文/毛曉飛

自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資管理制度的國際接軌

文/毛曉飛

引入準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式成為自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資管理制度改革的最大亮點(diǎn)。在國內(nèi)法層面，它踐行了依法治國的理念，將我國的外資管理從“法無授權(quán)即禁止”的義務(wù)推定逐步轉(zhuǎn)向“法無禁止即可為”的權(quán)利推定。在國際法層面，它實(shí)現(xiàn)了局部的國際接軌，為我國全面適應(yīng)和參與新的國際貿(mào)易與投資規(guī)則做好了先期準(zhǔn)備。盡管歷經(jīng)三次修改，負(fù)面清單中特別管理措施的準(zhǔn)確性與透明度都有極大的提高，但措施涉及的行業(yè)與數(shù)量仍有縮減的空間，且在綜合性及前瞻性等方面尚待改進(jìn)。

自2013年9月上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)設(shè)立三年以來，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)的制度改革不斷深化，形成了有關(guān)投資、貿(mào)易、金融便利化以及事中與事后監(jiān)管的諸多新政。2015年自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)推及廣東、天津、福建三地。在不久的將來，全國7個(gè)省也將設(shè)立自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)，以實(shí)現(xiàn)改革試點(diǎn)“可復(fù)制、可推廣”的目標(biāo)，并與國家的海洋戰(zhàn)略、長江經(jīng)濟(jì)帶以及“一帶一路”戰(zhàn)略相銜接。

在投資方面，最可圈可點(diǎn)的就是自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)對(duì)外商投資管理制度的改革，引入了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式。從國內(nèi)法的視角來看，它改變了既有的政府外商投資管理模式，將“法無授權(quán)即禁止”的義務(wù)推定逐步轉(zhuǎn)向“法無禁止即可為”的權(quán)利推定，踐行了依法治國的理念。在國際法層面，這一制度改革使國內(nèi)規(guī)則局部地實(shí)現(xiàn)了國際接軌，為我國全面適應(yīng)和參與國際規(guī)則做好了先期準(zhǔn)備。

長期以來，我國對(duì)外商投資適用的是準(zhǔn)入后的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，即在外資合法進(jìn)入本國市場(chǎng)后承諾對(duì)外國投資和外國投資者不低于其給予本國投資和本國投資者的待遇。在準(zhǔn)入階段則實(shí)施嚴(yán)格的事先審批制，也就是說，外商投資國內(nèi)的某一特定產(chǎn)業(yè)需要根據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行申報(bào)核準(zhǔn)后方可進(jìn)入。在實(shí)踐中，作為審批重要法律依據(jù)的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對(duì)行業(yè)進(jìn)行了鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的分類規(guī)定。事實(shí)上，對(duì)鼓勵(lì)投資類產(chǎn)業(yè)的描述就相當(dāng)于一份“正面清單”，而限制投資類和禁止投資類產(chǎn)業(yè)的描述相當(dāng)于一份“負(fù)面清單”，構(gòu)成了“正面清單＋負(fù)面清單”的混合模式。對(duì)未列入目錄的產(chǎn)業(yè)也并不遵循“法無禁止即可為”的原則， 而由主管部門另行解釋。

此外，我國簽訂的雙邊投資協(xié)定（BIT）也普遍適用準(zhǔn)入后的國民待遇原則。譬如，2003年《中德雙邊投資協(xié)定》的第3條第2款規(guī)定“締約一方應(yīng)給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)不低于其給予本國投資者及與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇”。

然而，從當(dāng)前區(qū)域和雙邊投資貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展以及未來趨勢(shì)來看，準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式將成為一種重要的國際規(guī)則。它最早出現(xiàn)在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中，近年來得到了美國、加拿大、日本、韓國等國的普遍采納。發(fā)展中國家也有不少在投資協(xié)定中使用了這一規(guī)則。盡管傳統(tǒng)的歐式投資協(xié)定側(cè)重投資保護(hù)，對(duì)投資準(zhǔn)入并不強(qiáng)調(diào)，但在歐盟與加拿大簽訂的《全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》(CETA) 的投資章節(jié)也使用了負(fù)面清單。實(shí)踐中，是否對(duì)外國投資和外國投資者給予準(zhǔn)入前國民待遇已經(jīng)成為考量一個(gè)國家對(duì)外資開放度的重要標(biāo)桿，而負(fù)面清單也成為外資準(zhǔn)入的主流模式。

我國在2013年7月舉行的第五輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話中，首次承諾以準(zhǔn)人前國民待遇加負(fù)面清單模式與美國進(jìn)行BIT談判。無獨(dú)有偶，在同年11月啟動(dòng)的中國與歐盟BIT談判中，歐盟也表示希望以此為基礎(chǔ)，就投資保護(hù)和市場(chǎng)準(zhǔn)人兩個(gè)方面與我國談判。此外，進(jìn)行中的中日韓自由貿(mào)易協(xié)定（中日韓FTA）和中國2013年9月起參加的《國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》（TISA）也均以負(fù)面清單模式為談判基礎(chǔ)。

自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)對(duì)準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的“先行先試”無疑將有益于雙邊和多邊的貿(mào)易與投資協(xié)定的談判，提早實(shí)現(xiàn)與國際規(guī)則的對(duì)接。國務(wù)院在2013年9月發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》中也明確提出要“探索建立負(fù)面清單管理模式，對(duì)外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇”。

上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)成立不久便推出了第一份“負(fù)面清單”。盡管當(dāng)時(shí)清單上羅列的特別管理措施基本照搬了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，但從管理模式上來說實(shí)屬重大轉(zhuǎn)變。

2014年的負(fù)面清單對(duì)管制行業(yè)與措施進(jìn)行大幅度地“瘦身”，特別管理措施從190項(xiàng)縮減為139項(xiàng)。2015年的負(fù)面清單（又稱“統(tǒng)一清單”）繼續(xù)縮減為122項(xiàng)，限制性措施85條，禁止性措施 37條。另外，負(fù)面清單對(duì)特別管理措施的表述不斷完善。早期負(fù)面清單中的特殊管理措施針對(duì)的基本上都是國民待遇義務(wù)，僅包含1項(xiàng)高管和董事會(huì)要求。現(xiàn)在統(tǒng)一負(fù)面清單中的特殊管理措施盡管仍主要針對(duì)國民待遇義務(wù)，但增加了業(yè)績要求、高管和董事會(huì)的要求。再者，負(fù)面清單的透明度也不斷提升。2013年版負(fù)面清單中原有55條無具體限制條件的特別管理措施，2014年版縮減為25條，2015年版進(jìn)一步縮減為8條。盡管有人認(rèn)為，負(fù)面清單中特別管制措施的數(shù)量在呈總體下降之勢(shì)，但有少數(shù)行業(yè)的管制措施有所增加。例如文化、體育和娛樂業(yè)，從2014版的8條特別管理措施，增加到2015版的24條特別管理措施。金融業(yè)也是如此。但實(shí)際上，這并不是負(fù)面清單擴(kuò)大了限制的范圍，而是更加細(xì)化了特別管理措施的描述，列明原來沒有說明的條件。與負(fù)面清單管理相配套的是，除少數(shù)保留外，外商投資項(xiàng)目清單外項(xiàng)目都由核準(zhǔn)制改為備案制。日前進(jìn)入上海自貿(mào)區(qū)的所有投資項(xiàng)目中，負(fù)面清單以外的項(xiàng)目占比近90%，均無需審批。

對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式，是我國擴(kuò)大開放、促進(jìn)改革的重要舉措，也是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化新形勢(shì)和國際投資規(guī)則變化的制度改革。不過，目前的制度變革還只是讓中國有能力成為國際規(guī)則的“適應(yīng)者”，而非“引領(lǐng)者”。自改革開放以來，我們?cè)趪H法的舞臺(tái)上一直扮演著這一角色，不論是在國際貿(mào)易還是投資領(lǐng)域。如果是這樣，那么自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的制度改革還不能真正稱得上是“制度創(chuàng)新”，因?yàn)樗€停留在照搬國際規(guī)則的階段。真正的制度創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)是在國內(nèi)改革中取得成功的本土經(jīng)驗(yàn)，超越并更新現(xiàn)有的規(guī)范，將之放到國際社會(huì)中成為國際規(guī)則的一個(gè)選項(xiàng)。因此，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單試點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)若低于國際談判的標(biāo)準(zhǔn)，就失去先行先試的意義。

完善自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)負(fù)面清單可以考慮從進(jìn)一步減少外商投資的限制、擴(kuò)充負(fù)面清單的范圍、規(guī)范特殊管制措施的內(nèi)容、提高透明度等多個(gè)方面予以改進(jìn)，將改革的步伐邁得更大一些。

1. 就負(fù)面清單的內(nèi)容而言，還有縮減的空間。一般而言，清單所列的限制措施越少、清單越短，表明開放度越高。當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)嚴(yán)峻，尤其在外貿(mào)出口方面一直呈下滑態(tài)勢(shì)，這就需要我們能夠主動(dòng)打開國門、減少投資和貿(mào)易壁壘，表明開放之積極態(tài)度，以獲得外方更多的自由化承諾。以制造業(yè)為例：統(tǒng)一清單中尚存諸多特殊管理措施，但制造業(yè)被視為是在中美BIT談判中難度很高的行業(yè)，因?yàn)樵诿绹酝炗喌碾p邊協(xié)定的負(fù)面清單中，只有少數(shù)項(xiàng)目涉及這個(gè)行業(yè)的不符措施。數(shù)量很少所以談判難度會(huì)很大。我國已是公認(rèn)的“制造大國”，在船舶制造、通信設(shè)備制造和交通設(shè)備制造等領(lǐng)域都已擁有相當(dāng)?shù)膶?shí)力和國際競(jìng)爭力。因此，在自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)中進(jìn)一步開放相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)說是值得嘗試的，且可為雙邊和多邊的投資貿(mào)易談判做好預(yù)先的行業(yè)壓力測(cè)試和競(jìng)爭力測(cè)試。

2.目前自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的統(tǒng)一負(fù)面清單還只是針對(duì)直接投資，并且僅涵蓋準(zhǔn)入前階段。而從國際通行做法來看，負(fù)面清單可以包括直接投資與間接投資，涵蓋準(zhǔn)入前和準(zhǔn)入后階段，涉及投資設(shè)立、取得和擴(kuò)大的全生命周期。因此，建議負(fù)面清單可以加強(qiáng)其綜合性，為日后制定外商投資法的負(fù)面清單提供更全面的樣本。

3.不論負(fù)面清單是長還是短，內(nèi)容是多還是少，都必須清晰和準(zhǔn)確，向投資者傳遞可預(yù)期的信號(hào)。然而，統(tǒng)一清單中某些特別管理措施的描述尚不完善。例如，負(fù)面清單列明了對(duì)外商提供法律服務(wù)的特別管理措施，然而，我國《司法部關(guān)于執(zhí)行〈外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例〉的規(guī)定》還要求在中國設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的外國律師事務(wù)所通過一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試，且僅能每隔三年取得一次新設(shè)代表處的權(quán)利。這說明，自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單與現(xiàn)存涉及外商投資的有關(guān)規(guī)定之間還存在銜接問題。此外，無具體限制條件的特別管理措施仍然存在。例如“衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)屬于限制類”，“大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營屬于限制類”，這些措施到底限制什么、用什么方法限制，沒有具體明確。

4. 負(fù)面清單應(yīng)當(dāng)列明特別管理措施所依據(jù)的相關(guān)法律、法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件。公開也就意味著透明。行政管理的透明是保障國民待遇義務(wù)切實(shí)履行的重要前提。當(dāng)國內(nèi)法律法規(guī)或規(guī)章有新的變化以前，也應(yīng)當(dāng)參照負(fù)面清單的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，以免出現(xiàn)沖突。當(dāng)然，這樣做就要對(duì)現(xiàn)存的大量中央和地方外資法律、法規(guī)以及規(guī)章等強(qiáng)制性法律文件進(jìn)行清理，涉及面廣，工作難度也可以想見，然而，如果不統(tǒng)一整理和清理特別管理措施涉及的法律文件，那么勢(shì)必將會(huì)影響到負(fù)面清單的透明度，而且，這項(xiàng)工作可能是將來完成BIT和FTA談判所無法避免的。

5.目前的自貿(mào)區(qū)統(tǒng)一負(fù)面清單不包含所謂的“未來不符措施”，即政府將來可能采取的投資禁止或限制的行業(yè)與措施，以便為日后的管理預(yù)留政策空間。

當(dāng)然，統(tǒng)一負(fù)面清單目前產(chǎn)生的僅是國內(nèi)法的效力，而非國際法義務(wù)，屬于單邊開放措施，可進(jìn)可退。但是，從我國的BIT和FTA談判來看，采納包含“未來不符措施”的負(fù)面清單樣式不可避免，因?yàn)槊绹炗喌腂IT基本都包含未來不服措施的附件。因此，可以考慮在國內(nèi)的先行先試中加以明確，作為實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇的 “安全閥”和“防火墻”，從而為本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展和政府管理措施保留一定程度的自由裁量權(quán)，防范對(duì)外資開放后可能對(duì)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展乃至整體經(jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生的不利影響。

6.在總體降低外資準(zhǔn)入門檻的情勢(shì)下，強(qiáng)化事中與事后監(jiān)管成為政府監(jiān)管的關(guān)鍵，尤其對(duì)外資的安全審查顯得格外重要。我國已于2015年通過了《國家安全法》，對(duì)外商投資產(chǎn)生的國家安全問題規(guī)定了審查機(jī)制。此前，國務(wù)院和商務(wù)部也出臺(tái)過有關(guān)外資并購安全審查的通知與規(guī)定，但就審查的實(shí)體法規(guī)定依然語焉不詳。此外，2011年2月國務(wù)院《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》以及同年8月商務(wù)部制定的《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》共同構(gòu)成了外資并購境內(nèi)企業(yè)的國家安全審查機(jī)制的具體內(nèi)容。但是，對(duì)外資并購的國家安全審查制度自2011年正式建立以來，尚無案例公布。事實(shí)上，在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)范圍內(nèi)進(jìn)行安全審查制度的試點(diǎn)可以在小范圍內(nèi)取得審查的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以完善國內(nèi)立法。2015年國務(wù)院在發(fā)布統(tǒng)一清單之時(shí)也出臺(tái)了《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》，確立了監(jiān)管的范圍、內(nèi)容等基本框架，但就具體政策和手段等尚未完善，監(jiān)管的可操作性依然有待加強(qiáng)。例如，該辦法提出國家發(fā)改委、商務(wù)部與自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)管理機(jī)構(gòu)要在信息共享、實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)等方面形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制，但具體機(jī)制尚未落實(shí)。

總體而言，自貿(mào)區(qū)的外商投資管理體制改革肩負(fù)著對(duì)內(nèi)和對(duì)外的雙重使命：一方面是推動(dòng)國內(nèi)的體制改革，另一方面是助力雙邊和多邊投資協(xié)定的談判，主要以中美BIT、中歐BIT、中日韓FTA等為契機(jī)。就本國制度改革而言，負(fù)面清單管理模式確立了公開透明、法治規(guī)范、有限管理的治理理念，其實(shí)質(zhì)功能是提高管理質(zhì)量和效率，降低經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本，保證有效競(jìng)爭和社會(huì)公正?，F(xiàn)在自貿(mào)區(qū)的改革已經(jīng)在“倒逼”整體外商投資管理制度的變革。2016年9月，全國人大常委會(huì)已表決通過修訂涉外商企業(yè)對(duì)華投資的四部法律，其核心內(nèi)容就是把外商投資企業(yè)設(shè)立審批制改為備案制。也就是說，外商投資企業(yè)在負(fù)面清單之外的行業(yè)進(jìn)行投資無需審批，備案即可。事實(shí)上，負(fù)面清單管理模式不僅觸及外商投資領(lǐng)域，其溢出效應(yīng)還將滲入更廣泛的行政管理體制和經(jīng)濟(jì)制度的改革。

在國際層面，自貿(mào)區(qū)的外商投資管理制度改革試驗(yàn)助推了我國參與的雙邊或多邊投資貿(mào)易協(xié)定的締結(jié)。在中美BIT談判中，雙方已于2015年初基本完成了協(xié)定文本核心問題和主要條款的談判。接下來的重點(diǎn)就集中于負(fù)面清單的談判。2015年6月，中美雙方首次交換負(fù)面清單出價(jià)，開啟了負(fù)面清單談判。之后，雙方針對(duì)各自的負(fù)面清單進(jìn)行了數(shù)輪密集談判，并在此基礎(chǔ)上分別于2015年9月、2016年6月和9月三次交換負(fù)面清單改進(jìn)出價(jià)。負(fù)面清單設(shè)計(jì)的核心是產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整：究竟哪些產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)予以保留，哪些行業(yè)需要開放，引入外來競(jìng)爭者。這里就需要通過自貿(mào)區(qū)的局部試驗(yàn)檢測(cè)相關(guān)行業(yè)的抗壓能力和國際競(jìng)爭力。此外，還需要理清哪些行業(yè)真正有國家安全和經(jīng)濟(jì)安全等方面的需要，而不是眉毛胡子一把抓。可以說，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的先行先試為國際談判提供了重要經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)支持，有利于及早發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行外資管理體制的問題，尤其是與談判者預(yù)期之間的差距，從而對(duì)外來挑戰(zhàn)予以積極回應(yīng)。

中國只有積極適應(yīng)并超越國際高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，才可能在新一輪的國際競(jìng)爭中立于不敗之地。自貿(mào)實(shí)驗(yàn)區(qū)正是在這樣的背景下，為回應(yīng)國際上更高水平的開放要求而作出的努力。當(dāng)前，大國之間的競(jìng)爭不僅僅是商品與技術(shù)的競(jìng)爭，更重要的是規(guī)則的博弈與競(jìng)爭。因此，自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的制度創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)不僅局限于本土和當(dāng)下，更要著眼于國際和未來，不單是為本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供機(jī)遇，同時(shí)也包含對(duì)治理模式與規(guī)則的國際認(rèn)同。

（作者系中國社會(huì)科學(xué)院國際法所助理研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地助理研究員）