西北政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 金夢茹

“二次獲酬權(quán)”
——中國影視行業(yè)前進(jìn)的“船帆”

西北政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 金夢茹

中國的著作權(quán)法正在經(jīng)歷第三次、也是最全面的一次修訂，在國家版權(quán)局提交國務(wù)院法制辦的《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）的第十九條：“制片者使用小說、音樂和戲劇等已有作品制作視聽作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可；如無相反約定，前述已有作品的著作權(quán)人根據(jù)第十六條第二款對視聽作品的使用享有專有權(quán)。電影、電視劇等視聽作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等。電影、電視劇等視聽作品的著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)和利益分享由制片者和作者約定。沒有約定或者約定不明的，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由制片者享有，作者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。”《送審稿》承認(rèn)了編劇、導(dǎo)演的作者權(quán)及獲酬權(quán)。2016年11月28日，隨著“全球創(chuàng)作者論壇”①全球創(chuàng)作者論壇：2016年11月28日，由國際作者作曲者協(xié)會聯(lián)合會（CISAC）和中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會在北京主辦的創(chuàng)作者論壇.來自30多個國家的超過250名創(chuàng)作者、政府官員、著作權(quán)集體管理組織代表、境外著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)代表等齊聚北京，參加“全球創(chuàng)作者論壇”，圍繞數(shù)字時代創(chuàng)作生態(tài)有關(guān)議題進(jìn)行討論。由于規(guī)模大、議題涵蓋面廣，此次論壇被視為中國版權(quán)界也是世界版權(quán)界的一大盛事。的召開，“二次獲酬權(quán)”又引起了我們的高度關(guān)注。作為國際作者作曲者協(xié)會（CISAC）②CISAC:(International Confederation of Societies of Authors and Composers)，即國際作者作曲者協(xié)會聯(lián)合會,成立于1926年,是一個非政府、非營利性的國際組織?？偛吭O(shè)在法國巴黎，各區(qū)辦公機(jī)構(gòu)分別位于布達(dá)佩斯、布宜諾斯艾利斯及新加坡。中國音樂著作權(quán)協(xié)會于1994年5月加入。國際作者作曲者協(xié)會聯(lián)合會至今有著90年的歷史,成員遍及123個國家和地區(qū)的239個創(chuàng)作者協(xié)會，領(lǐng)域涵蓋音樂、戲劇、文學(xué)、音像、攝影和視覺藝術(shù)等門類，致力于為數(shù)百萬創(chuàng)作者提供權(quán)利認(rèn)證和保護(hù)，在國際上有著廣泛影響力。2014年，CISAC將原設(shè)于新加坡的亞太區(qū)總部遷至中國，成為第一家將區(qū)域總部設(shè)在中國的著作權(quán)組織；2016年，中國導(dǎo)演、編劇賈樟柯當(dāng)選為聯(lián)合會副主席。的首位華裔副主席賈樟柯在會上指出：“如果草案最終通過，這將意味著中國的編劇和導(dǎo)演，也能像國外的同行一樣，在全球范圍內(nèi)從其他人對自身作品的后續(xù)使用中，獲得持續(xù)的版稅收入，版稅收入作為酬金收入的補(bǔ)充，甚至可能超過酬金收入。相信這無疑會吸引更多的人才投身電影產(chǎn)業(yè)，從而真正實(shí)現(xiàn)中國電影的繁榮。”

隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代的到來，影視行業(yè)的發(fā)展如日中天?！睹廊唆~》《盜墓筆記》《長城》等熱播電影以及《蜀山戰(zhàn)紀(jì)》《老九門》《靈魂擺渡》等熱播網(wǎng)絡(luò)劇都成功的吸引了大眾的眼球，使制片人獲得了可觀的收入。如今的互聯(lián)網(wǎng)不僅是一種工具，更是一種社會變革的力量，不但改變了人類的生活方式和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，而且對當(dāng)代我國的法律制度提出了挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，新的作品創(chuàng)作方式和傳播方式的出現(xiàn)，使傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)制度面臨著新的挑戰(zhàn)。影視行業(yè)所產(chǎn)生的價值與編劇、導(dǎo)演、表演者的收益嚴(yán)重脫節(jié)。因此，在全版權(quán)運(yùn)營的今天，應(yīng)重新設(shè)計(jì)著作權(quán)歸屬和利益分配制度，在促進(jìn)影視行業(yè)發(fā)展的同時，平衡制片人和相關(guān)者的利益。

“二次獲酬權(quán)”制度的引入引起了學(xué)界的激烈討論，有反對者，有贊成者，而筆者認(rèn)為在科技快速發(fā)展的今天，“二次獲酬權(quán)”制度的引入，如同給我國影視行業(yè)這艘“大船”揚(yáng)起了“帆”一樣，它改變了傳統(tǒng)的著作權(quán)歸屬和利益分配格局，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代，掀開了影視行業(yè)的新篇章，使我國影視行業(yè)可以更好更快地向前發(fā)展。但“二次獲酬權(quán)”制度仍有許多值得探討的問題，《送審稿》對其的規(guī)定也過于原則，本文擬通過對“二次獲酬權(quán)”的概念、意義、制度設(shè)計(jì)等方面進(jìn)行分析，探討符合我國國情的“二次獲酬權(quán)”制度。

一、視聽作品“二次獲酬權(quán)”概述

二次獲酬權(quán)指視聽作品①2014年6月9日國務(wù)院法制辦發(fā)布《關(guān)于<著作權(quán)法>（修訂草案送審稿）》的說明》一文，其指出：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品更名為“視聽作品”。（本文就以視聽作品來指代電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品）的作者從視聽作品的后續(xù)利用中獲得報(bào)酬的權(quán)利②2012年7月6日國家版權(quán)局發(fā)布《關(guān)于<著作權(quán)法>（修改草案第二稿）修改和完善的簡要說明》一文，其指出：我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定視聽作品各創(chuàng)作作者的“二次獲酬權(quán)”——即各創(chuàng)作作者從視聽作品后續(xù)利用中獲得報(bào)酬的權(quán)利。。而何為“后續(xù)利用”？學(xué)界有不同的看法。根據(jù)《送審稿》的規(guī)定，筆者認(rèn)為此處的“后續(xù)利用”應(yīng)是指：導(dǎo)演、編劇、專門為視聽作品創(chuàng)作音樂作品的作者以及視聽作品中的主要演員③《送審稿》第19條第二款、第三款的規(guī)定：電影、電視劇等視聽作品的作者包括導(dǎo)演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等。電影、電視劇等視聽作品的著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)和利益分享由制片者和作者約定。沒有約定或者約定不明的，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)由制片者享有，但作者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。《送審稿》第37條第二款規(guī)定：視聽作品中的主要表演者根據(jù)地三十四條第（五）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)及利益分享由制片者和主要表演者約定。如無約定或者約定不明的，前述權(quán)利由制片者享有，但主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利。，根據(jù)與作為視聽作品著作權(quán)人的制片者簽訂的合同獲得“第一次報(bào)酬”后，無論合同中是否有再次獲酬的約定，每當(dāng)制片者將該視聽作品授予“第三者”（需注意，此處的第三者,是指以盈利為目的使用主體）使用時，上述權(quán)利人都有權(quán)依法直接從“第三者”獲得的經(jīng)濟(jì)利益中再獲得報(bào)酬。另根據(jù)《著作權(quán)法》保護(hù)著作權(quán)人利益的宗旨，應(yīng)將二次獲酬權(quán)理解為一種獲得報(bào)酬的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其作為權(quán)利行使的對價與利益平衡，有權(quán)獲得合理報(bào)酬但無權(quán)排他性占有此項(xiàng)權(quán)利。我們需理解“二次獲酬權(quán)”的概念和性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上探討其適當(dāng)性和可操作性才有其意義。

二、我國視聽作品引入“二次獲酬權(quán)”的必要性

（一）法理分析

視聽作品的創(chuàng)作過程，本質(zhì)上就是合作的過程，它需要許多人來共同參與，彼此協(xié)作才能創(chuàng)作出一個作品。編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲、演員等諸多人員都付出了自己的汗水，發(fā)揮自己了的才能。因此，視聽作品凝聚了這些人的智慧和汗水。那么從知識產(chǎn)權(quán)的勞動價值理論出發(fā)，可以恰當(dāng)?shù)淖C明視聽作品創(chuàng)作主體權(quán)利的正當(dāng)性。編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲作者及表演者等創(chuàng)作者在與制片人簽訂合同時往往只能考慮部分經(jīng)濟(jì)利益，因?yàn)樗麄儫o法預(yù)見視聽作品后續(xù)使用的利益，所以如果只允許制片者從作品的二次使用中獲得較高的報(bào)酬，而不允許作者及表演者獲得利益，則違背了公平原則。公平是法所追求的價值目標(biāo)之一，其制定的目的之一，就是保證弱者的權(quán)利，平衡各方主體的利益?？傊岸潍@酬權(quán)”的引入有其正當(dāng)性依據(jù)。

（二）現(xiàn)實(shí)依據(jù)

有學(xué)者認(rèn)為影視產(chǎn)業(yè)是高投入，高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)，引入“二次獲酬權(quán)”將會無限增加影視成本，打擊影視行業(yè)。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)太片面。需注意的是：通常情況下“制片人”并非電影字幕中打出的作為自然人的“制片”，而是組織拍攝電影的組織，如電影公司。那么，如今的“制片人”大都是實(shí)力比較雄厚的公司，或者是由幾家公司共同聯(lián)合投資的，所以，筆者認(rèn)為高投入、高風(fēng)險是相對來說的。我們不能忽視影視產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的價值與編劇、導(dǎo)演、表演者等人員的收益嚴(yán)重脫節(jié)這一現(xiàn)象。如2016年2月8日上映的電影《美人魚》，其制作成本為3億，而僅票房收益就有33.9億。通過這個數(shù)據(jù)我們可以看出制片人的收益之高，而包含著導(dǎo)演、編劇、演員等人員片酬的制作成本卻僅是收益的十一分之一，這明顯是不合理的。從另一方面來說，我國如今已成為電影生產(chǎn)大國，近幾年每年都有近1 000多部電影作品投入拍攝，但是優(yōu)質(zhì)作品卻很少，抄襲模仿、千篇一律、“短平快”項(xiàng)目頻出，其原因之一就是因?yàn)殡娪皠?chuàng)作者沒有得到公平合理的報(bào)酬。若編劇、導(dǎo)演能從后續(xù)權(quán)利中獲得報(bào)酬，他們會更注重作品的長遠(yuǎn)質(zhì)量，也會吸引更多的優(yōu)秀人才進(jìn)入這個行業(yè)，促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)更好的發(fā)展。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國此次修法增加二次獲酬權(quán)并不會對我國影視行業(yè)造成消極影響。反而是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)利益分配機(jī)制合理構(gòu)建的開端，其有利于平衡各主體之間的利益，以真正的實(shí)現(xiàn)中國影視產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

三、對我國“二次獲酬權(quán)”制度設(shè)計(jì)的探討

（一）權(quán)利主體

根據(jù)《送審稿》第19條、第37條④見上述③。所述，擁有“二次獲酬權(quán)”的主體是“編劇、導(dǎo)演、主要表演者以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者”，但這種規(guī)定并不完善。

1.導(dǎo)演。整部視聽作品創(chuàng)作和推進(jìn)的負(fù)責(zé)人，其承擔(dān)著組織、指導(dǎo)所有創(chuàng)作人員、技術(shù)人員以及表演人員，使其創(chuàng)造性勞動成果融為一體的職責(zé)。導(dǎo)演對影視作品的成功完成起到不可替代的重要作用。因此，將其規(guī)定為二次獲酬權(quán)的權(quán)利主體具有合理性。但是有的學(xué)者認(rèn)為，一般情況下導(dǎo)演的價格在影視投資成本中占有很大比重，如果導(dǎo)演在二次獲酬中再次獲得收益，會導(dǎo)致導(dǎo)演和制片者之間利益失衡，降低制片人投資的積極性，不利于影視行業(yè)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，導(dǎo)演的價格在投資成本中雖然占很大比重，但是這是相對而言的，因?yàn)橥顿Y成本和收益相比，投資成本是很低的。而且一般只有比較有影響力的導(dǎo)演才有比較可觀的收入，而大多數(shù)導(dǎo)演還是要看投資人的臉色。因此，筆者認(rèn)為將導(dǎo)演規(guī)定為二次獲酬權(quán)的權(quán)利主體具有合理性。

2.編劇。編劇是視聽作品的創(chuàng)作者之一，視聽作品中，動作、場景、情節(jié)等的編排和推進(jìn)都是圍繞這劇本進(jìn)行的。其重要性和導(dǎo)演不相上下，因此，其成為二次獲酬權(quán)的權(quán)利主體并不存在爭議。

3.音樂作品。再看影視劇時，我們記憶最深刻的場景莫過于帶有音樂的畫面。每聽到這首歌就會想到電影中的畫面，每看到畫面就會不自覺的想起電影中的歌曲。因此，音樂作品的重要性、貢獻(xiàn)程度也是不言而喻的。那么其成為二次獲酬權(quán)的權(quán)利主體也不存在爭議。

4.表演者。眾所周知，表演者對一部視聽作品的重要性，他決定著一部作品的成敗，甚至說決定著票房收入。如《美人魚》的導(dǎo)演周星馳在提到演員鄧超時說，鄧超在表演的過程中，會給出多種表演方式，以供他來選擇，有時候這個選擇的過程又會給周星馳自己帶來創(chuàng)作的靈感，以至最后《美人魚》作品的高票房收入。所以，演員也是付出了自己的智慧和汗水的。但是，我國《送審稿》中只規(guī)定了主要表演者，而如何界定卻沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對主要表演者的數(shù)量和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確的規(guī)定，以增強(qiáng)《送審稿》中此規(guī)定的可操作性。

5.攝影者。《送審稿》并未將攝影者納入二次獲酬權(quán)權(quán)利主體范圍內(nèi)。但是筆者認(rèn)為一部視聽作品，在故事情節(jié)、導(dǎo)演、表演者、劇中音樂等都很完美的情況下，如果視聽畫面不理想，那么這一部視聽作品可謂是真正的失敗了。視聽作品，帶給人們的就是一場視覺盛宴，我們怎么能忽略攝影者的重要性？所以，筆者認(rèn)為攝影者也應(yīng)成為二次獲酬權(quán)的權(quán)利主體，他有權(quán)利去分享自己勞動成果所帶來的收益。

（二）支付主體

從《送審稿》文義上可以看出，二次獲酬權(quán)的支付主體是制片者，而非實(shí)際使用者或者其他主體。但是有學(xué)者認(rèn)為，由于在視聽作品的后續(xù)利用中往往是后續(xù)使用者與制片者簽訂合同，所以二次獲酬權(quán)的支付主體應(yīng)當(dāng)在其合同中約定。但是，筆者認(rèn)為《送審稿》的規(guī)定很是合理，應(yīng)確定支付主體為制片者。若合同約定使用者為支付主體，這將不利于權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，實(shí)際使用者人數(shù)眾多且領(lǐng)域廣泛，其可能是影院、電視臺、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等等各個領(lǐng)域的人員，權(quán)利人不可能每次都去找不同的主體尋求自己的權(quán)利或者說其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的方式復(fù)雜，操作性不強(qiáng)。而若由制片者作為支付主體，導(dǎo)演、編劇等權(quán)利人更易維護(hù)自己的權(quán)利。

（三）費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)

費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的的制定應(yīng)當(dāng)慎重考慮，費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)過高會導(dǎo)致制片人利益受挫，影響我國影視行業(yè)的發(fā)展；費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)過低，二次獲酬權(quán)的相關(guān)規(guī)定就形同虛設(shè)。筆者認(rèn)為為了便于現(xiàn)實(shí)操作，最合理的解決途徑是明確我國的使用作品付酬標(biāo)準(zhǔn)。我國新修訂、頒布的《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》（該辦法將數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用作品支付報(bào)酬納入管理范疇）和新頒布的《教科書法定許可使用作品支付報(bào)酬辦法》（為了規(guī)范編寫出版教科書使用已發(fā)表作品的行為）等都可以作為“二次獲酬權(quán)”費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的參考依據(jù)（《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》已經(jīng)在2014年8月21日經(jīng)國家版權(quán)局局務(wù)會議通過，并經(jīng)國家發(fā)展和改革委員會同意，自2014年11月1日起施行；《教科書法定許可使用作品支付報(bào)酬辦法》已經(jīng)在2013年9月2日經(jīng)國家版權(quán)局局務(wù)會議通過，并經(jīng)國家發(fā)展和改革委員會同意，自2013年12月1日起施行）。或者法律規(guī)定一個明確合理的最低費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定當(dāng)事人之間可以約定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，但是不得低于法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。

（四）制度的管理

在信息快速傳播的時代，不是每一件侵權(quán)事實(shí)都可以獲悉的，對于權(quán)利人來說，獨(dú)自管理發(fā)放授權(quán)或者維權(quán)并非易事。而且權(quán)利人很難獨(dú)自聯(lián)絡(luò)上每一電臺、電視臺或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來恰談使用其作品的許可和報(bào)酬；同樣，一個廣播組織或商家也很難尋找到確切的權(quán)利人來尋求許可和支付報(bào)酬。這樣作為一個既代表權(quán)利人又可以代表使用者管理這些活動的組織就應(yīng)運(yùn)而生了，集體管理組織確保了創(chuàng)作者和表演者們能夠收到他人使用其作品的報(bào)酬。著作權(quán)集體管理制度集中性，規(guī)?；陀行缘奶攸c(diǎn)使其具有獨(dú)特的優(yōu)越性來管理權(quán)利人的“二次獲酬權(quán)”。其不僅可以讓使用者以合法形式接觸大量作品，還可在資源集中管理的基礎(chǔ)上制定合理的使用價格并同使用人談判協(xié)商，以形成良好的市場秩序。因此，筆者認(rèn)為制片者可以通過與著作權(quán)集體管理組織達(dá)成協(xié)議由著作權(quán)集體管理組織來行使這些獲酬權(quán)利。

筆者認(rèn)為我國《著作權(quán)法》應(yīng)引入“二次獲酬權(quán)”制度。但是，應(yīng)對該制度的權(quán)利主體、支付主體、費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)、制度管理等方面進(jìn)行具體的規(guī)定，以使該制度具有實(shí)際操作性。權(quán)利主體方面，法律應(yīng)將攝影者納入二次獲酬權(quán)的主體范圍，對主要表演者的數(shù)量和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)進(jìn)行明確的規(guī)定；支付主體方面，應(yīng)確立制片者為唯一的支付主體；費(fèi)用主體方面，應(yīng)明確費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)定最低費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)；制度管理方面可以適用著作權(quán)集體管理組織的模式進(jìn)行管理。

四、結(jié)語

“盡管法律的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)和一般概括性會防止法律變得過于不確定或不穩(wěn)定，但是他的安排卻要受制于人們根據(jù)社會生活的需要和公平與正義的要求所做出的定期性評價。因此，法律的自主性只能是一種部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量——這些社會力量不斷沖擊著法律試圖力圖保護(hù)其內(nèi)部結(jié)構(gòu)所依憑的防護(hù)層——完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的。”這是博登海默所說的一段話。法律的安排要受制于人們的需要，把法律同外部社會力量完全分割開來是行不通的。那么在這個以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為支撐的時代下，我們勢必要修改和完善法律以適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要?！吨鳈?quán)法》自頒布以來就不斷面臨新的挑戰(zhàn)和發(fā)展，著作權(quán)人利益，相關(guān)權(quán)人利益和社會公共利益一直處在相對動態(tài)平衡中，《著作權(quán)法》也在不斷修訂自身以符合社會發(fā)展?！岸潍@酬權(quán)”制度正是伴隨著技術(shù)發(fā)展對以上主體之間利益沖突的有效平衡。因此，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，“二次獲酬權(quán)”制度的引入，如同給我國影視行業(yè)這艘“大船”揚(yáng)起了“帆”一樣，其可以促使我國影視行業(yè)又快又健康的向前發(fā)展。