn)是什么，如何界定被告人是違背自己意愿的，這在實(shí)踐操作中是比較困難的。因?yàn)橥纯嗍侨说闹饔^感受，因人而異，而且如果是因其他非法方法而獲得沒有痛苦的供述，能認(rèn)定其為非法證據(jù)嗎？這一點(diǎn)也是值得研究的。

2. 瑕疵證據(jù)的概念模糊

根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，②參見《刑事訴訟法》第54條：“ 收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！辫Υ米C據(jù)的對象是兩種實(shí)物證據(jù)：物證和書證。對瑕疵證據(jù)的界定有兩點(diǎn)：一是是否嚴(yán)重影響了司法公正；二是能否對該證據(jù)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋。

關(guān)于“是否嚴(yán)重影響了司法公正”，《高法解釋》③參見《高法解釋》第95條：“ 可能嚴(yán)重影響司法公正”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及造成后果的嚴(yán)重程度等情況。對于第一點(diǎn)細(xì)化了標(biāo)準(zhǔn)：違反法定程序或者造成后果的嚴(yán)重程度?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第66條也明確了標(biāo)準(zhǔn)：是否嚴(yán)重影響了司法公正，主要是看收集書證、物證的行為有無明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，是否會對司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害。但造成后果的嚴(yán)重程度、對公正性造成嚴(yán)重?fù)p害均是彈性概念，空間很大，在司法實(shí)踐中不好把握；關(guān)于“能否補(bǔ)正和作出合理解釋”，《高檢規(guī)則》第66條指出，對取證程序上的非實(shí)質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救叫作補(bǔ)正，對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋叫作合理解釋。該條文只是對補(bǔ)救的對象和解釋的程度進(jìn)行了解釋，但都具有很大彈性，沒有明確補(bǔ)救到什么程度、合理解釋達(dá)到哪個標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，對于該條文的適用，有很多種解釋，但都沒有一個具體的明確標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，其它的法律和司法解釋也并未對兩者的概念和標(biāo)準(zhǔn)加以明確。

3. 非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的概念混淆

正因?yàn)樵诜珊退痉ń忉屔喜⑽疵鞔_和細(xì)化兩者的概念，但立法的愿景，又是想通過“雙軌制”的設(shè)計(jì)方式，來區(qū)分非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)，因此帶來了司法實(shí)踐中存在的認(rèn)定風(fēng)險。

根據(jù)《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，非法證據(jù)主要是指證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人和被告人供述這三種言辭證據(jù)，瑕疵證據(jù)指的是物證和書證這兩種實(shí)物證據(jù)。前者針對的是實(shí)體證據(jù)，后者針對的是程序證據(jù)。也就是前者侵犯的是公民的實(shí)體性權(quán)利，后者侵犯的是公民的程序性權(quán)利。但《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，④參見《刑事訴訟法》第48條之規(guī)定。除了以上五種證據(jù)，還有勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；鑒定意見；視聽資料和電子數(shù)據(jù)。這類證據(jù)能否構(gòu)成非法證據(jù)或者瑕疵證據(jù)，這在司法實(shí)踐中存在著較大爭議。當(dāng)然也有學(xué)界的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（2013年1月1月起施行）①參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第379條之規(guī)定，人民檢察院公訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)依法排除非法證據(jù)并提出糾正意見，同時可以要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。，其采用廣義的非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)概念，也就是所有的證據(jù)都可以成為非法證據(jù)予以排除。但筆者認(rèn)為這樣解釋又似乎與《刑事訴訟法》的本意是相沖突的，非法證據(jù)指的是侵犯公民憲法性權(quán)利，是與偵查人員采取刑訊逼供或其他暴力等方式相聯(lián)系，而瑕疵證據(jù)指的是侵犯公民的程序性權(quán)利，是與我國偵查工作規(guī)范化建設(shè)相聯(lián)系的證據(jù)，因此兩者是不同的。

（二）排除規(guī)則和例外規(guī)則適用不當(dāng)

由于對非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的概念規(guī)定模糊，兩種證據(jù)之間的界限不清，相互交叉，因而排除規(guī)則和例外規(guī)則在適用上出現(xiàn)混亂，甚至有些已經(jīng)超越了法律的底線。司法實(shí)踐中，有兩種情形出現(xiàn)：排除規(guī)則的擴(kuò)大化適用，例外規(guī)則的擴(kuò)大化適用。這兩種情形可能會導(dǎo)致既無法保障被害人的合法權(quán)益，也無法保障偵查人員的合法權(quán)益。

1. 排除規(guī)則的擴(kuò)大化適用

在司法實(shí)踐中，通常會遇到排除規(guī)則的擴(kuò)大化適用的情形，導(dǎo)致例外規(guī)則處于被架空的趨勢。比如辯護(hù)律師往往出于辯護(hù)的需要，將非法證據(jù)作擴(kuò)大化解釋，例如：“詢問時間超過二十四小時涉嫌變相羈押”，“疲勞審訊”，“犯罪嫌疑人是在精神狀態(tài)不佳的情況下接受審訊”，“偵查機(jī)關(guān)違反告知義務(wù)獲得的供述”，“供述筆錄明顯出現(xiàn)復(fù)制和粘貼，前后筆錄雷同”，“偵查機(jī)關(guān)越權(quán)辦案”，“犯罪嫌疑人曾經(jīng)受到偵查人員的誘供”，“犯罪嫌疑人曾經(jīng)受到偵查人員的辱罵和呵斥，涉嫌構(gòu)成威脅”，“偵查機(jī)關(guān)超過法定范圍的技術(shù)手段獲得的證據(jù)”等。

檢察官和法官出于證據(jù)真實(shí)性和謹(jǐn)慎的態(tài)度，也有主動對“三種非法言辭證據(jù)”作廣義理解的，檢察機(jī)關(guān)在起訴前主動撤回這些證據(jù)，法院直接予以排除這些證據(jù)。

雖然司法解釋并未將“引供、誘供”納入到非法證據(jù)的“其它非法手段”的范圍，但是有的學(xué)者或司法人員認(rèn)為，《刑事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)禁引誘、欺騙等非法方法收集證據(jù)，也就是從審查證據(jù)的角度否定了引供、誘供取得證據(jù)的合法性，因此，應(yīng)將其納入到非法證據(jù)的范圍予以排除。

為何最高人民法院司法解釋只是將肉刑、變相肉刑以及痛苦法則的相應(yīng)形式納入到非法證據(jù)的范圍，而且最高人民法院在《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》中也只是列舉了凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、刑訊逼供這幾種形式？筆者認(rèn)為，這不是立法者沒有想到有“引供誘供”，而是在實(shí)踐中的確存在對引供、誘供難以界定，與偵查謀略界限模糊的實(shí)際問題，因此，暫時沒有將其列入為非法證據(jù)的范圍。至于是否應(yīng)當(dāng)將“引供、誘供”納入到“非法證據(jù)”的范圍，后面在解決對策中，我們再進(jìn)行詳細(xì)論述。司法實(shí)踐中如何判斷引供、誘供？筆者認(rèn)為其主要形式表現(xiàn)為：（1）利益引誘，包括情感和訴訟利益；（2）誘導(dǎo)訊問；（3）重復(fù)自白。排除規(guī)則擴(kuò)大化適用的后果，不但削弱了對罪犯的打擊，還挫傷了偵查人員的辦案積極性，使得辦案手段被無限制束縛。

2. 例外規(guī)則的擴(kuò)大化適用

例外規(guī)則在實(shí)踐中被擴(kuò)大化適用的情形也大量存在，表現(xiàn)形式為將大量的非法證據(jù)當(dāng)作瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正或補(bǔ)救。比如檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中，發(fā)現(xiàn)有存在涉嫌非法證據(jù)的情形，即以“違法通知書”的形式主動向偵查機(jī)關(guān)發(fā)出，偵查機(jī)關(guān)糾正完畢，并將新取得的證據(jù)重新移送到檢察機(jī)關(guān)。另外，法院會依據(jù)當(dāng)事人提出的關(guān)于涉嫌非法證據(jù)排除的申請，要求檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充，檢察機(jī)關(guān)會將整個案件退回補(bǔ)充偵查，但是公安機(jī)關(guān)只是對之前的訊問重新再做一遍，內(nèi)容和之前的相似。以前還存在法院讓偵查機(jī)關(guān)出具一份證明自己是否存在刑訊逼供的說明。以上的例子，實(shí)際上就是例外規(guī)則的擴(kuò)大化適用。

例外規(guī)則擴(kuò)大化適用的后果，不但影響了司法公信力，還會導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

三、排除規(guī)則和例外規(guī)則擴(kuò)大化適用的原因

由于前面談到的立法上對于非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的概念和區(qū)分比較模糊，從而導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的適用不當(dāng)?shù)娜舾蓡栴}。針對這些問題，筆者從兩方面來分析其原因。

一是排除規(guī)則的擴(kuò)大化適用，對于這個問題，我們首先回顧下立法上為何要設(shè)定補(bǔ)正規(guī)則，也就是例外規(guī)則。在美國，例外規(guī)則實(shí)際上很早就被認(rèn)可，有學(xué)者提出，遏制非法證據(jù)的力度過大，有時會導(dǎo)致對于定案的關(guān)鍵證據(jù)缺失，以非法方法獲得的證據(jù)有時是案件的關(guān)鍵證據(jù)，具有高度的證明力，排除這類證據(jù)是對警察非法行為的超乎尋常的制裁。①參見朱朝亮：《刑事訴訟之運(yùn)作》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第129頁。但有的學(xué)者提出，美國辛普森案件中創(chuàng)設(shè)的“毒樹之果”法則應(yīng)當(dāng)被我們國家所借鑒，所有非法取得的原始證據(jù)、衍生證據(jù)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)統(tǒng)予以排除，否則不能體現(xiàn)程序的正義和司法的公正。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較極端化。實(shí)際上，美國的司法制度為此付出了沉重的代價。20世紀(jì)80年代之后，美國法院通過判例的形式來確定例外法則，比較有代表性的有：“污染稀釋例外法則”、“善意的例外法則”等②參加林輝煌：《論證據(jù)排除》，北京大學(xué)出版社2006年版，第9-10頁。。反觀我們國家，設(shè)立例外規(guī)則，具有重要的理論和實(shí)踐意義。從理論上看，例外規(guī)則是非法規(guī)則的有效補(bǔ)充，兩種規(guī)則的運(yùn)行，正是為了更好地相互促進(jìn)和相互補(bǔ)正，從而體現(xiàn)排除規(guī)則的價值。在司法實(shí)務(wù)中，正因?yàn)槌霈F(xiàn)了一些案子由于非法證據(jù)的擴(kuò)大化適用，導(dǎo)致瑕疵證據(jù)被不合理排除，使得具有證明力、關(guān)鍵性的證據(jù)得不到最終證實(shí)，從而無法將犯罪嫌疑人繩之以法，放縱了罪犯，也使得被害人的合法權(quán)益得不到保障。

二是例外規(guī)則的擴(kuò)大化適用。談到這個問題，筆者想到了“佘祥林”、“趙作?！钡劝讣?，在審查起訴期間，其實(shí)某些證據(jù)已經(jīng)被公訴部門、法院發(fā)現(xiàn)存在利用非法手段取得非法證據(jù)的可能性，但僅僅是把這些非法證據(jù)當(dāng)作是瑕疵證據(jù)退回給偵查機(jī)關(guān)來補(bǔ)正和補(bǔ)救，讓偵查機(jī)關(guān)重新審訊或出具一份不存在刑訊逼供的說明，作出牽強(qiáng)的解釋等，從而導(dǎo)致了冤假錯案的產(chǎn)生。

有人會提出，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的非法證據(jù)的范圍來認(rèn)定，不就能解決兩種規(guī)則擴(kuò)大化適用的問題了嗎。但這在司法實(shí)踐中是無法做到的。因?yàn)榉珊退痉ń忉尩哪：?，使得列舉再多事項(xiàng)也無法說明“非法證據(jù)”的范圍。雖然2013年最高人民法院已經(jīng)將凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、威脅等變相刑訊逼供都納入其中，但始終無法涵蓋所有的非法證據(jù)事項(xiàng)，就像前面列舉的辯護(hù)律師提出來的其事項(xiàng)，能否統(tǒng)統(tǒng)納入到非法證據(jù)中，也是存在爭議的。①目前有學(xué)者建議把引誘納入到非法證據(jù)中，但是實(shí)務(wù)界卻有多人反對，原因是涉及如何界定引誘和偵查謀略的問題。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則問題的解決對策

（一）制定更為明確的司法解釋

2012年《刑事訴訟法》司法解釋采取列舉式的方式和“痛苦”法則對非法證據(jù)進(jìn)行了規(guī)定，對瑕疵證據(jù)未作出更明確的規(guī)定。2013年最高人民法院在《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》中對“非法方法”又進(jìn)一步進(jìn)行了列舉式規(guī)定。另外，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》及最高人民檢察院的指導(dǎo)意見，還有其它部門規(guī)章和部門規(guī)范化文件，都只是從原則上對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用作出解釋，甚至直接與《刑事訴訟法》的第54條有明顯沖突。

采取列舉式的立法，缺陷在于掛一漏萬，即使考慮再多，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，各種各樣的非法手段又會呈現(xiàn)出來，新類型的非法證據(jù)永遠(yuǎn)都難以涵蓋其中，解釋越多，越讓人感覺混亂，最終導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則流于形式。

2014年底，最高人民法院和其他部門聯(lián)合制定的關(guān)于如何嚴(yán)格實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則的有關(guān)規(guī)定尚未面世。在此，筆者建議應(yīng)當(dāng)首先界定非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的范圍，非法證據(jù)僅僅是言辭證據(jù)，瑕疵證據(jù)則為除言辭證據(jù)以外的所有證據(jù)；其次應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分非法證據(jù)和偵查謀略，牢牢把握非法證據(jù)排除的原則，建議采取間接立法約束技術(shù)，非法手段主要是侵犯了公民憲法性權(quán)力的相關(guān)行為，②參考美國非法證據(jù)排除規(guī)則的模式。以非法手段獲取的所有言辭證據(jù)均屬于排除范圍。對于瑕疵證據(jù)，適用補(bǔ)正和合理解釋原則，通過司法解釋進(jìn)一步明確補(bǔ)正和合理解釋的標(biāo)準(zhǔn)，筆者建議運(yùn)用“目的解釋”，也就是從目的上能印證證據(jù)的真實(shí)性和有效性即可③采取法庭調(diào)查、偵查人員出庭作證、重新補(bǔ)正等形式，達(dá)到印證證據(jù)的真實(shí)、有效。。

（二）設(shè)置預(yù)防刑訊逼供等非法取證的機(jī)制

非法證據(jù)排除規(guī)則的出臺，主要是基于在冤假錯案中，刑訊逼供等非法手段的大量運(yùn)用，導(dǎo)致非法證據(jù)橫行，顛倒事實(shí)，致使被害人的合法權(quán)益得不到保障，罪犯逍遙法外，損害了國家司法的公信力。其實(shí)，要解決非法證據(jù)產(chǎn)生的源頭問題，還是要預(yù)防和懲治并行。一是檢察機(jī)關(guān)和法院加強(qiáng)對案件證據(jù)的審查；二是對訴訟當(dāng)事人和辯護(hù)律師提出的申請要進(jìn)行認(rèn)真核查，④現(xiàn)階段要求偵查機(jī)關(guān)實(shí)行的同步雙錄機(jī)制，正是防止刑訊逼供、引供、誘供的有效途徑。發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)及時予以反饋；三是加大對刑訊逼供、非法取證等違法、違紀(jì)行為的倒查和問責(zé)力度，絕不姑息。⑤近兩年，全國檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)制定了《違法違紀(jì)案件的問責(zé)制度》，規(guī)定發(fā)現(xiàn)案件辦理中有刑訊逼供等非法調(diào)查取證的行為，都一律追究辦案人員的紀(jì)律或刑事責(zé)任。

對于上面提到的瑕疵證據(jù)，如果偵查人員能夠補(bǔ)救和作出合理解釋，不影響證據(jù)的真實(shí)性的，是可以采用的。但對于取證方法違反法定程序、收集的物證或書證無法補(bǔ)正①曾經(jīng)某地出現(xiàn)過電子視頻丟失的案例，法庭啟動了非法證據(jù)排除規(guī)則，因?yàn)閬G失的電子證據(jù)是無法補(bǔ)救的。、無法作出合理解釋，則應(yīng)當(dāng)以排除原則來判斷，不是真實(shí)的，或者存疑的，則要排除，同時按照相關(guān)規(guī)定追究辦案人員的相應(yīng)責(zé)任。

結(jié)合理論和實(shí)務(wù)界的關(guān)于非法排除規(guī)則的呼聲，現(xiàn)階段我國應(yīng)當(dāng)加快構(gòu)建預(yù)防刑訊逼供等非法取證的機(jī)制，防范于未然，既要讓案件得到公正的判決，也要讓辦案人員能夠不受其他因素②很多實(shí)務(wù)界的辦案人員反映，因擔(dān)心非法證據(jù)的擴(kuò)大化適用，不明確非法證據(jù)和審訊謀略的區(qū)別，不知道審訊時什么話算引供、誘供，多少小時算疲勞審訊等等，導(dǎo)致一時沒了頭緒，直接影響到正常辦案。影響，合法辦案。

（三）通過指導(dǎo)性案例完善例外規(guī)則

目前對于非法證據(jù)排除規(guī)定，我們主要依據(jù)的是《刑事訴訟法》和最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，但對于非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)概念的把握，還是比較模糊的，比如“可能嚴(yán)重影響司法公正”、“補(bǔ)正或作出合理解釋”等，在運(yùn)用上都比較難以操作。通常是各地法院采取各地的做法，例如對于“在筆錄中出現(xiàn)復(fù)制和粘貼現(xiàn)象”、“未告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)”、“詢問時間超過了二十四小時”、“采取技術(shù)偵查不符合法定程序”③有的法院要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正筆錄，偵查機(jī)關(guān)則重新做了一份筆錄，讓犯罪嫌疑人重新講一遍，之前講的不算。這在實(shí)踐中到底可不可行，存在爭議。等，在實(shí)踐中補(bǔ)正和合理解釋都各不相同。因此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)案例指導(dǎo)，在立法確立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則以后，通過公布指導(dǎo)性案例，來進(jìn)一步規(guī)范例外規(guī)則的補(bǔ)救措施。

Comment on and Analyze the Rule on the Elimination of Illegal Evidence——Based on the Observation of Judicial Practices

Fu Yu
(People’s Procuratorate of Foshan City, Foshan 528000,Guangdong, China)

In answer to the Criminal Procedure Law amended in 2012, in 2013 the Supreme people's Court enacted Suggestions on the Establishment of Working Mechanism to Prevent Misjudged Cases, which has some provisions for the elimination of illegal evidence. As such, we have got conception of illegal evidence and defective evidence and know the difference between the rule on elimination and rule on exceptions. Considering the provisions, the vagueness of conceptions and unclear def nition are likely to cause the extensive uses of the rule in judicial practice. Therefore, based on theory and practice, it is necessary to make countermeasures: to make clear judicial interpretations, to set up mechanisms to prevent the illegal collection of evidence, to perfect the rule on exceptions by the means of model cases.

Illegal Evidence: Defective Evidence; preventive Mechanism; Rule on Exception

D915.13

B

1008-5750(2016)06-0056-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.06.007

2016-10-10 責(zé)任編輯：陳 匯

付余（1981— ），男，佛山市人民檢察院檢察官，碩士。