文/葉波

投資仲裁在自貿(mào)區(qū)法律中的制度構(gòu)建和評估

文/葉波

投資仲裁制度的初衷是為了非政治化的解決投資爭議，并隨著《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的產(chǎn)生而成為保護投資者的重要制度。隨著形勢變遷，投資仲裁制度在一定程度上成為了投資者挑戰(zhàn)東道國監(jiān)管權(quán)力的手段?？梢酝ㄟ^建立上訴機制、投資法院等方式改革投資仲裁機制。對于上海自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新來說，可以仿照國際主流仲裁機構(gòu)從事投資仲裁的實踐開展制度創(chuàng)新。

投資仲裁制度的主要內(nèi)容是投資者可以到特定的國際組織起訴東道國政府的措施，該制度的主要目的是為了維護投資者在東道國的投資權(quán)益不受東道國政策措施的侵犯，也就是給予國際法層面的保護。對于我國來說，我國可以嘗試借鑒世界主要的商事仲裁機構(gòu)的成熟實踐，在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)推進該制度的制度創(chuàng)新。

投資仲裁制度概述

投資仲裁制度多規(guī)定在自由貿(mào)易協(xié)定或者雙邊投資條約中，該條款允許投資者直接對東道國政府起訴，一般來說，爭端是由獨立于東道國司法機構(gòu)的仲裁機構(gòu)裁決案件。在實踐中，經(jīng)濟體為了吸引外國投資，普遍采取上述做法加強對外國投資者的保護，于是就對外國投資者規(guī)定了相較于本國投資者更多的程序和實體權(quán)利。該制度最早體現(xiàn)于《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第11章中，然后成了美國簽訂自貿(mào)協(xié)定和雙邊投資條約的標準條款。隨著納入該條款的協(xié)定越來越多，從20世紀中后期開始，投資者與東道國的爭端越來越多。就投資仲裁制度的最新發(fā)展而言,有以下兩個趨勢值得注意：

首先，自從在自貿(mào)協(xié)定和雙邊投資條約中納入了上述條款，投資者與東道國的爭端呈現(xiàn)日益增加的趨勢，大多數(shù)爭端是發(fā)達國家投資者對發(fā)展中國家提出，案件裁判結(jié)果也往往使得發(fā)展中國家考慮是否要納入上述條款。發(fā)達國家也對上述制度予以再思考，例如由于對國際投資仲裁制度不是很滿意，歐盟委員會已經(jīng)就《跨大西洋貿(mào)易和投資協(xié)定》的投資條款進行公開磋商，有些重要的歐盟國家認為不應(yīng)在該協(xié)定中納入投資者與東道國的爭端解決條款，或者只有在用盡當?shù)鼐葷那闆r下才可以援引該機制。如果上述建議真的成為現(xiàn)實，就會面臨下列困境：一方面發(fā)達國家的國內(nèi)監(jiān)管制度是比較成熟和完善的，投資環(huán)境也比較良好；另一方面，訂立雙邊投資條約的目的是對外國投資者提供法律保護，其前提就是認為東道國的國內(nèi)法制度不夠先進，不能完全實現(xiàn)保護外國投資者的目的，不能實現(xiàn)諸如正當程序、公平公正待遇、充分及時和有效的補償?shù)瘸绦蚝蛯嶓w要求，所以有必要簽訂雙邊投資條約提供國際法層面的保護。如果要求用盡當?shù)鼐葷拍芴崞饑H仲裁程序，實際上是限制了投資者按照雙邊投資條約享有的國際法上的權(quán)利，這似乎與簽訂雙邊投資條約的初衷不符。就目前來看，可能通過修改條約或者再談判的方式實現(xiàn)制度的進一步完善。

其次，目前爭端越來越涉及公共政策的敏感領(lǐng)域，例如煙草控制和逐步取消核能，這往往超出了締結(jié)條約的初衷，有觀點認為，應(yīng)當保留東道國政府出于公共政策理由采取措施的空間。以2013年為例，爭端的重點之一有關(guān)可再生能源產(chǎn)業(yè)的政策措施，具體就是捷克和西班牙針對太陽能產(chǎn)業(yè)采取的監(jiān)管措施。2013年的其他案件也涉及環(huán)保問題，投資者認為政府為了保護環(huán)境暫停自然資源開采導(dǎo)致了合同的廢止。有關(guān)環(huán)境問題的爭端成為當前爭議重點。

總而言之，隨著投資者與東道國爭端案件數(shù)量的不斷增長，爭議措施往往涉及東道國諸如保護環(huán)境的公共政策，投資仲裁機制已經(jīng)成為了國際投資領(lǐng)域的熱點問題。就制度設(shè)計的初衷而言，該機制的目的是為了非政治化地解決投資爭端，建立一個對外國投資者實現(xiàn)有效保護的國際機制。在實踐中，由于利益不同，不同國家在此問題上的實踐也有比較大的差異，越來越多的發(fā)展中國家和一些發(fā)達國家對該制度的實際作用產(chǎn)生了疑問，不準備在之后協(xié)定中納入該條款。

美國和歐盟在投資仲裁制度上的立場和歷史發(fā)展

一般來說，美國簽訂的自貿(mào)協(xié)定都包含了投資保護條款，但歐盟傳統(tǒng)上則缺乏專門的投資保護條款，在這方面的典型就是美韓自貿(mào)協(xié)定和歐盟與韓國自貿(mào)協(xié)定，兩者在內(nèi)容上存在明顯不同，2007年簽署的美韓自貿(mào)協(xié)定包含了投資保護條款，美國與諸如澳大利亞、哥倫比亞和新加坡的自貿(mào)協(xié)定都納入了投資保護條款，最近的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》也是同樣做法。與之形成鮮明對照，2009年簽署的歐盟與韓國的自貿(mào)協(xié)定僅僅包括了投資自由化規(guī)則卻沒有納入投資仲裁機制，僅僅要求定期審議投資法律框架以評估和減少壁壘，歐盟與其他國家的自貿(mào)協(xié)定才開始規(guī)定投資保護問題。

歐盟自貿(mào)協(xié)定中缺乏投資章的原因很大程度上是因為，僅僅在最近歐盟才具有締結(jié)、談判雙邊投資保護條約的權(quán)能。在很長時間內(nèi)，歐共體只有在所有成員國都參加了談判過程的情況下，才能在條約中規(guī)定投資保護條款。正是歐盟和成員國在締結(jié)投資保護條約方面共享了權(quán)能，才導(dǎo)致了歐盟成員國締結(jié)了不少投資保護條約。上述情況在《里斯本條約》后發(fā)生了改變，歐盟將對外國投資的監(jiān)管納入了共同商業(yè)政策的范疇，而這屬于歐盟的專屬權(quán)能，歐盟的權(quán)能擴展到了傳統(tǒng)上雙邊投資保護條約調(diào)整的投資保護領(lǐng)域。與此同時，在WTO多哈回合停滯不前的背景下，歐盟就已經(jīng)開始通過簽訂自貿(mào)協(xié)定實現(xiàn)貿(mào)易自由化的實踐，歐盟最初想將《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中的市場準入規(guī)則適用于除了服務(wù)之外的其他對外投資，并且準備在WTO的多邊框架下談判上述議題，典型表現(xiàn)就是投資自由化是新加披議題中的4項主要內(nèi)容之一，但最終上述努力失敗，于是歐盟就轉(zhuǎn)而通過區(qū)域貿(mào)易自由化也就是自貿(mào)協(xié)定實現(xiàn)投資的自由化。就目前而言，歐盟需要妥善處理好之前成員國簽訂的雙邊投資保護條約與目前正在進行的自貿(mào)協(xié)定投資章之間的關(guān)系，確保兩者的保護水平大致相等。目前看來，歐盟的上述實踐并不是很成功，主要原因在于歐盟委員會認為主要目標是保護歐盟的對外投資，但作為立法機關(guān)的歐洲議會則更強調(diào)保護環(huán)境、公共健康和勞工標準等事宜也就是監(jiān)管權(quán)力，行政機關(guān)和立法機關(guān)在投資政策目標上的差異比較大，要求同時兼顧保護對外投資和確保監(jiān)管權(quán)力的難度比較大。

與歐盟不同，美國成功發(fā)展出了自己的投資政策，具體來說就是以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》為代表的模式，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》模式的主要特點在于以國際習慣法為標準的最低標準保護模式，對間接征收進行明確限制，以及規(guī)定了很多例外。在爭端解決方面，投資者可以援引投資者與東道國爭端解決機制，同時還允許提交法庭之友報告。在1989年美國與加拿大簽訂自貿(mào)協(xié)定之前，美國一般采取簽訂友好通商航海條約的做法來保護對外投資，上述條約的主要內(nèi)容是針對投資的非歧視待遇和反對征收。由于在關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期始終沒有涉及投資問題，美國于是訂立了大量的友好通商航海條約。整個20世紀70年代，由于非殖民化運動的興起，很多新獨立的國家都對本國的自然資源采取了征收或國有化措施而未補償，這樣做的結(jié)果導(dǎo)致發(fā)達國家通過訂立雙邊投資保護條約來減少征收、國有化的風險，主要的解決方式就是到解決投資爭端國際中心仲裁。從上述事實可以推知，在上述背景下訂立的雙邊投資保護條約在形式上可能是對等的，但在內(nèi)容上卻未必實現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)對等，因為發(fā)展中國家實際上很少有機會援引上述機制維護自身利益，上述雙邊投資保護條約實際上對發(fā)達國家有利，而發(fā)展中國家訂立條約的目的主要是為了吸引外國投資。從這個角度而言，雖然從形式上看締約方承擔的義務(wù)是相同的，但實際上是發(fā)展中國家承擔了主要義務(wù)。

但是美國和加拿大之間的協(xié)定改變了上述狀態(tài)，簽訂條約的締約方都是發(fā)達國家，彼此吸引投資和對外投資，條約可以在總體上實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的對等。通過美加自貿(mào)協(xié)定，美國初步形成了投資保護領(lǐng)域的范本，具體來說就是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第11章和2012年的美國雙邊投資保護條約范本。

我國在投資仲裁問題上的立場和自貿(mào)區(qū)法律制度的構(gòu)建與建議

對于中國來說，投資政策的發(fā)展明顯經(jīng)歷了幾個階段。直到1998年，中國訂立的雙邊投資保護條約并沒有對外國投資者規(guī)定很多的權(quán)利，而且也限制提起投資仲裁機制，爭端類型也僅僅限于因征收而產(chǎn)生的補償金額。在1998年之后，中國締結(jié)的雙邊投資保護條約的保護水平有了很大提高，保護水平基本上相當于經(jīng)合組織或者荷蘭的黃金標準。在2007年之后，中國又轉(zhuǎn)而采取了典型的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的投資保護模式，需要說明一點，中國投資保護模式的發(fā)展與其經(jīng)濟的發(fā)展水平是密切相關(guān)的。在吸引外資的最初階段，中國采取了限制外國投資保護水平的做法，因為中國當時主要是吸引外資，限制保護水平有利于確保自身的監(jiān)管權(quán)力。隨著自身經(jīng)濟的發(fā)展，中國訂立了大量的雙邊投資保護協(xié)定，中國一方面需要確保訂立的投資協(xié)定的保護水平比較高，同時保護自身對外投資的利益也日益重要。在2005年以后，中國的政策制定者意識到吸引外國投資已經(jīng)不再是談判投資協(xié)定中的主要目標，有必要在談判協(xié)定時仔細磋商條款從而避免本國的監(jiān)管措施頻繁被告。而且在2005年后，中國訂立的自貿(mào)協(xié)定或者雙邊投資保護條約的對象主要是發(fā)達國家和新興經(jīng)濟體，采取《北美自由貿(mào)易協(xié)定》式的投資保護模式可以實現(xiàn)投資保護的目標。這方面的典型實踐就是2003年與德國的投資協(xié)定以及2012年與韓國和加拿大的投資協(xié)定。而且從某種意義上說，我國的投資保護條款規(guī)定也并不落后，例如《中澳自貿(mào)協(xié)定》就規(guī)定了準備建立投資仲裁的上訴審查機制?？梢赃@么認為，《中澳自貿(mào)協(xié)定》中有關(guān)投資保護的規(guī)定，是我國迄今為止簽訂的自貿(mào)協(xié)定或者雙邊投資保護條約中規(guī)定最為詳實的國際經(jīng)貿(mào)條約。

從長期來看，我國可以《中澳自貿(mào)協(xié)定》投資章為基礎(chǔ)，提出自己的雙邊投資條約范本。中澳自貿(mào)協(xié)定對投資的保護范圍比較廣泛，可以有效保護本國投資者在海外的利益。而且對于我國來說，作為世界第二大經(jīng)濟體同時目前對外投資金額已經(jīng)很大，有必要制定出反映中國立場和利益的雙邊投資條約范本作為以后與其他經(jīng)濟體談判的基礎(chǔ)。就目前而言，我國似乎可以《中澳自貿(mào)協(xié)定》投資章為基礎(chǔ)，再加上將來中美、中歐雙邊投資保護條約的成熟做法，提出我國的雙邊投資保護條約范本。與此同時，除了傳統(tǒng)的投資自由化和投資保護內(nèi)容之外，我國的雙邊投資保護條約范本可以加入些反映時代發(fā)展的新內(nèi)容，例如可持續(xù)發(fā)展、全球價值鏈等新議題。作為亟待加強國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域話語權(quán)的國家，適時提出上述建議可以加強我國的經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域話語權(quán)。

就在國內(nèi)建立投資仲裁制度的法律框架而言，根據(jù)我國1989年《行政訴訟法》，行政訴訟的受案范圍為具體行政行為，主要包括限制人身自由、對財產(chǎn)的強制措施、行政機關(guān)侵犯經(jīng)營自主權(quán)，以及行政機關(guān)沒有履行法定職責等行為?，F(xiàn)行《行政訴訟法》在以下3方面擴大了行政訴訟的受案范圍：1.將行政機關(guān)侵犯土地、礦藏等自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)等具體行政行為納入了受案范圍；2.將行政相對人的權(quán)利范圍從人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)擴大到了人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益；3.將部分抽象行政行為納入了行政訴訟附帶審查的范圍，具體來說就是規(guī)章以外的規(guī)范性文件。

總的來說，現(xiàn)行《行政訴訟法》將行政訴訟的受案范圍規(guī)定為具體行政行為，同時可以審查具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件。上述規(guī)定與目前世界主流的行政行為受案范圍有比較大的不同，主流的行政訴訟受案范圍主要取決于行政行為是否侵犯了行政相對人的合法權(quán)益，或者對行政相對人產(chǎn)生不利影響。如果行政行為沒有侵犯行政相對人的合法權(quán)益或者產(chǎn)生不利影響，就不能提起行政訴訟，如果規(guī)范性文件不經(jīng)具體行政行為就產(chǎn)生了上述效果，就可以直接起訴而不需進行附帶審查。就此而言，我國目前行政訴訟領(lǐng)域的受案范圍的規(guī)定過于狹窄，有進一步改善的余地。

就行政訴訟具體的爭端解決方式而言，我國1989年《行政訴訟法》規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解。之所以作上述規(guī)定，主要原因在于行政訴訟審查具體行政行為的合法性，具體行政行為是否合法不存在調(diào)解的余地，而且具體行政行為以國家的名義實施，不能夠任意處分。但是從目前審判實踐的效果來看，在有些情況下適用調(diào)解效果可能要好些，行政訴訟表面上看是審查具體行政行為的合法性，但很多具體行政行為或多或少帶有行政裁量因素，法律在很多事項上也授予了行政機關(guān)自由裁量權(quán),行政訴訟法禁止調(diào)解的規(guī)定似乎并不合適。就司法實踐而言，人民法院在行政審判中也采取了協(xié)調(diào)和解的做法解決行政爭議，通過原告撤訴而不是調(diào)解書結(jié)案。按照現(xiàn)行《行政訴訟法》，規(guī)定行政賠償和行政機關(guān)補償?shù)陌讣梢赃m用調(diào)解，這應(yīng)該可以視為是在行政訴訟領(lǐng)域爭端解決方式的創(chuàng)新。

就中國（上海）自貿(mào)區(qū)目前實施的爭端解決規(guī)則而言，總的精神是在確保法治的同時，實現(xiàn)制度上的創(chuàng)新。具體到爭端解決，如果自貿(mào)區(qū)能夠創(chuàng)造一個包括爭端解決在內(nèi)的國際化的法治環(huán)境，無疑將有利于實現(xiàn)創(chuàng)新的宗旨。目前有觀點認為，可以在適當時機引入外國專業(yè)仲裁機構(gòu)，建立多元化的爭端解決機制。同時，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會已經(jīng)制定發(fā)布了《中國（上海）自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》，其中重要的修改就是進一步完善了仲裁與調(diào)解相結(jié)合的規(guī)則，可以在仲裁程序之前進行調(diào)解，在仲裁庭組成后也可以進行調(diào)解，在仲裁之前和仲裁中達成的和解都可以要求仲裁庭按照和解協(xié)議內(nèi)容作出仲裁裁決，從而賦予了和解協(xié)議執(zhí)行效力。

具體到投資仲裁制度在上海自貿(mào)區(qū)的制度構(gòu)建，如果自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)發(fā)生了投資爭議，可以考慮采取將爭端提交自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁機構(gòu)進行調(diào)解或仲裁的爭議解決方式，在提交國際仲裁前要求用盡當?shù)鼐葷?，從而貫徹中央政府“先行先試”的要求。就上海自貿(mào)區(qū)規(guī)則的最新發(fā)展而言，2014年4月22日提交審議的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例（草案）》已經(jīng)規(guī)定公民、法人或者其他組織可以對自貿(mào)區(qū)管委會的規(guī)范性文件要求法律審查，這在很大程度上可以視為是上海自貿(mào)區(qū)在規(guī)范性文件審查方面的重大突破。在上述背景下，不如在上海自貿(mào)區(qū)的爭端解決制度創(chuàng)新方面作如下規(guī)定：自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)在發(fā)生投資爭端時，可以將爭端提交自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立的仲裁機構(gòu)調(diào)解或仲裁，在提交國際仲裁前要求用盡當?shù)鼐葷?。這既可以積累本國仲裁機構(gòu)在解決投資爭端方面的經(jīng)驗，也可以促進國內(nèi)法和國際條約義務(wù)的接軌，為進一步改革開放奠定基礎(chǔ)。

（作者系上海對外經(jīng)貿(mào)大學WTO研究教育學院副教授，上海高校智庫國際經(jīng)貿(mào)治理與中國改革開放聯(lián)合研究中心研究員）