張 琳，張 淇

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

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刑事職業(yè)禁止令適用問題研究

張 琳，張 淇

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

《刑法修正案(九)》規(guī)定的刑事禁止令不屬于刑罰制度，而是限制公民自由的措施。根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點，我國的刑事職業(yè)禁止令應(yīng)當屬于保安處分。刑事職業(yè)禁止令適用條件缺乏客觀操作標準，適用無救濟方式，適用程序不完善。針對刑事職業(yè)禁止令存在的問題，建議進一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)，細化刑事職業(yè)禁止令適用客觀標準，明確被告人對刑事禁止令的上訴權(quán)利，完善刑事禁止令適用程序。

刑事職業(yè)禁止令；保安處分；刑罰；《刑法修正案(九)》

一、刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，刑事職業(yè)禁止令是指人民法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對于利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求的犯罪而被處以刑罰的人，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。從條文結(jié)構(gòu)設(shè)置上看，刑法37條規(guī)定了職業(yè)禁止，故它不屬于刑罰制度，而是限制公民自由的措施。只有認清了這項措施的性質(zhì)，刑事職業(yè)禁止令才能得到合法正當?shù)倪m用。根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點，我國的刑事職業(yè)禁止令應(yīng)當屬于保安處分。

(一)刑事職業(yè)禁止令的特點

1.法定性

罪刑法定是刑事政策最基本的要求。刑事職業(yè)禁止令作為刑事制度的一部分，也必須恪守這一基本要求。刑事職業(yè)禁止令適用的每個環(huán)節(jié)都必須有法律的嚴格規(guī)定。

2.依附性

刑事職業(yè)禁止令不是一個獨立的刑種，其適用必須依附于職業(yè)犯罪所判處的刑罰。人民法院只能對刑罰執(zhí)行完畢或被假釋的犯罪分子適用刑事禁止令。

3.強制性

刑事禁止令對被適用的犯罪分子具有強制性，是一種必須遵守的法律義務(wù)，當被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反刑事職業(yè)禁止令情節(jié)嚴重時，有可能會被公安機關(guān)依照刑法第三百一十三條規(guī)定處罰。

4.必要性

人民法院在決定對犯罪分子適用刑事職業(yè)禁止令時，既要有利于對犯罪分子進行教育矯正，維護社會經(jīng)濟秩序，也要考慮執(zhí)行可操作性、與罪行相適應(yīng)等方面的因素，在有明顯必要性時才予以適用。

(二)保安處分與刑罰

保安處分與刑罰一直就存在著一元論和二元論的爭論。一元論認為刑罰與保安處分的設(shè)立目的都是預(yù)防犯罪，只不過刑罰是針對普通大眾的一般預(yù)防手段，而保安處分是針對具有較強犯罪人身危險的特殊人群的特殊預(yù)防手段，所以二者沒有根本上的區(qū)別，沒有必要將二者割裂分立。二元論則認為，刑罰是對行為人過去已經(jīng)實施的犯罪行為的處罰，側(cè)重于對已然行為的懲處；而保安處分是對行為人未來有可能實施但尚未實施的犯罪行為的預(yù)防，側(cè)重于對未然行為的干預(yù)。二者雖然都具有社會防衛(wèi)功能，但其各自所處的角度和階段不同，適用的對象也不同，其本質(zhì)是有區(qū)別的，所以有必要予以分立。相比較一元論，二元論的概念更符合保安處分與刑罰在實踐中的定位，理路也更加清晰。因為保安處分與刑罰雖然都是對行為人的處罰，都會對行為人的權(quán)利進行限制，但是兩者存在的法律基礎(chǔ)是不同的。刑罰存在的基礎(chǔ)是因為行為人負有罪責，應(yīng)當對其施以刑事處罰；保安處分存在的基礎(chǔ)是行為人具有現(xiàn)實而又嚴重的犯罪危險性。也就是說，刑罰是對已經(jīng)發(fā)生的社會危害所作出的懲罰和處分，而保安處分是對尚未發(fā)生的社會危害所作出的預(yù)防性措施。

(三)刑事職業(yè)禁止令是保安處分

根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點，我國刑法37條新增的職業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)當屬于保安處分，而非新的刑罰種類。理由如下：

1.刑事職業(yè)禁止令的設(shè)立是為了特殊預(yù)防

保安處分是從社會防衛(wèi)的需要出發(fā)，針對具有犯罪危險性的特定對象進行特殊預(yù)防，以防止其實施犯罪或者再犯罪。

2.刑事職業(yè)禁止令的對象是符合法定條件的特定人

刑罰執(zhí)行完畢的人和假釋者都是具有明顯犯罪危險性的特定人群。保安處分的適用條件是特定人具有明顯的犯罪人身危險性，即行為人具有明顯的實施犯罪或再次實施犯罪的可能性。保安處分的適用無需以犯罪行為的出現(xiàn)為條件，而是以適用對象具有犯罪人身危險性為條件。反過來說，當適用保安處分的對象不再具有犯罪人身危險性時，也就不再具有繼續(xù)適用保安處分的條件。

3.刑事職業(yè)禁止通過限制特定人的職業(yè)自由，對特定人的行為進行改善

保安處分的適用方式是教育矯正和行為改善。同保安處分一樣，刑事職業(yè)禁止令的目的是幫助犯罪人規(guī)范自身的行為，減少對社會的危害。

二、刑事職業(yè)禁止令適用中存在的問題

(一)適用條件缺乏客觀操作標準

《刑法修正案(九)》規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！边m用刑事禁止令的實質(zhì)條件就來自于這條規(guī)定。不同于刑罰的量刑條件，這條規(guī)定沒有確定一個客觀標準，而是由法官根據(jù)犯罪的具體情況來決定是否對犯罪分子適用和如何適用職業(yè)禁止令，這賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。雖然比較靈活，但完全由法官來掌握適用標準，主觀性過強，可操作性差，很可能出現(xiàn)不同法院或者不同法官辦理類似案件有的適用刑事職業(yè)禁止令而有的沒有適用的情況，從而降低法院判決的權(quán)威性和嚴肅性，削弱刑事禁止令在司法實踐中的適用效果。

(二)適用無救濟方式

有些被告人難免對刑事職業(yè)禁止令有異議，《刑法修正案(九)》對這個問題沒有作出明確的規(guī)定，但是在其頒布之前的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第五百八十四條規(guī)定，人民檢察院認為同級人民法院第一審判決適用禁止令錯誤的，應(yīng)當提出抗訴。刑事職業(yè)禁止令性只是具體執(zhí)行過程中的一種監(jiān)管措施，不屬于刑罰。被告人對判決中的定罪或者量刑不服時，有上訴的權(quán)利，而對于既非定罪也非刑罰的“執(zhí)行監(jiān)管措施”是沒有上訴權(quán)利的。

刑事職業(yè)禁止令雖然不是刑罰，但也嚴重限制了被告人的職業(yè)自由。當權(quán)利受到限制時，如果沒有相應(yīng)的救濟途徑，那么此時的權(quán)利也就不是真正的權(quán)利。既然檢察機關(guān)擁有對刑事職業(yè)禁止令抗訴的權(quán)力，那么被告人也應(yīng)當對刑事職業(yè)禁止令享有上訴的權(quán)利。因為刑事職業(yè)禁止令不是無關(guān)痛癢的執(zhí)行監(jiān)管措施，而是一種實實在在的權(quán)利限制，是會出現(xiàn)錯誤適用的。當被錯誤適用時，對被告人權(quán)利的傷害也是實實在在的。

(三)適用程序不完善

刑事職業(yè)禁止令是對行為人權(quán)利的限制，如果其適用程序不夠明確、規(guī)范，很可能會在司法實踐中被濫用，從而導(dǎo)致對行為人權(quán)利的侵害，使刑事職業(yè)禁止令的適用效果大打折扣，甚至?xí)︻A(yù)防被告人的再犯罪起反效果，所以完善其適用程序是關(guān)系到刑事禁止令適用成敗的關(guān)鍵。

1.檢察機關(guān)對適用刑事職業(yè)禁止令的建議不完善

2013年1月1日開始施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百條規(guī)定：“量刑建議書的主要內(nèi)容應(yīng)當包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情節(jié)、人民檢察院建議人民法院對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、可以適用的刑罰執(zhí)行方式以及提出量刑建議的依據(jù)和理由等?！边@條規(guī)定明確賦予了人民檢察院在審查起訴時具有向人民法院提出量刑建議的權(quán)力，量刑建議的內(nèi)容包含了適用刑罰的種類、刑期、刑罰的執(zhí)行方式?？墒?，這些條文中都沒有規(guī)定人民檢察院可以在量刑建議中提出對被告人適用刑事禁止令。如果因為刑事禁止令是一種“刑罰執(zhí)行監(jiān)管措施”而非刑罰，所以不便在量刑建議中進行敘述，而要單獨對適用刑事禁止令向法院出具一個建議的話，那么首先，這是與刑罰的非監(jiān)禁化潮流相左的，是不利于更好地發(fā)揮量刑建議的法律效果的；同時，適用刑事職業(yè)禁止令需要人民檢察院單獨向人民法院出具建議是在浪費司法資源，降低司法效率。因此，應(yīng)當明確規(guī)定人民檢察院可以在量刑建議書中對是否適用刑事職業(yè)禁止令提出建議，而不必再另行制作建議書。

2.適用刑事職業(yè)禁止令配合機制不完善

刑事職業(yè)禁止令的執(zhí)行程序是其適用的核心，限制自由的措施只有通過執(zhí)行才能真正發(fā)揮其法律效果，達到社會預(yù)防目的。刑事職業(yè)禁止令禁止犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，但“相關(guān)職業(yè)”是一個模糊的概念，而且很多內(nèi)容都涉及對行為人權(quán)利的限制，比如禁止設(shè)立“相關(guān)職業(yè)”的公司企業(yè)必然需要工商登記機構(gòu)的配合，禁止從事“相關(guān)職業(yè)”活動也需要相關(guān)部門的配合。但在刑事職業(yè)禁止令的執(zhí)行需要司法所以外的其他機構(gòu)部門配合時，缺乏相應(yīng)的銜接程序規(guī)定，這降低了刑事禁止令的執(zhí)行效率。

三、我國刑事職業(yè)禁止令適用問題的對策

(一)進一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)

刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)類似于保安處分，是犯罪預(yù)防在我國刑法領(lǐng)域的嘗試。與刑罰相比，刑事職業(yè)禁止令更關(guān)注行為人的性格特征，會根據(jù)行為人的個別特點來進行有針對性的預(yù)防和行為矯治，這是刑罰所不具有的優(yōu)勢。可是，目前我國刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)還有爭議，對其性質(zhì)有各種觀點存在，《刑法》也還沒有設(shè)立專章來明確預(yù)防犯罪。進一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)，有利于更好地預(yù)防犯罪，順應(yīng)刑罰從以監(jiān)禁刑為主向非監(jiān)禁刑為主的國際潮流，是我國刑法發(fā)展的方向。

刑事職業(yè)禁止令豐富了打擊和預(yù)防犯罪的手段。改革開放以來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，犯罪現(xiàn)象也呈現(xiàn)出日趨嚴重的趨勢。嚴刑峻法雖然可能會在短期內(nèi)取得一定的社會治安效果，但從長期來看，其副作用亦不言而喻。因此，必須在刑罰之外增添新的預(yù)防和打擊犯罪的手段，刑事職業(yè)禁止令就是適合的手段之一：一方面打擊經(jīng)濟犯罪，另一方面也預(yù)防經(jīng)濟犯罪。因此，進一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)，能夠更有效地預(yù)防犯罪和遏制犯罪蔓延。

刑事職業(yè)禁止令系統(tǒng)地補充和完善了刑法體系，更好地發(fā)揮了刑罰手段的功能?，F(xiàn)在看來，刑事職業(yè)禁止令的適用范圍還很狹窄，很多情況都沒有覆蓋到，但其無疑是一種積極的嘗試，能為設(shè)立資格刑積累一些經(jīng)驗，會對設(shè)立正式的資格刑產(chǎn)生積極的影響。因此，進一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)和法律地位，有利于完善我國刑法體系。

(二)細化刑事職業(yè)禁止令適用客觀標準

刑事案件紛繁復(fù)雜，法律不可能對所有的情況都予以細化規(guī)定。列舉職業(yè)禁止內(nèi)容并對可能涉及的常見罪名逐一分析，然后針對每個罪名來設(shè)定具體的適用情節(jié)、條件，就可以使刑事職業(yè)禁止令的適用大大地客觀化，可操作性大大增強，法官在具體適用時就能最大限度地排除主觀因素的干擾，使類似案件在是否適用和如何適用刑事禁止令上保持基本一致，維護法院判決的權(quán)威性和嚴肅性。

(三)明確被告人對刑事禁止令的上訴權(quán)利

雖然刑事職業(yè)禁止令的定位是一項刑罰執(zhí)行的監(jiān)管措施，但刑事職業(yè)禁止令的適用明顯是對被告人職業(yè)自由的限制，因而需要建立相應(yīng)的救濟途徑。同時，刑事禁止令也是法官在對案件事實和量刑情節(jié)進行綜合分析后自由裁量的結(jié)果，也應(yīng)當有相應(yīng)的途徑對法官的自由裁量權(quán)進行規(guī)制。人民檢察院對適用有錯誤的刑事禁止令予以抗訴是一種很好的救濟方式，但救濟權(quán)利若只賦予人民檢察院，而被判處刑事禁止令的被告人不享有，這樣的救濟方式便是不全面的，法律應(yīng)當對此作出補充，明確賦予被告人享有對刑事職業(yè)禁止令上訴的權(quán)利。

(四)進一步完善刑事禁止令適用程序

1.完善適用刑事職業(yè)禁止令的建議

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》是人民檢察院具體工作的準則，這使得人民檢察院在實踐中很少會在量刑建議中提及對刑事禁止令的適用，不利于更好地發(fā)揮刑事禁止令的作用。應(yīng)當對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》相關(guān)條款進行修改，明確規(guī)定可以在量刑建議中對是否適用刑事職業(yè)禁止令提出建議。

2.明確刑事職業(yè)禁止令的配合銜接機制

相關(guān)的部門和機構(gòu)如何配合刑事職業(yè)禁止令的落實，需要有明確的程序規(guī)定和權(quán)限設(shè)置。刑事職業(yè)禁止令的執(zhí)行由司法局負責，實踐中是由司法局派駐社區(qū)的司法所具體執(zhí)行，但是筆者認為，這一工作應(yīng)當由人民法院執(zhí)行局負責。因為人民法院執(zhí)行工作早就建立起了與銀行、交管部門、工商登記等部門的配合執(zhí)行工作機制，借助已有的機制來完成刑事職業(yè)禁止令的落實，將會是成本最低、效率最高的執(zhí)行方式；同時，由人民法院執(zhí)行局來對刑事判決中的刑事職業(yè)禁止令進行具體執(zhí)行，也是理路最清晰、最直接的執(zhí)行方式。

[1]陳興良.口授刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]武曉雯.論《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J].政治與法律，2016(2).

[4]劉志偉，宋久華.論刑法中的職業(yè)禁止制度[J].江西社會科學(xué)，2016(1).

[5]張勇，禁止令：保安處分刑法化的試金石[J].湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2011(6).

[6]王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011(4).

2016-04-23

張琳(1989- )，女，碩士研究生，從事刑法學(xué)研究；張淇(1988- )，女，碩士研究生，從事訴訟法學(xué)研究。

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2095-7602(2016)09-0052-04