文/謝輝

我國破產(chǎn)管理人的法律地位

文/謝輝

導(dǎo) 讀

破產(chǎn)法完善地規(guī)范了破產(chǎn)中出現(xiàn)的各種情況，破產(chǎn)管理人在整個破產(chǎn)程序中發(fā)揮著重要作用，同時他的法律地位事關(guān)破產(chǎn)法中諸多問題的解決，而破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的法律地位是首要解決的問題。我國現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度仍然存在許多不足之處，如將信托制度引入我國的破產(chǎn)法中，能產(chǎn)生積極的效果。盡管將我國破產(chǎn)管理人定位為破產(chǎn)受托人存在種種障礙，但在破產(chǎn)受托人制度的前景描述中，卻展現(xiàn)出了其在中國的可行性，這種制度值得我們?nèi)ソ梃b。

隨著改革開放的不斷深入，市場經(jīng)濟也表現(xiàn)出了其蘊藏的無盡的市場推動力。中國的經(jīng)濟發(fā)展水平也有了很大的提高，從單一的全民所有制經(jīng)濟，發(fā)展為有個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、三資經(jīng)濟等并存的市場局面。多種市場經(jīng)濟主體的共同發(fā)展，必然會產(chǎn)生巨大的競爭，“優(yōu)勝劣汰”這一市場中的自然法則，作為一種客觀規(guī)律，突出地體現(xiàn)在了企業(yè)的破產(chǎn)上。企業(yè)破產(chǎn)后夾雜著各種復(fù)雜的問題存在于破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人作為這一程序中的直接管理人，其法律地位決定著各方利益的平衡。1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》將破產(chǎn)管理人作為清算組，是受到當(dāng)時國家改革背景下計劃經(jīng)濟的影響，不能充分體現(xiàn)出破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的功能。2007年6月1日起，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》施行，1986年的舊破產(chǎn)法屆時廢止。新破產(chǎn)法雖然用破產(chǎn)管理人制度代替了清算組制度，但仍然存在著許多不足，還需要與國外通行的破產(chǎn)法制度進一步相銜接。

破產(chǎn)管理人是負(fù)責(zé)實施對債務(wù)人財產(chǎn)的管理、處分、清算、重組與和解方案的擬訂和執(zhí)行等事務(wù)的專門機構(gòu)。破產(chǎn)管理人伴隨著破產(chǎn)制度的起源即已存在，以最初古代羅馬的財產(chǎn)委付制度為藍(lán)本，發(fā)展為現(xiàn)代的形式。破產(chǎn)管理人皆在破產(chǎn)法中得以規(guī)范，依現(xiàn)代各國破產(chǎn)法的共同慣例，債務(wù)人只要進入破產(chǎn)程序，其行為能力便會受到各方面的限制，所有的經(jīng)營事務(wù)，破產(chǎn)財產(chǎn)的收集、處理、作價、分配均交給破產(chǎn)管理人完成，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中發(fā)揮著核心作用。由此可見，破產(chǎn)管理人制度是否合理、公正，直接決定著破產(chǎn)程序能否公平、高效地推進，也關(guān)系到破產(chǎn)法的立法目的是否能順利實現(xiàn)。綜上所述，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的法律地位是首先需要解決的問題。當(dāng)前，國內(nèi)外學(xué)者對該問題的爭論很大，大陸法系和英美法系在理論界形成各種不同的學(xué)說。

點 睛

為適應(yīng)市場經(jīng)濟體制建設(shè)與法制完善的需要，促進我國盡快融入世界經(jīng)濟貿(mào)易體系，頒布統(tǒng)一的市場經(jīng)濟模式的新破產(chǎn)法，是大勢所趨。在新破產(chǎn)法立法中，創(chuàng)建專業(yè)化、市場化的管理人制度，是對舊破產(chǎn)法清算組制度的一次重大改革，同時也是與國際破產(chǎn)制度接軌的一個良好開端。

大陸法系國家中破產(chǎn)管理人的法律地位

綜觀大陸法系國家雜然紛呈的各類學(xué)說，突出性代表主要有日本、德國、中國臺灣地區(qū)。日本學(xué)者一般將破產(chǎn)管理人的法律地位分為兩大類：一是代理說，二是職務(wù)說。德國學(xué)者通常分為五類：債權(quán)人代理說，債務(wù)人代理說，職務(wù)說，機關(guān)說，中性說。中國臺灣學(xué)者將他們分為代理說和機關(guān)說。代理說又分為：債權(quán)人代理說、債務(wù)人代理說、債權(quán)人及債務(wù)人雙方代理說。對債權(quán)人代理說，又進一步將其分為：各個債權(quán)人代理說、債權(quán)人團體代理說、有共同質(zhì)權(quán)之債權(quán)人全體代理說。對此，我國學(xué)者尚無統(tǒng)一看法，多以兩說即代理說和職務(wù)說，四說：即債務(wù)人代理說、債權(quán)人代理說、法院代表說、財團代表說為主。由于各國學(xué)說錯綜復(fù)雜，在此，筆者僅選擇其中較為突出的三種學(xué)說介紹并給予評析。

1.代理說及其評析

代理說是對破產(chǎn)管理人的最早學(xué)說，迄今為止，仍然是一個重要的理論流派。該派學(xué)說根據(jù)主張管理人代理的利益的不同，又分為三種學(xué)說，第一，債權(quán)人代理說，即認(rèn)為基于破產(chǎn)宣告，債務(wù)人不再享有對破產(chǎn)財產(chǎn)的完整權(quán)利，全體債權(quán)人取得對破產(chǎn)財產(chǎn)的支配權(quán)，而破產(chǎn)管理人則代理全體債權(quán)人行使該權(quán)利。第二，債務(wù)人代理說認(rèn)為破產(chǎn)宣告后，債務(wù)人雖喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的處分權(quán)，但在法律上仍然享有破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權(quán)，破產(chǎn)管理人是法院任命用以代理債務(wù)人對破產(chǎn)財產(chǎn)進行處分還債的，是債務(wù)人的法定代理人。第三，債權(quán)人和債務(wù)人共同代理說，該說糅合了前兩種學(xué)說的內(nèi)容，認(rèn)為破產(chǎn)管理人既可以代理債權(quán)人，也可以代理債務(wù)人，為實現(xiàn)各方利益的最大化不斷地變更自己的角色，無固定的代理關(guān)系。代理說的理論依據(jù)民法上的代理原理。民法上的代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人作出意思表示，由此而產(chǎn)生的結(jié)果直接對被代理人發(fā)生法律效力的行為。在這過程中無論是訴訟行為還是非訴訟行為，由此而產(chǎn)生的法律結(jié)果均實際地歸屬于破產(chǎn)人一方。因而，破產(chǎn)管理人無疑屬于代理人的范疇。

但代理說在理論上的缺陷是顯而易見的。首先，根據(jù)民法中的代理制度，代理人只能以被代理人的名義而不能以自己的名義從事民事活動。但實際上，破產(chǎn)管理人均是以自己的名義進行的。其次，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)從事的各種行為，均要以被代理人的利益為最終歸屬。但事實上，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的管理處分行為，有時是為了維護處于對立地位的債權(quán)人和債務(wù)人雙方的利益，甚至還涉及到取回人、出資人等其他利害關(guān)系人的利益以及公共利益。第三，破產(chǎn)管理人的職權(quán)并非來自于債權(quán)人或債務(wù)人的授權(quán)，而是各國破產(chǎn)法明文規(guī)定而產(chǎn)生的。第四，根據(jù)代理制度的原則，代理人的權(quán)限不得大于被代理人所有的權(quán)限。但根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人享有的追回權(quán)和撤銷權(quán)，則是代理人否定被代理人從事的行為的表現(xiàn)，這從根本上違反了代理制度的本旨。所以，簡單地認(rèn)為破產(chǎn)管理人是代理人的觀點是不可取的。

2.職務(wù)說及其評析

職務(wù)說是同代理說長期相對立的一種理論，該說認(rèn)為，破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人的利益而進行的概括性強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人是基于職務(wù)而從事破產(chǎn)清算事務(wù)，因而其行為在法律性質(zhì)上是一種職務(wù)行為。該說又可分為公法上的職務(wù)說與私法上的職務(wù)說。公法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人在參與破產(chǎn)程序過程中，在對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、變價方面類似于公法上執(zhí)行機關(guān)的職能，他既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人，因此是一種公法上的職務(wù)。私法上的職務(wù)說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人的職務(wù)雖 然基于公務(wù)而產(chǎn)生，但他并不是以國家名義，而仍然在私法名義下進行管理，因此是一種司法上的職務(wù)關(guān)系。該學(xué)說曾經(jīng)一度成為日本的通說。

綜上所述，筆者認(rèn)為，職務(wù)說在一定程度上確實能解決代理說的缺陷，有助于體現(xiàn)破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的獨立地位。但該說也存在不少缺陷：第一，破產(chǎn)管理人如果作為職務(wù)而對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、作價和分配，那么，一旦發(fā)生財產(chǎn)權(quán)屬爭議時，破產(chǎn)管理人基于公法上的執(zhí)行機構(gòu)可自行解決，而無需再借助法院申請強制執(zhí)行，這顯然是相互矛盾的。第二，當(dāng)破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中因過錯而給利害關(guān)系人造成損失時，由誰去賠償這筆損失，按照公法上的職務(wù)說，則應(yīng)該由執(zhí)行機關(guān)承擔(dān)，按私法上的職務(wù)說則由破產(chǎn)管理人自行負(fù)責(zé)。這種處理方式顯失公平，破產(chǎn)管理人作為中立方，理應(yīng)無此責(zé)任。第三，執(zhí)行公法職務(wù)的人通常執(zhí)行職務(wù)時不額外獲得報酬，而多數(shù)國家的破產(chǎn)管理人是以盈利為目的的。如我國《破產(chǎn)法》規(guī)定，當(dāng)破產(chǎn)財產(chǎn)不足支付破產(chǎn)管理人費用的，破產(chǎn)程序終止。第四，在破產(chǎn)清算中，破產(chǎn)管理人基于需要參加訴訟，或為原告或為被告，如果將破產(chǎn)管理人視為國家機關(guān)的公務(wù)人員，那么，國家機關(guān)則成為了民事訴訟中的當(dāng)事人，這顯然與國家機關(guān)的社會職能相矛盾。

3.破產(chǎn)財團代表說及其分析

圖2為甲烷水合物生成過程中溫度-壓力與相平衡曲線關(guān)系圖。圖2中所示曲線分別為273.75 K、273.85 K和273.95 K 3種水浴溫度下甲烷水合反應(yīng)過程的實驗結(jié)果和由CSM-HYD軟件計算的相平衡理論數(shù)據(jù)擬合曲線。由圖2可知，在AB階段，釜內(nèi)的p-T體系處于相平衡區(qū)域之外，尚未達(dá)到甲烷水合反應(yīng)的相平衡條件，此時釜內(nèi)處于甲烷相和水相的二相混合狀態(tài)。

破產(chǎn)財團代表說建立在破產(chǎn)財團具備法人主體資格的理論認(rèn)知之上，視管理人為破產(chǎn)財團的代表機關(guān)。該學(xué)說已為世界上較為流行的一種理論學(xué)說，該學(xué)說必須要以民法的一般法或特別法承認(rèn)破產(chǎn)財產(chǎn)的法人主體資格為基礎(chǔ)。即將理論界視為破產(chǎn)法律關(guān)系客體的破產(chǎn)財產(chǎn)，由客體地位一躍而上升為主體地位。就目前各國立法的規(guī)定看，很少有國家明確規(guī)定破產(chǎn)財團具有法律人格。該說的優(yōu)點是不以任何特定的利害關(guān)系人為背景，順清了破產(chǎn)程序中各主體之間的法律關(guān)系，有利于破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的主體歸屬，破產(chǎn)宣告前債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承接等問題的解決，同時，有使破產(chǎn)管理人從破產(chǎn)財團的各項財產(chǎn)，有效地滿足債權(quán)人的清償要求。破產(chǎn)財團代表說固然能解決代理說和職務(wù)說在許多問題上的矛盾， 但其本身仍然有一些缺陷：第一，迄今為止，未見各國立法及判例對破產(chǎn)財團法律地位的肯認(rèn)。第二，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財團的代表機關(guān)，那么，他的行為則為破產(chǎn)財團的名義實施，但是，無論在立法還是在實踐中，破產(chǎn)管理人始終還是以自己的獨立名義從事活動。第三，理論上，破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財團的代表機關(guān)，他就有自己獨立的意思表示，但在實際中，破產(chǎn)管理人還是需要經(jīng)過法院或債權(quán)人會議的同意，由此可見，理論中的破產(chǎn)財團的代表機關(guān)在實際施行中也捉襟見肘，實現(xiàn)的難度性很大，理論界也存在著爭議。

對我國破產(chǎn)法中破產(chǎn)清算組和破產(chǎn)管理人法律地位的理解

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)管理人是從破產(chǎn)清算組過渡而來的。首先對破產(chǎn)清算組法律地位進行充分的認(rèn)識也是十分重要的。通過對《破產(chǎn)法（試行）》的全文進行解析，不難發(fā)現(xiàn)，我國的清算組是在破產(chǎn)清算程序中，負(fù)責(zé)接管、清理、變價、分配破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的機構(gòu)。他屬于一個準(zhǔn)司法機構(gòu)，本質(zhì)上屬于職務(wù)說的范疇。

1.《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中破產(chǎn)清算組地位的理解

第一，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》的規(guī)定更傾向于代表破產(chǎn)企業(yè)中破產(chǎn)人的利益，而不是債權(quán)人的利益，這就違背了在破產(chǎn)程序中需要體現(xiàn)的公正和獨立的原則，而這種原則的首要保證便是其產(chǎn)生的方式。對破產(chǎn)管理人的產(chǎn)生，各國的破產(chǎn)法表現(xiàn)出不同的方式，主要有：由法院選任；由債權(quán)人會議選任；由債權(quán)人會議選任為主，以法院選任為補充；由法院選任為主，債權(quán)人會議選任為補充。我國的《破產(chǎn)法（試行）》第24條規(guī)定：清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組對人民法院負(fù)責(zé)并且報告工作。清算組這種產(chǎn)生方式體現(xiàn)了“委任 司法”的性質(zhì)，同時也表明就破產(chǎn)法采用的是法院選任的方式。這和當(dāng)時破產(chǎn)法制定的“國有企業(yè)拯救”的政治背景相關(guān)，更多地考慮如何適用國有企業(yè)改制的政治需要。

第二，舊破產(chǎn)法中對清算組成員的指定具有公法上的命令與服從的性質(zhì)。清算組成員的指定完全不同于基于平等地位而產(chǎn)生的代理關(guān)系，他們一旦被法院依法指定，“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作”，《破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見》第50條規(guī)定：經(jīng)指定，有關(guān)單位和有關(guān)人員不得推托或擅離職守。這都充分反映出法院在清算組指定上的命令的性質(zhì)。

2.現(xiàn)行《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人法律地位的理解

為適應(yīng)市場經(jīng)濟體制建設(shè)與法制完善的需要，促進我國盡快融入世界經(jīng)濟貿(mào)易體系，頒布統(tǒng)一的市場經(jīng)濟模式的新破產(chǎn)法，是大勢所趨。在新破產(chǎn)法立法中，創(chuàng)建專業(yè)化、市場化的管理人制度，是對舊破產(chǎn)法清算組制度的一次重大改革，同時也是與國際破產(chǎn)制度接軌的一個良好開端。

第一，舊破產(chǎn)法中主要突出管理人的官方地位，而從新破產(chǎn)法的實質(zhì)內(nèi)容來看，較為強調(diào)債權(quán)人會議對管理人的選任、制約、監(jiān)督等機制，使管理人的法律地位有較大變化，管理人更多地代表債權(quán)人的利益。但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中破產(chǎn)管理人的選任仍具有一定的“委任司法”的性質(zhì)，同時，在對破產(chǎn)管理方面仍然存在缺陷?，F(xiàn)行破產(chǎn)法第13條規(guī)定：人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。第15條又規(guī)定：自人民法院受理破產(chǎn)申請的，裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：（一）妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)。這兩條便出現(xiàn)了矛盾的地方，即人民法院受理破產(chǎn)案件申請后至破產(chǎn)申請前，破產(chǎn)管理人和債務(wù)人誰是管理破產(chǎn)財產(chǎn)的主體？這就存在了一定的爭議，出現(xiàn)了法律上的空白。第22條第2款規(guī)定，債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。筆者認(rèn)為，新破產(chǎn)法中規(guī)定的人民法院指定破產(chǎn)管理人沒有體現(xiàn)出實際意義。要彌補上述中出現(xiàn)的法律上的空白，應(yīng)當(dāng)借鑒德國的臨時破產(chǎn)管理人的制度。根據(jù)德國破產(chǎn)法第21條規(guī)定：（一）在對申請作出裁判前，為預(yù)防債務(wù)人的財產(chǎn)狀況發(fā)生對債權(quán)人不利的變動，法院應(yīng)當(dāng)采取一切自己認(rèn)為有必要的措施。（二）選任一名臨時支付不能管理人……臨時管理人收集和統(tǒng)一債務(wù)人的財產(chǎn)，避免了破產(chǎn)案件受理后首次債權(quán)人會議召開前，破產(chǎn)財產(chǎn)屬于無人管理的危險，最大限度地保全財產(chǎn)。臨時破產(chǎn)管理人的選擇，由債權(quán)人會議為主，法院輔助而產(chǎn)生。

點 睛

破產(chǎn)管理人從產(chǎn)生起就有其獨立的法律地位。要體現(xiàn)出專業(yè)性、中立性，而其獨立性不僅僅是相對于破產(chǎn)雙方當(dāng)事人而言，而且相對于法院來講也要保持相當(dāng)程度的獨立性。

對我國破產(chǎn)管理人法律地位的新認(rèn)識

新破產(chǎn)法中破產(chǎn)管理人仍然存在很多的缺陷，如選任、資格認(rèn)定、監(jiān)督上都不完善，需要今后不斷地改進和完善。通過對我國兩部企業(yè)破產(chǎn)法的理解，可以得出我國現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度較之破產(chǎn)清算組是一個巨大的進步，但現(xiàn)行破產(chǎn)法中對破產(chǎn)管理人的法律地位的認(rèn)定仍然存在不足。筆者認(rèn)為，界定破產(chǎn)管理人的法律地位時，既要考慮國外破產(chǎn)法立法和理論上的經(jīng)驗，也要充分認(rèn)識到我國破產(chǎn)實踐的特殊性。

1.英美法系的信托制度

在理論上，大陸法系國家對破產(chǎn)管理人的法律地位會出現(xiàn)紛爭，究其原因，是因為法無明文規(guī)定。美國聯(lián)邦破產(chǎn)法典、英國破產(chǎn)法都直接對破產(chǎn)管理人的法律地位作出明文規(guī)定，如美國將破產(chǎn)管理人稱為“破產(chǎn)受托人”，在法律上具有獨立于法院之外的地位，其僅以受托人的名義為法律行為。這種制度實際上就是將財產(chǎn)上的信托關(guān)系引入到破產(chǎn)法中，從而有效地避免了理論上的爭議，英國破產(chǎn)法則將托管人視為公司的代理人。

信托在英美法中是一項獨特的財產(chǎn)法律制度，它是指委托人為了達(dá)到一定的目的，將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)或者設(shè)定于他方即受托人（或稱信托人）；受托人以自己的名義進行法律行為，即為第三方即受益人管理或處分信托財產(chǎn)，受托人對自己的行為后果負(fù)責(zé)⑿。這種信托制度產(chǎn)生的信托人在法律地位上處于一種中立地位，既不僅僅代表委托人的利益，也不僅僅代表受益人的利益。信托制度的特征能很好地對此加以闡述，第一，信托有效成立后，受托人即從委托人處取得信托財產(chǎn)法律上的所有權(quán)。他可以自己的名義管理和處分信托財產(chǎn)，第三人也將受托人作為信托財產(chǎn)的權(quán)利主體而與之進行交易。第二，受益人享有信托利益，受托人僅僅為了受益人之利益而管理和處分信托財產(chǎn)，產(chǎn)生的信托利益，受托人必須向受益人交付。第三，為保證信托利益的實現(xiàn)，法律賦予受益人對信托事務(wù)一定程度的監(jiān)控權(quán)。

顯而易見，英美法系的信托制度具有很強的合理性。首先，正確地處理了委托人、受托人和受益人三方主體的利益關(guān)系。破產(chǎn)管理人為受托人，債權(quán)人為受益人，破產(chǎn)財產(chǎn)為信托財產(chǎn)。受托人作為破產(chǎn)管理人可以其自身的名義從事法律行為，但受托人的獨立地位，基于法律的擬制，使他的法律地位更加明確。其次，破產(chǎn)受托人可以有效地履行對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理職責(zé)，以達(dá)到破產(chǎn)目的。在英美法系中信托制度比較完備，權(quán)責(zé)明確，監(jiān)督機制充分，這些都能促進受托人更好地對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理，最大限度地保護債權(quán)人的利益，達(dá)到公平合理地分配破產(chǎn)財產(chǎn)的目的。第三，大陸法系國家對于信托制度可以引進。因為大多數(shù)大陸法系國家目前都規(guī)定信托制度，在破產(chǎn)程序中，完全可以將破產(chǎn)財團作為信托財產(chǎn)，由破產(chǎn)受托人對破產(chǎn)財團享有財產(chǎn)權(quán)進行管理和處分。

2.信托受托人能較為全面地解決各種學(xué)說與法理的沖突

信托受托人能較為全面地解決種種學(xué)說與法理的矛盾，是十分值得借鑒的。

第一，與代理說比較，信托受托人既不代表債權(quán)人的利益，也不代表債務(wù)人的利益。它完全處于中立的獨立的地位行使自己的權(quán)利。代理說以破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的任何行為，其后果均歸屬于破產(chǎn)人或債權(quán)人為核心體現(xiàn)，信托受托人以自己的名義實施法律行為，產(chǎn)生的后果自然由自己承擔(dān)。

第二，職務(wù)說與信托制度都認(rèn)為破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利主體．破產(chǎn)程序中處于獨立地位，但破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序獲得報酬，在訴訟程序中也能任原告或被告則與職務(wù)說相矛盾。信托受托人，卻可以使這一矛盾得到妥善化解。因為，委托人是為了受益人享有。

第三，破產(chǎn)財團代表說視管理人為破產(chǎn)財團的代表機關(guān)，但與此同時，承認(rèn)破產(chǎn)財團代表說的前提就是要在破產(chǎn)立法及理論上承認(rèn)破產(chǎn)財產(chǎn)的整體構(gòu)成屬于破產(chǎn)財團，并具有人格化的主體地位，在信托制度下，信托受托人直接享有信托財產(chǎn)法律上的所有權(quán)，對于破產(chǎn)財產(chǎn)就認(rèn)定為信托財產(chǎn)(破產(chǎn)財團)。法律上對受托人的法律地位直接給予完全獨立的性質(zhì)，破產(chǎn)財產(chǎn)無需客體主體化。這樣，就很好地解決了破產(chǎn)財團代表說所存在的矛盾。

3.信托制度與我國破產(chǎn)管理人制度的比較

信托財產(chǎn)，將該信托財產(chǎn)再移轉(zhuǎn)給受托人，受托人則可以獨立名義上的交易，這種制度體現(xiàn)了一種私法上的自由。我國破產(chǎn)管理人仍由法院指定，破產(chǎn)財產(chǎn)也在法律上有嚴(yán)格的范圍規(guī)定，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)財產(chǎn)的作價、分配都有十分嚴(yán)格的要求和監(jiān)督。信托制度十分靈活，能很好地適應(yīng)市場經(jīng)濟的需求。信托制度和我國破產(chǎn)管理人制度也有許多相同之處，如受托人屬于專門從事信托業(yè)務(wù)的人，對其專業(yè)性要求強，英美破產(chǎn)法中對破產(chǎn)受托人都有專門的資格條件規(guī)定。同樣，我國破產(chǎn)管理人必須由具有必要專業(yè)知識并取得專門職業(yè)資格的人員或機構(gòu)擔(dān)任，并具體規(guī)定了例舉性的排除條件?？v上所述，將英美法系的信托制度引入我國的破產(chǎn)法，盡管會遇到種種困難，但破產(chǎn)管理人與受托人只要權(quán)利與義務(wù)規(guī)定相一致，我國同樣也可以實行信托制度，破產(chǎn)管理人就是破產(chǎn)受托人。

4.將我國破產(chǎn)管理人定位為破產(chǎn)受托人存在的障礙

通過對英美法系信托制度的認(rèn)識和對信托制度與我國破產(chǎn)人制度的比較。筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)借鑒英美法系破產(chǎn)法的成功經(jīng)驗，明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的法律地位為受托人。之所以我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未采取此種措施，究其原因主要是因為：第一，我國屬于大陸法系國家，對英美法系國家的某些法律制度存在質(zhì)疑，況且此種法律制度的挑戰(zhàn)十分巨大。第二，傳統(tǒng)的“行政權(quán)力本位”的立法理念根深蒂固，轉(zhuǎn)變需要一個長期的過程。第三，信托制度的引入，將會直接影響整個破產(chǎn)法的結(jié)構(gòu)修改的力度將會十分巨大。種種的阻礙會影響信托制度的引入，但在理論上，破產(chǎn)受托人能很好地解決因破產(chǎn)管理人的法律地位而產(chǎn)生的種種問題。雖然各國學(xué)者對破產(chǎn)管理人的法律地位有著不同的觀點，但一個基本的共識：破產(chǎn)管理人從產(chǎn)生起就有其獨立的法律地位。要體現(xiàn)出專業(yè)性、中立性，而其獨立性不僅僅是相對于破產(chǎn)雙方當(dāng)事人而言，而且相對于法院來講也要保持相當(dāng)程度的獨立性。當(dāng)前，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人制度并沒能完全獨立，他的選任仍然依靠法院而產(chǎn)生。筆者認(rèn)為，法院作為審判機關(guān)，應(yīng)該以一種消極的方式中立地對待破產(chǎn)案件，法院更多地去履行監(jiān)督破產(chǎn)管理人的行為，確保破產(chǎn)程序中各種行為的公正。

5.破產(chǎn)受托人制度的前景

我國引入破產(chǎn)受托人制度，更加符合破產(chǎn)法的價值目標(biāo)和“債權(quán)人利益充分保護”原則的要求，是符合市場經(jīng)濟發(fā)展的。

第一，企業(yè)的破產(chǎn)隨之帶來的便是各種復(fù)雜的問題，債權(quán)人始終處于程序中的弱勢地位。引入破產(chǎn)信托人，受托人理所應(yīng)當(dāng)?shù)貫槭芤嫒吮M忠實、勤勉之責(zé)，有利于保護債權(quán)人的利益，與此同時又能體現(xiàn)公正的原則。

第二，我國與英美法系國家雖然身處不同的法系，但這并不能成為相互借鑒的障礙。我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法制度仍與英美法系國家的破產(chǎn)法存在相似之處，如兩者都實行破產(chǎn)程序受理開始主義等。所有這些都為我國引進信托受托人制度奠定了一定的基礎(chǔ)。

第三，引進破產(chǎn)受托人制度，就可以建立以破產(chǎn)管理人為受托人的法律關(guān)系，受托人既可以獨立地履行職務(wù)，不受任何一方的控制，同時他又可以更好地在破產(chǎn)程序中體現(xiàn)公正獨立的原則。

第四，我國具備一些建立信托制度的基礎(chǔ)。與信托相關(guān)的法律法規(guī)在我國先后頒布實施，如2001年10月起實施的《中華人民共和國信托法》以及《金融信托投資機構(gòu)暫行規(guī)定》。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，各國法律的相互借鑒，我國信托制度的逐漸完善，相信在我國實行破產(chǎn)受托人制度是有可能性存在的。同時，這也能更明確地闡釋破產(chǎn)管理人法律地位的問題。

（作者單位：新疆阿克蘇地區(qū)中級人民法院）