戈麗敏

論我國離婚損害賠償制度

戈麗敏

［摘 要］近年來，隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，我國的離婚率呈明顯上升趨勢。我國的離婚損害賠償制度是指離婚時或離婚后，根據(jù)法律的規(guī)定，無過錯方向?qū)е禄橐鼋Y(jié)束的過錯方有請求損害賠償權(quán)的制度。這一制度在具體實施及適用的過程中，不足之處日益顯現(xiàn)，許多問題無法依據(jù)現(xiàn)有的離婚損害賠償制度得到解決。針對我國離婚損害賠償制度中出現(xiàn)的種種問題，試圖在立足我國國情，參考國外法律規(guī)定及借鑒國外有益經(jīng)驗，提出一些具體的完善措施。

［關(guān)鍵詞］離婚損害賠償；缺陷；精神損害賠償

［作 者］ 戈麗敏，江西財經(jīng)大學。

一、離婚損害制度概述

（一）離婚損害制度的含義

離婚損害賠償制度，是指婚姻關(guān)系中一方不法侵害另一方基于配偶身份享有的合法權(quán)益，并且這一不法侵害行為導致婚姻破裂，離婚時無過錯一方可以基于此不法損害請求賠償，過錯方則負有賠償損失責任的民事法律制度。①何群：《新婚姻法條文例解》，湖南大學出版社，2001年，第222頁。分析我國《婚姻法》第46條的規(guī)定②有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。，可以看出只有導致離婚的原因是《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為之一時，被侵權(quán)一方才能在離婚時要求侵權(quán)方因侵權(quán)行為對無過錯一方造成的損害加以賠償；若造成離婚的原因不是《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為之一，則婚姻關(guān)系中無過錯一方也不能基于過錯方的侵權(quán)行為請求離婚損害賠償。③郭麗紅：《沖突與平衡——婚姻法實踐問題研究》，人民法院出版社 ，2005年，第155頁。

（二）離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

離婚損害賠償制度旨在維護家庭健康、穩(wěn)定，主要是通過救濟婚姻關(guān)系中無過錯一方來實現(xiàn)的，具有填補損害、撫慰及制裁功能。④王明華：《離婚損害賠償中若干問題的思考》，《人民法院報》，2002年5月7日，第3版。據(jù)此，可以看出離婚損害賠償主要有以下三大功能：

第一，填補功能。離婚損害賠償制度中最基本和最直接的功能是填補功能。通過離婚損害賠償制度，無過錯方的權(quán)益可以通過所獲得的賠償?shù)玫骄葷?，所遭受的損失亦可以通過所獲得的賠償?shù)玫教钛a。

第二，精神撫慰功能。由于精神損害難以用金額計量，無法完全彌補，但是由于財產(chǎn)是有價值的，所以可以在一定程度上彌補婚姻關(guān)系中無過錯一方的痛苦，給予其一定的精神安慰，因此離婚損害賠償制度中強制過錯一方向無過錯一方支付賠償金，具有一定的精神撫慰功能?！敖疱X給付，可使受害人得到滿足，被害人知悉加害人為此支付金錢，其內(nèi)心之憤逆將獲得平衡，其報復之心將因此得到慰藉。對于現(xiàn)代人而言，縱使受基督教以及文明的洗禮，報復之心尚未完全消滅。”⑤金勇軍：《撫慰金的幾個問題》，載梁慧星主編《民商法論叢》第八卷，法律出版社，1999年，第268頁。

第三，制裁及預防違法行為的功能。在實行離婚自由的現(xiàn)代，離婚行為本身并不是懲罰，“但是如果不追究的違法行為，則放縱了造成離婚的配偶一方且對受害人也不公平，這與法律所應具備的公平正義理念不相符合。離婚損害賠償制度以列舉的方式規(guī)定了需要承擔離婚損害賠償?shù)乃姆N導致離婚的侵權(quán)行為，令婚姻關(guān)系中有過錯的一方必須為自己的行為付出代價”。⑥丁新正：《離婚損害賠償制度》，光明日報出版社，2009年，第27頁。離婚損害賠償同時具備補償無過錯方及懲罰過錯方的功能。離婚損害賠償除了具備通過給付金錢等方式救濟無過錯方的權(quán)益之外，還具備懲罰過錯方的功能。同時由于離婚損害賠償數(shù)額的確定不僅僅考慮無過錯一方的實際損失這一因素，過錯方的賠償能力也是一個重要的考量因素，⑦王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》，2000年第4期，第14頁。從這一角度來看，離婚損害賠償還可以起到預防違法的作用。

二、我國離婚損害制度的缺陷

（一）離婚損害賠償?shù)倪m用情形范圍過窄

從我國《婚姻法》第四十六條的規(guī)定中可以看出，對于離婚損害事由的規(guī)定我國采取的是法定的完全列舉方式，這意味著離婚損害賠償是一種嚴格責任，只有造成離婚的事由是《婚姻法》第46條規(guī)定的四種行為時，無過錯方才能基于過錯方的侵權(quán)行為請求離婚損害賠償，否則即使過錯方存在其他侵權(quán)行為，無過錯也不能請求離婚損害賠償。這種完全列舉的立法方式雖然能夠讓法官更簡便地處理案件，但也在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，而且這四種法定侵權(quán)行為并不能完全涵蓋實際生活中的所有情形，如對受害方造成的損害不亞于法律規(guī)定的四種情形的賭博、通奸行為，由于法律沒有規(guī)定，受害人就不能請求離婚損害賠償，這與立法的宗旨和法律精神相違背，體現(xiàn)不出法律的公平與正義。

（二）離婚損害賠償?shù)牧x務主體范圍過于狹窄

在我國《婚姻法司法解釋（一）》第29條中明確規(guī)定離婚損害賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中的過錯方，但也有極少數(shù)國家和地區(qū)，破壞他人婚姻關(guān)系的有過錯的第三人也須承擔賠償責任。①巫昌禎：《婚姻家庭法新論——比較研究與展望》，中國政法大學出版社，2002年，第355頁。第三者介入他人婚姻到底是道德問題還是法律問題的爭論一直都存在，筆者認為這既是道德問題，又是法律問題。

（三）離婚損害賠償舉證責任困難

關(guān)于舉證責任，我國一般實行“誰主張誰舉證”的原則，而離婚損害賠償案件并屬于《民事訴訟法》規(guī)定的例外情形。因此，在離婚損害賠償?shù)陌讣?，無過錯方對過錯方的侵權(quán)行為有舉證的義務和責任，當無過錯方舉證不能時，將承擔不利后果。但是在實際生活中，許多法定過錯行為的發(fā)生本身就具有一定的隱秘性，很難為外人所察覺，無過錯方收集證據(jù)比較困難，特別是收集“重婚”和“有配偶者與他人同居”這兩種過錯行為的證據(jù)更加困難，因為這兩種行為本身就具備一定的私密性，在收集證據(jù)的過程中還要注意第三方的人權(quán)、隱私權(quán)的界限。而根據(jù)我國民事訴訟法的相關(guān)法律規(guī)定，法官在民事訴訟當中不得主動調(diào)查收集證據(jù)，因此許多離婚受害人由于舉證不能導致他們的賠償請求不能得到法院的支持，這也導致無法充分發(fā)揮離婚損害賠償制度的價值。

（四）離婚精神損害賠償?shù)臉藴蔬^于模糊

在離婚損害賠償案件中，無過錯方不僅可以請求物質(zhì)損害賠償，還可以請求精神損害賠償，其中精神損害包括人格利益損失和精神健康損失，無法準確計量，法律對于精神損害賠償額也沒有明確的規(guī)定，在具體審判中依賴法官的自由裁量權(quán)；物質(zhì)損害賠償包括財產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償，可以準備計算，更容易獲得補救。②郭?。骸墩撐覈x婚損害賠償制度的完善》，《鄭州航空工業(yè)管理學院學報》，2013年第1期。雖然在《婚姻法解釋（一）》中規(guī)定精神損害賠償?shù)拇_定可以參照民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)臉藴剩琴r償數(shù)額的標準并不明確，在司法適用過程中，賦予的法官自由裁量權(quán)過大。

三、完善我國離婚損害賠償制度的建議

（一）拓寬離婚損害賠償?shù)倪m用范圍

適用離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾沃挥兴姆N，這四種法定過錯行為遠遠不能涵蓋現(xiàn)實生活中與之程度相當或者比之更甚的情形。婚姻生活本身的復雜性也驗證了上述觀點。但由于法律未將這些情形納入進去加以規(guī)范，導致受害人所遭受的損失不能依法得到救濟?？v觀其他國家和地區(qū)的立法情況，一般會在列舉幾種社會認同度較高的損害結(jié)果嚴重的法定過錯行為之后，再規(guī)定一條彈性條款。筆者認為，我國《婚姻法》第46條也可以借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，增加一概括性條款，如“其他嚴重損害婚姻家庭關(guān)系的行為”，這樣增加了可以依法請求離婚損害賠償?shù)闹黧w，更大程度地保護了離婚事件中的受害一方。

（二）拓寬賠償義務主體的范圍

關(guān)于有過錯的第三者是否應該成為離婚損害賠償?shù)牧x務主體，與婚姻關(guān)系中的過錯方共同承擔損害賠償責任的問題，理論界并沒有形成一致的意見。有的學者認為第三者介入他人婚姻的行為是道德規(guī)范的范疇，不屬于侵權(quán)；但有的學者認為倘若第三者明知與之交往的對象是已婚的，那么其完全可以預見自己的行為會使婚姻關(guān)系的另一方遭受損害，有可能會使他們的感情破裂、家庭名存實亡或直接不復存在，這樣的第三者應該受到《婚姻法》的懲罰。③楊遂全：《新婚姻法家庭法總論》，法律出版社，2001年，第247頁。筆者認為，第三者的行為主觀上存在過錯，行為本身侵犯了婚姻關(guān)系另一方的配偶權(quán)，造成了婚姻關(guān)系另一方受損害的事實，且二者之間存在因果關(guān)系，這完全符合民事侵權(quán)的構(gòu)成要件，因此有過錯的第三者與婚姻關(guān)系中的過錯方構(gòu)成了共同侵權(quán)。

（三）適當降低無過錯方的舉證責任

按照現(xiàn)有的民事訴訟法的證據(jù)規(guī)則，離婚損害賠償訴訟中的受害方是處于弱勢地位的，筆者認為，可以采取以下三種措施適當降低無過錯方的舉證責任：第一，從法律上適當放寬無過錯方的舉證責任，當從現(xiàn)有證據(jù)有80%或以上的可能能夠推出過錯方具有法律規(guī)定的過錯行為但并不能完全排除其他可能性時，推定另外一方存在過錯；④胡明玉：《論我國離婚損害賠償制度》，《湖北經(jīng)濟學院學報：人文社會科學版》，2010年第4期，第70頁。第二，在特定情況下適用舉證責任倒置，如當婚姻關(guān)系一方存在多次無理由夜不歸宿的情形時，由其承擔舉證不存在“重婚”或“與他人同居”的情形，如此一來能夠更好地保護無過錯方的合法權(quán)益。第三，村委會（居委會）、公安機關(guān)應當切實認真履行職責，對受害人提出存在家庭暴力或虐待情形時加以調(diào)查，對正在發(fā)生的家庭暴力或虐待行為予以制止并加以調(diào)解，如此不僅可以促進家庭和諧，也可以為受害人固定證據(jù)。

（四）明確精神損害賠償?shù)臉藴?/p>

有損害就應該有救濟，精神損害的嚴重程度不應該是賠或不賠的認定標準，它應該是確定具體賠償數(shù)額的一個參考尺度。筆者認為，應該由最高人民法院授權(quán)各高級人民法院，由各高級人民法院在參考各地區(qū)的經(jīng)濟狀況、過錯方的過錯程度、過錯方的賠償能力、無過錯方受侵害的程度等因素下，制定各地離婚案件中精神損害的統(tǒng)一標準。