冀鵬飛（東北石油大學秦皇島分校，河北　秦皇島　066004）

論兼職大學生的法律保障

冀鵬飛
（東北石油大學秦皇島分校，河北秦皇島066004）

大學生在外兼職經(jīng)常被當作廉價的勞動力，自身合法權(quán)益得不到保障。現(xiàn)行法律對大學生兼職現(xiàn)象并沒有明確的界定，當前學界對于大學生是否屬于勞動法的主體也還有爭議。因此需要從法理上明確勞動法的主體特征，構(gòu)建大學生兼職的勞動權(quán)益保護體系，加強各部門的協(xié)作力度，從而有效保護兼職大學生的合法權(quán)益。

兼職大學生；法律保障；勞動者；勞動關(guān)系

一 大學生兼職的現(xiàn)狀分析

筆者在今年三月份對我校學生兼職情況進行了一次問卷調(diào)查，在接受調(diào)查問卷的在校大學生中，有71.4%的學生正在或者曾經(jīng)從事過兼職工作。在這些兼職大學生中，有59%的人表示遭遇過受騙上當或者合法權(quán)益被侵害的事情。結(jié)合筆者調(diào)查以及近年來的一些公開報道的案件，大學生兼職被侵犯合法利益的情形主要包括以下兩種：

（一）工資偏低且時有拖欠

根據(jù)筆者調(diào)查問卷的結(jié)果，大學生兼職平均每周時間約為10-15小時的占半數(shù)以上，因為大學生平時還有課，以一天上課為三節(jié)來計算，將課時積累到一整天來看，一周內(nèi)的有效工作天數(shù)約為4天左右，也就是說每天將近工作4個小時。而在這樣的有效時間大概獲得的勞動報酬是400-880元，遠低于我市的最低工資水平。這充分說明了兼職大學生的勞動力極其廉價，而工作強度較大，工作時間與工資報酬完全不成正比，就是這樣微薄的工資還經(jīng)常被用工單位以各種理由拖欠。

（二）人身權(quán)利保護有限

兼職大學生除了工資低且經(jīng)常被拖欠，自己的人身權(quán)也經(jīng)常被用工單位侵害。某些用人單位提供的崗位具有一定危險性或是需要比較專業(yè)的崗前培訓，但用工單位往往因為來兼職的大學生不是正式職工而不愿意提供足夠的勞動安全保障措施或?qū)I(yè)培訓，致使兼職大學生毫無經(jīng)驗匆忙上崗，人身安全難以保障。并且，用人單位往往以兼職大學生不屬于勞動法上的勞動者為由拒絕為其繳納工傷保險。一旦大學生因工受傷，無法認定為工傷，自然就得不到工傷賠償金。除此之外，某些用人單位還變相收取押金或擔保金，甚至采取扣押身份證等手段，限制大學生的人身自由，迫使大學生在顯失公平的條件下勞動。大學生在工資被拖欠的情況下，往往因為顧忌到押金和身份證，而根本無法和用工單位公平地討論勞動權(quán)益的保護。

二 大學生兼職的立法缺失

（一）“兼職”與“勤工儉學”及“實習”的區(qū)別

2007年教育部、財政部聯(lián)合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》（下稱《辦法》）對“勤工助學”的定義是：“學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列”。由此可見，勤工助學活動必須是一種校方活動，是對貧困生的一種專門的資助活動，不同于大學生兼職的這種個人的外出打工形式。

大學生“實習”是指高校通過課程設(shè)置，將理論知識進一步升華，是一種繼續(xù)學習，是學校的教學活動的延伸。很多高校都把實習算作是一門課程，計算在大學成績中或折合成學分，構(gòu)成學生能否畢業(yè)的一個硬性條件，而且實習一般并不以獲取經(jīng)濟報酬為目的。因此，在校實習并不是真正意義上的勞動。

綜上所述，筆者認為本文所指的“大學生兼職”是：在校大學生利用課余時間，為獲取個人經(jīng)濟利益，為特定的用工方提供勞動并獲得相應報酬的一種私人活動。

（二）兼職大學生是否是勞動者

這個問題目前在國內(nèi)理論界還有一定爭議。王全興教授主張大學生不能成為招工對象，大學生不是勞動者［1］。董保華教授認為大學生是學生，其主要任務是學習，而外出打工只能是大學生的一種實習與鍛煉，不是一種就業(yè)，更不是一種謀生的手段［2］。

筆者認為，大學生是勞動者。首先，根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，只要法律沒有明令禁止的行為就可以做。勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第四條用列舉的方法規(guī)定了以下四種主體不適用勞動法，即國家公務員、參照國家公務員制度的工作人員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學生。根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，大學生當然是勞動者，可以適用勞動法。

其次，兼職大學生是勞動者符合我國憲法和勞動法。我國《憲法》第四十二條規(guī)定，中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務，勞動是公民的光榮職責。根據(jù)勞動法及其相關(guān)規(guī)定，勞動者必須具備四個條件：第一，年齡條件。我國最低就業(yè)年齡為16周歲。第二，健康條件。勞動者必須達到擬從事職業(yè)所要求的健康條件。第三，智力條件。勞動者的精神和智力應當健全且正常。第四，行為自由。勞動者必須有足夠支配自己行為的自由。以上四個條件在校大學生基本上都符合。首先，從年齡上看，除極少數(shù)之外，在校大學生基本都年滿16周歲；其次，從健康條件上來看，除極少數(shù)肢體殘疾影響兼職之外，大多數(shù)大學生的身體都健康；再次，從智力條件上來看，大學生經(jīng)過十多年的學校系統(tǒng)教育，并且能夠考上大學，精神智力不會有太大的問題，而且，大學教育為高等專業(yè)教育，學生能夠掌握與兼職相關(guān)的知識與技能；最后，大學生除正常上課之外，課余時間都可以自由安排，每周有兩天公休日，暑假和寒假加起來將近三個月，再加上法定節(jié)假日等足以完成用人單位安排的工作。

（三）兼職大學生與用人單位之間是否構(gòu)成勞動法律關(guān)系

筆者認為兩者之間構(gòu)成勞動法律關(guān)系。首先，勞動法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容三部分組成。在主體上，如上所述，大學生具備構(gòu)成勞動者的四個必要條件；勞動關(guān)系的客體是勞動者的權(quán)利和義務所指向的對象，即勞動者有償?shù)貙⒆约旱膭趧犹峁┙o用工單位使用，大學生兼職符合勞動關(guān)系的客體；在內(nèi)容上，大學生兼職中與用人單位形成的關(guān)系包含雙方的權(quán)利與義務。

其次，從勞動關(guān)系的“從屬性”來看，勞動關(guān)系的本質(zhì)特征是“從屬性”［3］，即在勞動關(guān)系中，勞動者須嚴格執(zhí)行用人單位的規(guī)章制度，接受其統(tǒng)一指揮和安排，在其提供的勞動條件下用其提供的勞動工具從事業(yè)務活動。這就是勞動者的“人格從屬性”。勞動者還具有“經(jīng)濟從屬性”，是指勞動力通過出賣自己的勞動而獲得相應的經(jīng)濟報酬，構(gòu)成自己的主要經(jīng)濟來源。大學生兼職中，勞動者按照規(guī)定準時上班，統(tǒng)一服裝。這些行為就是在人格上的從屬性。而大學生通過兼職工作領(lǐng)取的勞動報酬是其主要生活來源，當然也具有經(jīng)濟上的從屬性。

（四）大學生兼職是否屬于非全日制用工

全日制與非全日制用工的最大區(qū)別在于計酬方式、用工時間和休息方式。非全日制用工平均每日工作時間不超過四小時，平均每周工作時間不超過二十四小時。從目前大學生兼職的工作內(nèi)容來看，主要集中在商品導購、促銷、散發(fā)宣傳單、商品展示、飯店賓館服務生、辦公室文員等技術(shù)含量不高但需要大量重復性勞動的工作方面，而這些兼職工作一般都是在課余時間，工作時間靈活，每天工作的時間較短，很明顯符合非全日制用工關(guān)系。

三 保障兼職大學生合法權(quán)益的主要措施

（一）明確大學生的勞動法主體地位

進入新世紀以來，隨著“依法治國”理念的不斷深化，我國的法治建設(shè)逐步加快，但基礎(chǔ)差、底子薄制約了我國法治建設(shè)的進一步發(fā)展。隨著人們生活水平的不斷提高，公民的訴求逐漸出現(xiàn)了多樣化和復雜化，法治建設(shè)的緊迫性和滯后性的弱點就逐漸暴露出來了。1995年，原勞動部下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校學生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調(diào)整?！毖赜弥两竦摹兑庖姟穼е履承┯萌藛挝煌詻]有法律規(guī)定為由，剝奪了大學生兼職中勞動者的身份。

根據(jù)前文筆者論述，《意見》中提到的大學生勤工儉學根本就不是本文所探討的大學生兼職?！兑庖姟防锩嫣岬降那诠€學是由學校主導的一種官方的對貧困生的資助方式，體現(xiàn)了高校的公益性和教書育人的本質(zhì)，勤工儉學的學生不是就業(yè)狀態(tài)，與其所服務的崗位自然也就無法形成勞動關(guān)系，因此不用簽訂勞動合同，不受勞動法的調(diào)整。我們要注意，此《意見》的出臺時間是1995年，當時我國還處于計劃經(jīng)濟時代，大學生上學基本免費，工作由國家統(tǒng)一分配，無須到人才招聘市場東奔西走。畢業(yè)大學生都具有干部身份或是干部編制。在這樣的歷史條件下，勤工儉學的學生數(shù)量不少，但外出打工賺錢的現(xiàn)象確實很少見，自然也不是一種主要的或是重要的，需要立法加以調(diào)整保護的社會關(guān)系。因此，當時的勞動法律沒有涉及到兼職大學生也很正常。但是，社會變化很快，法律當然也需要與時俱進，國家應該立法保護兼職大學生，應盡快從法理上明確兼職大學生就是真正意義上的勞動者，受勞動法的調(diào)整和保護。

（二）完善非全日制用工制度

1.采用書面勞動合同形式

根據(jù)我國勞動法相關(guān)規(guī)定，全日制用工應當訂立書面勞動合同，但對非全日制用工并無硬性要求，因此，大量的非全日制用工訂立的都是口頭協(xié)議，諸如勞動報酬、工作時間和違約責任等合同細節(jié)無法明確體現(xiàn)在口頭協(xié)議中。而且，口頭協(xié)議還會出現(xiàn)“舉證難”的問題。所以，對于非全日制用工形式應當通過立法加以規(guī)定，非全日制用工也應該規(guī)定采用書面合同形式。

2.完善最低工資保障制度

《勞動合同法》第72條規(guī)定：“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準”。但是很多用人單位卻將這一最低標準濫用為普通標準，往往在開始和兼職大學生約定工資時就將工資標準給付遠遠低于全日制用工薪資，而勞動者從事的工作和全日制工人完全沒有區(qū)別，造成“同工不同酬”的現(xiàn)象。在這方面，德國的法律則規(guī)定，雇主要保證薪酬與全日制用工雇員的薪酬保持一致［4］，從而保護非全日制用工者的勞動權(quán)益，實現(xiàn)“同工同酬”、“同崗同酬”。

（三）完善勞動保險制度

社會保險涉及到人事檔案和戶口、服務地等多方面因素，所以，我國現(xiàn)行社會保險的繳納人群并不包括全日制大學生，如果直接在此基礎(chǔ)上修改相關(guān)社會保險法律在短期內(nèi)也不具備實現(xiàn)可能性。筆者建議有關(guān)部門可參照交強險或旅游強制保險金實現(xiàn)辦法，考慮和商業(yè)保險公司合作，如規(guī)定用工單位必須在保險公司投保，為兼職大學生購買責任險。這樣，在兼職大學生遭遇工傷時，能夠及時獲得第三方的補償，這方面我國早有實踐案例。溫州政府就有規(guī)定，兼職大學生在用工期間出現(xiàn)受傷、死亡情況的要依照工傷保險的相關(guān)規(guī)定予以賠償［5］。

（四）加強高校對大學生兼職的管理和指導工作

1.加強對中介機構(gòu)和用人單位的監(jiān)督

高校擴招十余年來，入學人數(shù)大大提高，中國已經(jīng)成為全球在校人數(shù)最多的國家，而大學生就業(yè)問題一直是一個比較棘手的社會問題。大學生就業(yè)難不是朝夕之間能解決的問題，高校更應該發(fā)揮主導作用。大學教育不僅僅是要教會學生掌握專業(yè)技能和基本知識，更重要的是要保證自己培養(yǎng)的學生應該能夠盡快融入社會，為建設(shè)美好家園貢獻自己的個人力量。因此，促進就業(yè)對于高校應當是義不容辭的責任。高校應當發(fā)揮主觀能動性，主動出擊，及時了解掌握有關(guān)用人單位的基本情況，和往屆畢業(yè)生與一些兼職大學生保持聯(lián)系，為學生兼職和就業(yè)做好后勤保障工作。必要時也可以牽頭某些用工單位主辦兼職崗位招聘會，邀請企業(yè)進校園，居中監(jiān)督，讓學生和用人單位實行雙向選擇，也有利于打擊“黑中介”和一些不講誠信的用工單位。

2.加強高校為主導的維權(quán)力度

相對于用工單位，大學生畢竟還屬于弱勢群體，一旦受到用工單位的刁難和侵權(quán)時，往往因為力量薄弱和對維權(quán)事務不熟悉而吃“啞巴虧”，這時候就需要高校及時為學生維權(quán)。高校相對于個體學生而言，具有相當?shù)哪芰蛯I(yè)人才，在精力、物力、財力上都可以與某些用工單位相抗衡。所以，高校應當建立和完善維權(quán)機構(gòu)，更好地為大學生維權(quán)。

［1］王全興.勞動法學［M］.北京：高等教育出版社，2004.

［2］董保華，陸胤.企業(yè)雇傭在校大學生相關(guān)法律問題探討［J］.中國勞動，2007，（6）.

［3］黎建飛.高校畢業(yè)生就業(yè)中的法律問題［J］.河南省政法管理干部學院學報，2007，（22）.

［4］陳布雷.論勞動權(quán)利體系及其分析工具——兼論勞動權(quán)利的一種新的研究范式［J］.工會理論與實踐，2004，（3）.

［5］王倩.非全日制用工規(guī)定的缺陷與完善——以麥當勞低薪事件為例［J］.法學，2007，（7）.

（責任編校：簡小烜）

The Legal Protection of Part-time College Students

JI Pengfei
（Northeast Petroleum University at Qinhuangdao，Qinhuangdao Hebei 066004，China）

Nowadays college students with part-time jobs become a common phenomenon，and the infringement phenomenon has occurred frequently.Part-time college student is often cited as a cheap laborer.Their legal rights and interests cannot be guaranteed. The current law on college students'part-time phenomenon has no clear definition.Whether college students belong to the labor law protection or not remains controversial in academic circles.College students need to be clarified labor law subject characteristics.Construction of college student part-time labor rights protection system，and strengthening the collaboration of all departments are necessary.Thus effectively protecting the legal rights and interests of part-time college students.

part-time college students；legal protection；laborer；labor relations

D923.8

A

1008-4681（2016）04-0075-03

2016-04-07

黑龍江省教育科學規(guī)劃課題“經(jīng)管類大學生創(chuàng)業(yè)教育模式研究”，編號：GBD1213019。

冀鵬飛（1979—），男，河北沽源人，東北石油大學秦皇島分校講師。研究方向：訴訟法學。