馬　濤，劉　義

（1.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京　100088；2.重慶市綦江區(qū)人民法院，重慶　400800）

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論擾亂法庭秩序罪的“擴(kuò)容性”立法——評《刑法修正案（九）》（草案）相關(guān)修改的正當(dāng)性

馬濤1，劉義2

（1.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088；2.重慶市綦江區(qū)人民法院，重慶400800）

摘要：我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的擾亂法庭秩序罪存在著行為類型單一和行為對象過于狹隘的弊端，《刑法修正案（九）》（草案）對于該罪的“擴(kuò)容性”完善，有利于其適應(yīng)司法實踐的需要，具有必要性和正當(dāng)性。但隨著擾亂法庭秩序罪入刑門檻的降低和“兜底條款”的設(shè)置，該罪呈現(xiàn)出恣意擴(kuò)張并有可能侵蝕當(dāng)事人及律師訴訟權(quán)利空間的新傾向。對此，應(yīng)從“二元化”立法體制的銜接、定罪標(biāo)準(zhǔn)的確定和事前介入防范等多方面就擾亂法庭秩序罪的具體適用做限制性探討。

關(guān)鍵詞：擾亂法庭秩序罪；“擴(kuò)容性”立法；限制性適用

劉義（1986-），男，貴州遵義人，重慶市綦江區(qū)人民法院助理審判員。

法庭是定紛止?fàn)幍那f嚴(yán)場所，具有司法神圣性，良好的法庭審判秩序有助于保障案件被依法快速審判的同時，亦能確保個案公平正義的實現(xiàn)。但在司法實踐中，擾亂法庭秩序的現(xiàn)象卻屢有發(fā)生，不僅有對司法工作人員施以肢體暴力、語言辱罵者，也有因未經(jīng)允許擅自錄音錄像、撕扯審判人員導(dǎo)致法庭不能正常開庭的情形。①參見四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院刑事判決書（2014）南溪刑初字第23號、甘肅省高臺縣人民法院刑事判決書（2014）高刑初字第2號。然而，現(xiàn)行《刑法》第309條有關(guān)擾亂法庭秩序罪所規(guī)定的客觀行為方式過于單一，只限于“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員”，因此，可能會出現(xiàn)由于規(guī)定與現(xiàn)實的脫節(jié)而使其無法評價除該三種行為外其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為的尷尬局面。為彌合法治“裂痕”，毋庸置疑，《刑法修正案（九）》（草案）對擾亂法庭秩序罪所采行的“擴(kuò)容性”立法確屬必要；然而，不但理論界已有學(xué)者針對該罪的“草案”修改，質(zhì)疑此刻“搬出刑法，過于倉促”，而且實務(wù)界的律師對修改后的擾亂法庭秩序罪潛在的被濫用之風(fēng)險，更是深表擔(dān)憂。②2014年12月，中國政法大學(xué)公共決策研究中心和“南方都市報”圍繞《刑法修正案（九）》（草案）專門針對擾亂法庭秩序罪的修改舉辦一期“薊門決策專門論壇”。期間，北京大學(xué)法學(xué)院陳永生教授認(rèn)為，“（《刑法》）第309條里面的有些問題完全可以通過其他手段來解決，現(xiàn)在就把刑法搬出來，過于倉促”，意在強(qiáng)調(diào)“刑法的最后手段性”；另外，全國政協(xié)委員、律師劉紅宇認(rèn)為“（修改后的）擾亂法庭秩序罪可能會被濫用，建議刪除”。詳見“司法如何權(quán)威——聚焦刑法修正案之?dāng)_亂法庭秩序罪”，載《南方都市報》2014年12月14日。圍繞這些疑慮，筆者將立足于“擴(kuò)容性”立法必要論的基本立場，深度檢視為其所擴(kuò)容之具體行為的正當(dāng)性，著重探討擾亂法庭秩序罪在“擴(kuò)容性”立法后可能會出現(xiàn)的困境及其規(guī)制路徑。

一、擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法的必要性

現(xiàn)行《刑法》第309條針對擾亂法庭秩序罪規(guī)定了兩類客觀行為即“聚眾哄鬧、沖擊法庭”和“毆打司法工作人員”，而《刑法修正案（九）》（草案）在此基礎(chǔ)上，不僅將“訴訟參與人”納入構(gòu)成該罪的毆打?qū)ο?，而且還增加了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的”和“有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為的”兩項單獨規(guī)定，極大地擴(kuò)張了擾亂法庭秩序罪的犯罪圈，尤其是“有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”這一“兜底條款”的設(shè)置。雖然學(xué)界對于該種犯罪化“擴(kuò)容性”立法模式褒貶不一，但筆者認(rèn)為此種修法思路確有其現(xiàn)實基礎(chǔ)，具有迫切性和必要性。

（一）擾亂法庭秩序罪客觀行為方式的狹隘與司法實踐中擾亂法庭秩序行為多元化的矛盾。

如前所述，我國現(xiàn)行《刑法》中規(guī)定的擾亂法庭秩序罪具有兩個顯著特點：一是在侵害對象上，“僅僅包括‘法庭’和‘司法工作人員’，并不包括訴訟參與人”；二是采用列舉的形式規(guī)定了“聚眾哄鬧、沖擊”和“毆打”等有限的行為類型。然而，擾亂法庭秩序罪所保護(hù)的法益是正常的法庭審判秩序，但諸如對訴訟參與人等實施毆打或者對司法工作人員施以其他擾亂行為，同樣可能造成法庭審判不能如期進(jìn)行或者被迫中止等嚴(yán)重后果。[1]更何況新的擾亂法庭秩序的行為層出不窮，采用列舉的立法模式，則無異于是將前者排斥在刑事追究之外，這種立法過于狹隘的缺陷往往“致使一些嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為無法予以刑事懲罰”。[2]大體而言，目前司法實踐中的擾亂法庭秩序行為主要分為這樣三種類型：首先是當(dāng)事人或其他訴訟參與人和司法工作人員之間發(fā)生的沖突。如當(dāng)事人辱罵、言語威脅或者毆打法官；辯護(hù)人或者訴訟代理人因“鬧庭”而不聽制止，致使法庭程序失控[3]；甚至是“有人攜炸彈到法庭引爆致法官、律師等受傷”或者“庭審刺殺檢察官”[4]。其次，是旁聽人員與司法工作人員、當(dāng)事人或其他訴訟參與人之間發(fā)生的擾亂法庭秩序的行為。例如旁聽人員未經(jīng)允許擅自錄音錄像、不遵守法庭紀(jì)律鼓掌喧嘩或者與當(dāng)事人發(fā)生激烈爭吵、肢體沖突而不聽勸阻，造成庭審中斷的。①參見陜西省山陽縣人民法院刑事判決書（2014）山刑初字第00013號。最后，是因當(dāng)事人或者訴訟參與人之間的對抗而破壞正常法庭審理秩序的情形。如當(dāng)事人當(dāng)庭打架、爭吵、謾罵或者哭鬧撒潑等。故而，隨著司法實踐的發(fā)展，當(dāng)初非典型的擾亂法庭秩序的行為業(yè)已常態(tài)化，現(xiàn)有立法預(yù)期明顯不足，亟待修正與完善。

（二）實體法關(guān)于擾亂法庭秩序罪的客觀行為規(guī)定的滯后性與程序法規(guī)定的超前性之矛盾。

對于擾亂法庭秩序的行為，不止《刑法》對其有明確之規(guī)定，刑事、民事和行政三大程序法對何為擾亂法庭秩序行為亦有清晰界定。但二者之間的關(guān)鍵區(qū)別在于，后者所規(guī)定的擾亂法庭秩序的行為，在范圍上均要顯見地寬于前者。如《刑事訴訟法》第194條第2款規(guī)定，“對聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重擾亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；《民事訴訟法》第110條第3款規(guī)定，“人民法院對哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責(zé)任”；至于《行政訴訟法》第59條雖未如《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》般明確規(guī)定擾亂法庭秩序行為的類型，但從其第（六）項和第（七）項的表述即“以哄鬧、沖擊法庭等方法擾亂人民法院工作秩序的”和“對人民法院審判人員或者其他工作人員、訴訟參與人……侮辱、誹謗、誣陷、毆打、圍攻或者打擊報復(fù)的”，可知其所規(guī)定的擾亂法庭秩序的行為類型并不在少數(shù)。因此，兩相對比，勢必要對擾亂法庭秩序罪進(jìn)行“擴(kuò)容性”立法。這一方面是程序性立法對實體法的“倒逼”，即三大訴訟法不僅比實體法規(guī)定了更為詳盡的擾亂法庭秩序行為方式，且多為近些年來方完成修訂，基本上反映了司法實踐中的最新狀況，而制定于1997年的《刑法》中的擾亂法庭秩序罪不可否認(rèn)地要滯后一些。故而，此種情形下對擾亂法庭秩序罪進(jìn)行修改，筆者以為，其實質(zhì)在于對程序法的回應(yīng)。另一方面，對擾亂法庭秩序罪進(jìn)行擴(kuò)容式的修訂也是統(tǒng)一立法的必然要求。對于犯罪的行為類型，程序法的規(guī)定寬于刑法的規(guī)定，這是一種極不正常的現(xiàn)象，其極有可能出現(xiàn)一種情形即該當(dāng)程序法所規(guī)定的“犯罪”卻在《刑法》中尋不到實體性的規(guī)定。然而問題在于此時對程序法中的“犯罪”的認(rèn)定是否仍然正當(dāng)？筆者不以為然。因為其對罪刑法定原則的違背注定將令其深陷難以擺脫之困境。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，實體法關(guān)于擾亂法庭秩序罪的現(xiàn)有規(guī)定與程序性立法適度超前之間的矛盾是不可調(diào)和的，它不但給司法者帶來了法律適用難題，也給立法者施加了探尋問題解決策略的壓力。

（三）擾亂法庭秩序罪所面臨之矛盾的破除。

1.現(xiàn)有罪名體系無以安置。針對前述擾亂法庭秩序罪所面臨的矛盾，其核心論題在于：當(dāng)《刑法》對擾亂法庭秩序罪的客觀行為方式的規(guī)定過于單一時，對于司法實踐中出現(xiàn)的除“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或毆打司法工作人員”外，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的行為，如何進(jìn)行刑法層次的評價。例如，非聚眾情形下對法庭的哄鬧、沖擊以及對司法工作人員以外的訴訟參與人實施毆打，導(dǎo)致法庭無法繼續(xù)庭審的情況等等。對此，有學(xué)者從擾亂法庭秩序罪和妨害公務(wù)罪之間存在包容關(guān)系的角度，依據(jù)日本、泰國等國家“將擾亂法庭秩序的行為作為妨害公務(wù)罪的犯罪行為”的立法例，主張對因擾亂法庭秩序罪所規(guī)定的客觀行為方式所限而無法定罪的其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為以妨害公務(wù)罪論處。[5]另外，也有學(xué)者以“牽連犯”或者“法條競合”對此予以佐證，如其認(rèn)為“如果行為人在法庭上聚集多人以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執(zhí)行庭審職務(wù)，應(yīng)視為擾亂法庭秩序罪與妨礙公務(wù)罪的牽連犯”或者“在法庭上聚眾以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執(zhí)行出庭職務(wù)的，屬于擾亂法庭秩序罪與妨害公務(wù)罪的法條競合”[6]。然而，即便二者存在包含關(guān)系，筆者亦認(rèn)為這種于現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的妨害公務(wù)罪之下安置對擾亂法庭秩序行為之評價的做法并不妥當(dāng)。主要理由包括：（1）兩罪所保護(hù)的法益不同。擾亂法庭秩序罪注重強(qiáng)調(diào)法庭審理案件時的正常秩序，而妨害公務(wù)罪側(cè)重的是國家一切正常的公務(wù)活動。采用妨害公務(wù)罪認(rèn)定擾亂法庭秩序的行為，既無針對性，亦不能突顯前者對司法秩序的保障，更遑論兩者在行為對象、行為表現(xiàn)等方面亦有本質(zhì)區(qū)別。（2）兩罪行為發(fā)生的時空有別。擾亂法庭秩序罪發(fā)生在“法庭”這一特殊場所且限于案件審理過程中，而妨害公務(wù)罪則無此限，只要是執(zhí)行公務(wù)的任何場合均可。（3）兩罪行為的方式迥異。擾亂法庭秩序罪通常表現(xiàn)為積極的作為方式，而妨害公務(wù)罪除作為外，消極的不作為也可能構(gòu)成此罪?？梢姺梁珓?wù)罪的確無法恰當(dāng)?shù)卦u價超越現(xiàn)行法規(guī)定的擾亂法庭秩序行為。

此外，一些擾亂法庭秩序行為也會附帶性地?fù)p害法庭財產(chǎn)。例如，在某起案件中，旁聽人員沖進(jìn)審判區(qū)毆打被告人時，致使“法庭內(nèi)中文速錄機(jī)、電腦、桌椅等被損壞，造成經(jīng)濟(jì)損失幾千元”。[4]那么，對于這種類型的擾亂法庭秩序的案件，能否論之以破壞公私財物罪？筆者以為，對于致使財物受損的行為，當(dāng)然能夠依照此罪追究刑事責(zé)任，但一個不爭的事實是破壞公私財物并不等同于擾亂法庭秩序，否則，會導(dǎo)致刑法評價的遺漏。而且，財產(chǎn)型犯罪多為數(shù)額犯，倘若受損數(shù)額不及起刑點，便又會致生刑法評價不能的問題。因此，總體而言，擾亂法庭秩序的行為當(dāng)由擾亂法庭秩序罪來調(diào)整，刑法現(xiàn)有罪名體系無法予其適當(dāng)安置。

2.藐視法庭罪的移植不當(dāng)。面對復(fù)雜多樣的擾亂法庭秩序的行為，為維護(hù)司法權(quán)威，“兩會”代表多次建議增設(shè)藐視法庭罪；甚至在此次“草案”起草過程中，“最高人民法院也明確提出，應(yīng)當(dāng)借鑒英美國家經(jīng)驗，將擾亂法庭秩序罪修改為藐視法庭罪”。[1]但筆者認(rèn)為，移植域外有關(guān)藐視法庭罪的規(guī)定絕非恰當(dāng)選擇。

首先，藐視法庭罪根植于我國所不具備的司法傳統(tǒng)。藐視法庭罪最早出現(xiàn)在17世紀(jì)的英國，其創(chuàng)設(shè)的目的在于防止自由主義主導(dǎo)的“某些不遵守法庭命令和法庭秩序的言行”與“誤導(dǎo)性、貶低性或妨礙干預(yù)性的報道評論”侵蝕、影響“司法權(quán)威、法官威信和公正審判”。[7]而我國一方面欠缺這種自由傳統(tǒng)，歷來法庭審判以職權(quán)主義為中心；另一方面，英美國家的藐視法庭罪日漸為司法民主所“遺棄”。在該背景下，卻極力主張移植此罪，無疑是不契合立法趨勢的。

其次，移植藐視法庭罪會打亂現(xiàn)有的罪名體系。英美刑法中的藐視法庭罪分為對法庭的“直接藐視”和“間接藐視”，二者的區(qū)別在于藐視行為發(fā)生之場所的不同。前者的藐視行為發(fā)生在法庭上或者離法庭足夠近的地方，而后者則是指“不發(fā)生在法庭當(dāng)場以及法庭本身不知道的所有足以影響、貶低法官威望的行為”。[8]顯然，英美規(guī)定的藐視法庭罪的適用范圍要遠(yuǎn)大于擾亂法庭秩序罪。實質(zhì)上，這里的擾亂法庭秩序罪即相當(dāng)于我國《刑法》規(guī)定的“妨害司法罪”這一類罪。“如果將刑法中的擾亂法庭秩序罪修改為藐視法庭罪”，其勢必將與現(xiàn)有罪名相沖突，“就需要對刑法中的相關(guān)章節(jié)進(jìn)行系統(tǒng)修改，這將是一項較大的立法修改工程，單個的刑法修正案似難以承擔(dān)”。[1]

再次，主張移植藐視法庭罪是對我國行政違法和刑事犯罪“二元化”立法體制的無視。現(xiàn)代西方國家對于藐視法庭秩序罪的處罰均相當(dāng)輕微，基本屬于“違警罪”，例如，法國《刑事訴訟法》規(guī)定，對于藐視法庭者“審判長應(yīng)當(dāng)把它驅(qū)逐出庭”，“如果該人進(jìn)行抗拒或引起騷亂，應(yīng)當(dāng)場拘留，并且判處兩個月至兩年的監(jiān)禁”。[4]而“拘留”和“兩個月”監(jiān)禁大體與我國的部分行政處罰之力度相當(dāng)，在刑罰較重的我國《刑法》中，所謂的藐視法庭罪很難達(dá)到“二元化”立法體制下的刑罰懲處的層次。①“‘二元論’立法體制”是指“我國法律根據(jù)行為的反社會性程度的不同，將反社會行為劃分為違法與犯罪，并分別建立不同性質(zhì)的制裁體系”，二者屬于漸進(jìn)關(guān)系，而由于我國刑罰較重，違法層級的懲處力度即與西方國家的違警罪的懲處力度相當(dāng)。參見于志剛：《二元制刑事立法模式引起的司法尷尬》，載《公民與法（法學(xué)版）》2010年第4期，2頁；另參見于志剛：《中國刑法中賄賂犯罪罪名體系的調(diào)整——以〈刑法修正案（七）〉頒行為背景的思索》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2009年第7期，103頁。

3.擴(kuò)容立法相對較為可行。既無法于現(xiàn)有罪名體系之下妥善評價超越刑法規(guī)定的擾亂法庭秩序行為，又不能尋求于移植域外藐視法庭罪來解決問題，便只能轉(zhuǎn)向立法的修改。實際上，對法律的修改亦有兩種潛在方式，即要么修改適當(dāng)超前的訴訟法使之合乎《刑法》的立法實際，要么緊密結(jié)合司法實踐，在訴訟法的“倒逼”之下修訂《刑法》。但若采行前者，則無異于一種立法上的倒退。在目前的情況下，筆者認(rèn)為，采取“擴(kuò)容性”立法來完善擾亂法庭秩序罪是較為妥當(dāng)?shù)?，而“草案”對現(xiàn)行擾亂法庭秩序罪所規(guī)定的毆打?qū)ο蟮臄U(kuò)大即將“訴訟參與人”納入因毆打構(gòu)罪的范圍、增加“侮辱、誹謗、威脅”三種行為方式并設(shè)定“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為”之“兜底條款”，則正是這種理念的體現(xiàn)。且事實上，早在1997年《刑法》增設(shè)“擾亂法庭秩序罪”之前，就已有學(xué)者認(rèn)為“哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T、檢察人員等執(zhí)行職務(wù)的司法人員和訴訟參與人，擾亂法庭秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，屬于一種典型的妨害司法機(jī)關(guān)正常活動的犯罪”，贊成“在修改我國刑法的時候”，增設(shè)“擾亂法庭秩序罪”。[9]由此，筆者認(rèn)為，現(xiàn)今“草案”的修改僅是對該學(xué)者當(dāng)初立法建議的某種意義上的復(fù)歸。

二、擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法潛在的問題

（一）質(zhì)疑“擴(kuò)容性”立法的完備性。

合理選擇排水管材對于管道的使用壽命、日常維護(hù)以及控制工程造價都起到非常關(guān)鍵的作用，本次施工選用高密度聚乙烯（HDPE）雙壁波紋管、排水檢查井選用塑料檢查井（成品），此類管道、井體不僅抗壓耐沖擊、內(nèi)壁光滑摩阻小，而且重量輕、施工快捷[2]。

所謂“完備性”是指擴(kuò)容后的擾亂法庭秩序罪對擾亂法庭秩序行為的評價程度，即“草案”所規(guī)定的擾亂法庭秩序的客觀行為方式能否適應(yīng)當(dāng)下及之后認(rèn)定犯罪的需要。相較于現(xiàn)行《刑法》“列舉式”的立法模式，“草案”采取的“列舉與概括相結(jié)合”的立法方式使得擾亂法庭秩序罪的規(guī)制范圍得到了顯著擴(kuò)張。因為這種立法方式不但在“列舉”部分?jǐn)U充了典型的擾亂法庭秩序的入罪行為，更在“概括”部分增設(shè)了賦予法官能動權(quán)的“兜底條款”。但“擴(kuò)容性”立法的評價范圍的“量”的增加是否即等同于“擴(kuò)容性”立法的正當(dāng)性的“質(zhì)”的完備？筆者認(rèn)為二者之間并不能劃等號。擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法的完備性至少得先厘定其“兜底條款”的邊界。其他學(xué)者亦認(rèn)為，雖然“用概括性規(guī)定作為兜底條款，有助于打擊相關(guān)類似的具有嚴(yán)重社會危害性的擾亂法庭秩序的行為，但是對于此兜底性應(yīng)當(dāng)通過司法解釋等形式加以明確限定，以避免兜底性條款的濫用”。[1]

（二）檢討“擴(kuò)容性”立法的統(tǒng)一性。

通過對擾亂法庭秩序罪進(jìn)行“擴(kuò)容性”立法，將先前囿于罪刑法定原則，不得在犯罪層次評價從而無法對其處以刑罰卻只能給予司法拘留或者罰款等處罰方式的“行政違法”型的擾亂法庭秩序行為予以犯罪化，如何確保司法人員不出于司法“慣性”仍舊沿用之前的處理模式，把“刑事犯罪”當(dāng)作“行政違法”處置？更何況即便是在現(xiàn)有的對擾亂法庭秩序行為規(guī)制范式下，無論是追究行政責(zé)任，還是刑事責(zé)任，真正被究責(zé)的擾亂法庭秩序行為人并不多。例如，筆者通過對某法院的28名法官的訪談結(jié)果顯示，遇到過擾亂法庭秩序情形的有17人（民庭法官16人，刑庭法官1人），但在處理時，“絕大多數(shù)經(jīng)勸導(dǎo)、訓(xùn)誡，能夠恢復(fù)庭審秩序；責(zé)令帶出法庭1起，拘留3起；沒有被追究刑事責(zé)任者”。因此，面對擾亂法庭秩序行為“擴(kuò)容性”立法前的處置狀況，筆者認(rèn)為，應(yīng)避免兩種情況的出現(xiàn)：一是規(guī)避對“擴(kuò)容性”立法后的擾亂法庭秩序罪的存而不用，以司法強(qiáng)制措施或行政處罰代替刑事責(zé)任的追究；二是防止在擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法后，擾亂法庭秩序行為動輒得咎，致使有限司法資源被浪費。

此外，擾亂法庭秩序罪的“擴(kuò)容性”立法統(tǒng)一性的潛在問題還體現(xiàn)為實體法與程序法規(guī)定的銜接性，即實體法所規(guī)定的擾亂法庭秩序罪的“犯罪圈”和程序法中規(guī)定的擾亂法庭秩序行為去除掉無需追究刑事責(zé)任的行為范圍的大小是否吻合。其本質(zhì)亦即“二元化”立法體制下的犯罪圈的統(tǒng)一性問題。

（三）擔(dān)憂“擴(kuò)容性”立法的擴(kuò)張性。

針對擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法中的“兜底條款”的不確定性，學(xué)者們就此可能致生的恣意性和擴(kuò)張性深表擔(dān)憂，特別是其對律師權(quán)益的潛在威脅。如有學(xué)者認(rèn)為，“‘嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為’是主觀性很強(qiáng)的詞匯，如果不輔以其他明確的標(biāo)準(zhǔn)，不符合罪刑法定原則，可能成為隨意陷律師入罪的口袋式規(guī)定，對律師權(quán)益造成巨大威脅”[10]。尤其是當(dāng)下“死磕派”律師的存在已成為一種現(xiàn)象，如果律師在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)程序問題、司法專橫問題，沒有通過正常渠道來表達(dá)或者律師認(rèn)為其之所為原本就屬于遵循法庭秩序下的“和平對抗”，那么，極易和法官在法庭上發(fā)生激烈的沖突。倘若根據(jù)擴(kuò)容后的擾亂法庭秩序罪較低的入罪門檻，將該類行為也認(rèn)定為犯罪，其結(jié)果勢必會限制律師在庭審過程中的作用。因此，筆者以為此種對于擾亂法庭秩序罪可能會限制律師有效辯護(hù)或代理行為的擔(dān)憂不無道理。

三、擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法的適當(dāng)限制

無論是對擾亂法庭秩序罪“擴(kuò)容性”立法的完備性的質(zhì)疑，還是對其統(tǒng)一性的檢討或擴(kuò)張性的擔(dān)憂，筆者認(rèn)為，其根本原因在于“擴(kuò)容”后的擾亂法庭秩序罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)過低、犯罪圈過大，令學(xué)者們覺察到了“刑罰萬能”思想在規(guī)制擾亂法庭秩序行為領(lǐng)域復(fù)活的危機(jī)感，而這種刑罰觸須向權(quán)利自由領(lǐng)域的延伸必須受到適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

（一）“前提法”與“刑事法”的無縫銜接。

“刑法之保護(hù)法益的刑罰手段具有極端的嚴(yán)厲性，社會失范行為一旦被納入刑法調(diào)整范疇，被以刑罰加以規(guī)制，即意味著對該行為最終的徹底的否定”。[11]而“一個行為是否應(yīng)當(dāng)被納入刑法調(diào)整范疇之內(nèi)，將其犯罪化，關(guān)鍵在于視其有沒有嚴(yán)重的社會危害性或者法益侵害性”，這就要求“應(yīng)首先準(zhǔn)確地找出刑事法律規(guī)范旨在保障的相應(yīng)的民事法律、經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)”，然后在遵循刑法謙抑性的基礎(chǔ)上，當(dāng)“民事、經(jīng)濟(jì)、行政”等“前提法”不足以規(guī)制該失范行為時，才具備于“刑事法”中探討調(diào)整策略的正當(dāng)性。[12，13]可以認(rèn)為，犯罪化的過程須遵循嚴(yán)苛的程序性規(guī)定，但我國《刑法》的每一次修正均是犯罪化過程[14]，此次擾亂法庭秩序罪的“擴(kuò)容性”立法亦是如此。故而，對其之限制，應(yīng)首先是對擾亂法庭秩序罪的犯罪圈的限制，即：

1.積極以“前提法”評價被“擴(kuò)容”的擾亂法庭秩序行為。對“侮辱、誹謗、威脅”等言辭型擾亂法庭秩序的行為，經(jīng)訓(xùn)誡、罰款、司法拘留等能夠達(dá)到恢復(fù)庭審秩序、達(dá)到懲罰效果的，則無需動用刑法。

2.嚴(yán)格限定被“擴(kuò)容”至《刑法》的“其他擾亂法庭秩序行為”。只有當(dāng)擾亂法庭秩序行為侵犯法益情形異常嚴(yán)重，通過行政處罰對其不足以規(guī)制且無明顯刑事政策之顧慮，如不需考慮追究律師擾亂法庭秩序責(zé)任可能給律師在庭審中的作用帶來消極性影響等，方能啟用刑罰。

3.不能將禁止刑罰的濫用等同于對刑罰的消極不用?？赡懿糠址ü僭谕忂^程中，為規(guī)避濫用擾亂法庭秩序罪所可能帶來的不利責(zé)任，便純粹以“前提法”的行政處罰替代“刑事法”的必要刑罰。這亦不可取，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化人民檢察院對該種現(xiàn)象的司法監(jiān)督。

（二）合理界定擾亂法庭秩序行為入罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

《刑法修正案（九）》（草案）第35條“擴(kuò)容”的擾亂法庭秩序行為分為三項，包括增加了“毆打訴訟參與人”、“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的”和“有其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序行為的”。對此，筆者以為，諸如“侮辱、誹謗、威脅”、“不聽法庭制止”等均屬于沒有確定“量”的標(biāo)準(zhǔn)，即“侮辱、誹謗、威脅”而“不聽法庭制止”發(fā)生于何種情形以及“其他擾亂法庭秩序的行為”如何才為“嚴(yán)重”，這些完全憑法官的自由心證，存有恣意出入人罪的隱患，必須框定可行性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)將被“擴(kuò)容”的擾亂法庭秩序行為具體化為“肢體暴力型”和“言辭攻擊型”兩種類別，分別對待：一是對于“毆打訴訟參與人”的“肢體暴力型”擾亂法庭秩序行為，可將其視作行為犯，即只要在庭審過程中，無論是當(dāng)事人，還是旁聽人員實施針對于“訴訟參與人”的“毆打”行為，一律構(gòu)罪；二是對于“侮辱、誹謗、威脅”等“言辭攻擊型”擾亂法庭秩序行為（包括“兜底條款”中的“其他擾亂法庭秩序行為”），應(yīng)遵循“法庭制止禁忌原則”，這里的“法庭制止”包括“訓(xùn)誡、罰款、拘留和強(qiáng)制帶出法庭”。只有當(dāng)法庭采取的法庭制止行為無效，如“不聽訓(xùn)誡”、“告知罰款、拘留，仍不足以令其遵守法庭紀(jì)律”或者“責(zé)令強(qiáng)制帶出法庭，抗拒、阻礙法警執(zhí)行的”，才能認(rèn)定為“法庭審理無法正常進(jìn)行”，將相關(guān)行為人的行為定性為擾亂法庭秩序罪。

因此，筆者贊同將《刑法》第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪在《刑法修正案（九）》（草案）第35條的基礎(chǔ)上，做如下修改[10]：

有下列情形之一，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：

（1）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；（2）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；（3）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，且抗拒、阻礙執(zhí)行法庭決定的；（4）其他擾亂法庭秩序行為，不聽法庭制止，情節(jié)嚴(yán)重，造成法庭審理無法正常進(jìn)行的。

（三）事前介入限縮擾亂法庭罪的發(fā)案率。

從犯罪預(yù)防的角度出發(fā)，運用刑罰手段的懲罰并非是治理犯罪的終極目的，最理想的狀態(tài)是分析、研究犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，有針對性地采取應(yīng)對措施，將特定犯罪的發(fā)案率降至最小的限度內(nèi)。筆者認(rèn)為，對于擾亂法庭秩序罪亦應(yīng)如此。從現(xiàn)有的擾亂法庭秩序罪的司法案例來看，除“侮辱、誹謗、威脅”等“言辭攻擊型”擾亂法庭秩序行為因其突發(fā)性而不可預(yù)期外，對于“肢體暴力型”擾亂法庭秩序行為完全能夠通過事前措施，對擾亂法庭秩序行為進(jìn)行最大程度的規(guī)避。首先，強(qiáng)化法院安檢。依靠嚴(yán)格的安檢制度，將當(dāng)事人、訴訟參與人或者旁聽人員所可能攜帶的兇器類作案工具隔離在法庭之外。其次，布置法庭格局。在審判區(qū)和旁聽區(qū)設(shè)置隔離柵欄，用于防止旁聽人員沖擊法庭或者毆打司法及相關(guān)人員；將原告和被告或者是公訴席和辯護(hù)席之間以及審判席和前兩者之間隔出一定的距離，當(dāng)嚴(yán)重擾亂法庭秩序的暴力行為發(fā)生時，留足采取措施的空間。再次，加強(qiáng)法庭警衛(wèi)。法庭是裁斷訴訟的莊嚴(yán)場所，對法庭莊嚴(yán)性的維護(hù)，除各方自覺外，更應(yīng)通過法警隊伍予以威懾。最后，完善警示制度。在開庭時由書記員宣讀法庭紀(jì)律的基礎(chǔ)上，可以在法庭合適位置或者立案大廳、導(dǎo)訴臺等場所設(shè)“遵守法庭紀(jì)律敬告書”，并強(qiáng)調(diào)擾亂法庭秩序需承擔(dān)的責(zé)任等。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

作者簡介：馬濤（1987-），男，安徽滁州人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生。

收稿日期：2015-07-06

中圖分類號：DF611

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-4225（2016）01-0014-06