江清云

十八屆三中全會通過了中國全面深化改革的戰(zhàn)略，提出了“以改革促開放”，“加快同有關(guān)國家和地區(qū)商簽投資協(xié)定”，同時明確了雙邊投資協(xié)定（BIT）的談判是實現(xiàn)“以改革促開放”的重要手段。正是在這個背景下，中國同美國、歐盟積極進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判。至2014年7月底，中美BIT已經(jīng)進(jìn)行了第14輪談判并且進(jìn)行了多輪文本談判；自2014年1月起，中歐已經(jīng)進(jìn)行了三輪BIT談判。中國在新一輪的雙邊投資協(xié)定（BIT）談判中采取不同于以往的BIT內(nèi)容，即采取“準(zhǔn)入前國民待遇”以及“負(fù)面清單”模式實行投資自由化。考慮到中國、美國和歐盟在全球經(jīng)濟(jì)中的分量，中國采取上述原則和全球最大的貿(mào)易投資伙伴美國和歐盟進(jìn)行BIT談判，意味著中國積極參與全球貿(mào)易投資治理，力圖構(gòu)建有利于中國的全球貿(mào)易投資規(guī)則。此外，鑒于談判各方都是全球貿(mào)易的核心大國，BIT談判所達(dá)成的高標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容也將對國際投資法律制度產(chǎn)生重大影響。

對于中國而言，通過和歐美發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體簽署雙邊投資協(xié)定，可以對沖TPP、TTIP可能帶來的負(fù)面影響，同時推動國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制改革，調(diào)整中國與其他國家之間的國際貿(mào)易投資規(guī)則。但同時我們也必須看到，中美、中歐BIT談判難度仍然很大，不但需要解決文本內(nèi)容，而且還需對國內(nèi)投資體制進(jìn)行調(diào)整和改革。

新一輪BIT談判是投資自由化的重大舉措

中國簽訂的雙邊投資協(xié)定達(dá)到了131個，僅次于世界第一的德國。這些雙邊投資協(xié)定大多是在上世紀(jì)八九十年代中國急需外資時簽訂的，且并未涉及市場開放的內(nèi)容，偏重于保護(hù)自己作為投資東道國的利益。因此，這些投資協(xié)議基本上為傳統(tǒng)意義上的投資保護(hù)協(xié)定，并且未涉及投資自由化問題，其有關(guān)投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)入后待遇也不盡相同。中國目前參與的其他多邊國際條約，包括區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的投資條款中，也沒有關(guān)于投資市場準(zhǔn)入的國民待遇規(guī)定，即便是準(zhǔn)入之后的國民待遇條款也不多，更毋庸奢談準(zhǔn)入前國民待遇。因此，通過決定采取“準(zhǔn)入前國民待遇”以及“負(fù)面清單管理模式”與美國、歐盟進(jìn)行雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BIT）談判，是中國投資自由化的一個重大舉措。

中國與美國、歐盟談判的雙邊投資協(xié)定不但要求更高程度的投資保護(hù)，還要求更深度的開放，特別是中國同意采取準(zhǔn)入前國民待遇原則以及負(fù)面清單模式進(jìn)行談判，以及就國有企業(yè)競爭中立、勞動、環(huán)境條款進(jìn)行談判，這些談判內(nèi)容和十八大提出的全面深化改革目標(biāo)是一致的。中國啟動與歐美的BIT談判，目的就是為了在投資自由化框架下構(gòu)建一個更加自由開放的投資體系以及建立現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)性新體制。

新一代雙邊投資協(xié)定談判的核心問題

中國與美國、歐盟進(jìn)行的雙邊投資談判中，突破了傳統(tǒng)投資協(xié)定的議題。其中“準(zhǔn)入前國民待遇”以及“負(fù)面清單管理模式”涉及到中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中行業(yè)的開放策略、部門利益調(diào)整以及投資體制改革。而國有企業(yè)競爭中立、環(huán)境、勞動等橫向議題則需要中國對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行改革，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。

在負(fù)面清單實踐方面，中國已經(jīng)在上海自貿(mào)試驗區(qū)通過國內(nèi)法方式建立投資準(zhǔn)入的“負(fù)面清單”模式。2014年7月1日公布的新版負(fù)面清單，比2013年版的內(nèi)容大幅度“瘦身”。該負(fù)面清單率先推出了自貿(mào)試驗區(qū)服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的開放、提升了政府管理的透明度以及考慮了現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)和未來經(jīng)濟(jì)定位。通過上海自貿(mào)試驗區(qū)“負(fù)面清單”先行先試的實踐，最終目的是落實和制定國家層面的“負(fù)面清單”，從而為中歐BIT的負(fù)面清單談判奠定基礎(chǔ)。不同于美國具備在諸多國際協(xié)定（如北美自由貿(mào)易協(xié)定、美韓自由貿(mào)易協(xié)定、美國-盧旺達(dá)BIT）中采取負(fù)面清單模式的豐富實踐經(jīng)驗，中國在摸索和制定負(fù)面清單方面仍然需要權(quán)衡利弊和討價還價。

中國新一代雙邊投資協(xié)定要解決的首要問題是中國投資市場將在多大程度上對歐美開放以及中國期望歐美投資市場開放到何種程度。例如，歐美認(rèn)為，外國企業(yè)應(yīng)該在對方市場擁有對等的市場準(zhǔn)入、減少市場準(zhǔn)入壁壘和對外資的差別待遇，特別希望中國減少在交通、通訊、醫(yī)療、物流和商業(yè)服務(wù)等行業(yè)的諸多限制，開放中國的服務(wù)業(yè)。

在投資爭端解決機(jī)制上，有關(guān)投資者-東道國爭端解決機(jī)制的爭議很多，如仲裁的不可預(yù)測性、透明度、影響國家公共政策的制定以及成為發(fā)達(dá)國家起訴發(fā)展中國家的工具等因素。歐盟對其與美國談判的TTIP（跨大西洋貿(mào)易投資伙伴關(guān)系協(xié)定）中采用該爭端解決機(jī)制表達(dá)了憂慮。歐盟擔(dān)心引入該條款會導(dǎo)致其有關(guān)環(huán)境、公共衛(wèi)生、食品安全、勞工保護(hù)等方面的政策受到制約。特別是2012年瑞典能源公司VATTENFALL援引了“投資者-國家爭端解決機(jī)制”條款起訴德國政府的核能退出政策一案，引發(fā)了德國和歐盟對投資者-國家爭端解決機(jī)制的爭議，也導(dǎo)致了歐盟內(nèi)部對在國際貿(mào)易投資協(xié)議中采用該機(jī)制的不同看法。歐盟在TTIP談判中更希望采取保守的“投資保護(hù)”條款，仲裁范圍不包括準(zhǔn)入前國民待遇，并將磋商規(guī)定為提起仲裁的必經(jīng)前置程序。

對中國而言，中國與歐盟、美國等簽訂的BIT非?？赡懿捎猛顿Y者-國家爭端解決機(jī)制。由于中國的管制政策較多，跨國公司可能挑戰(zhàn)這些政策，因此對中國的風(fēng)險是比較大的。中國應(yīng)當(dāng)考慮在此機(jī)制下設(shè)定一些限制措施。如中國和加拿大BIT有關(guān)中國加拿大BIT在金融領(lǐng)域判斷一項措施是否構(gòu)成審慎性措施，由主管部門先行處理，如仍無法解決，再由兩國政府談判處理，最后再通過兩國政府間仲裁解決，而不是直接由投資者到國際爭端解決中心狀告政府解決。鑒于中國的現(xiàn)實情況，需要在金融、外匯管理、環(huán)保等方面做出限制性的規(guī)定，以避免訴訟風(fēng)險。因此，中國在雙邊投資協(xié)定談判中如果采用“投資者-國家爭端解決機(jī)制”的話，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎設(shè)置負(fù)面清單中的不符措施例外，保留一定的政策空間。

國有企業(yè)競爭中立條款目的是為了構(gòu)建一個公平的競爭環(huán)境，加強(qiáng)對國有企業(yè)經(jīng)營行為的制約和規(guī)范，如顯性和隱性的補(bǔ)貼、競標(biāo)機(jī)會、許可證發(fā)放等。但是，中國與歐美可能在“公平競爭”的理解上有偏差，這種偏差在過去的貿(mào)易摩擦中已多有體現(xiàn)。如何理解中國企業(yè)的不同性質(zhì)及其作用，并在BIT中既能保護(hù)中國企業(yè)利益，又能消除美國、歐盟的擔(dān)憂，需要中國對國有企業(yè)分層次進(jìn)行改革，把國有企業(yè)的競爭性環(huán)節(jié)和競爭性業(yè)務(wù)推向市場。從另外一個角度看，BIT中有關(guān)“國有企業(yè)競爭中立”要求與十八屆三中全會的改革方向是一致的。中國深化經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)之一就是要大幅度減少政府對資源的直接配置，推動國有企業(yè)完善現(xiàn)代企業(yè)制度以及準(zhǔn)確界定不同國有企業(yè)的功能。因此，中國不應(yīng)當(dāng)完全接受美國或歐盟有關(guān)競爭中立的原則，而必須結(jié)合中國自身的特點。

中國與美國、歐盟的BIT將涵蓋著一個正常的貿(mào)易協(xié)定所包含的政治、社會與環(huán)境條款，其中必須包含勞工與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的可持續(xù)發(fā)展章節(jié)。但是，中國目前的BIT并沒有這些條款，而且其中的制度也并未完全建立。BIT要求中國改善勞工標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)等措施本身就是下一步中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)改革的需要，符合十八屆三中全會改革總體方向。BIT談判也可以作為一個契機(jī)倒逼國內(nèi)進(jìn)行相應(yīng)的結(jié)構(gòu)性改革，其中之一就是通過產(chǎn)業(yè)升級提高環(huán)境及勞工標(biāo)準(zhǔn)等。因此，可持續(xù)發(fā)展章節(jié)的內(nèi)容和中國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)改革的方向是一致的。當(dāng)然，由于歐美與中國在知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、勞工福利等方面標(biāo)準(zhǔn)不同，中國應(yīng)當(dāng)在設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù)承擔(dān)方面充分考慮本國國情，同時還要甄別美國、歐盟標(biāo)準(zhǔn)的合理性及其與貿(mào)易屏障的區(qū)別。

新一代BIT談判中核心問題的應(yīng)對

基于上述分析，可以看出，中國與美國、歐盟進(jìn)行的BIT談判符合我國十八屆三中全會所制定的深化經(jīng)濟(jì)體制改革的方向。盡管如此，對于美國、歐盟的出價，中國仍需謹(jǐn)慎應(yīng)對，避免失誤而導(dǎo)致將來承擔(dān)國際法上的義務(wù)。

在“準(zhǔn)入前國民待遇”與負(fù)面清單模式管理外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)特別注意投資的定義以及間接投資準(zhǔn)入開放可能導(dǎo)致的金融風(fēng)險。針對歐盟所關(guān)心的服務(wù)業(yè)開放，我國應(yīng)當(dāng)采取分層次開放的原則，保留對外資監(jiān)管的權(quán)利以及通過國家安全審查、反壟斷、環(huán)保政策的審查保障我國經(jīng)濟(jì)安全。在投資自由化的路徑方面，由于中國和歐盟在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)、管理、資本實力以及經(jīng)驗上的差異，因此在投資準(zhǔn)入方面可以考慮對民營企業(yè)充分開放，以提高整個國民經(jīng)濟(jì)的競爭力以及相關(guān)行業(yè)的經(jīng)濟(jì)實力，通過漸次開放的方式對外資開放，最終實現(xiàn)國有企業(yè)、民營企業(yè)和外資的平等競爭機(jī)制。對于歐美提出的通過“對等開放”建立“對等市場關(guān)系”，中國需要權(quán)衡利弊，和各部門、行業(yè)進(jìn)行溝通，避免對等開放或過度開放導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)政策受到限制或者破壞。中國需要借助上海自貿(mào)試驗區(qū)實踐“負(fù)面清單”模式，充分利用國民待遇例外條款，設(shè)置適合我國國情的例外情形，最終制定既能兼顧國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益又能為美國或歐盟接受的“負(fù)面清單”，以使“準(zhǔn)入階段國民待遇”對經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響降至最低。

在有關(guān)國企競爭中立方面，需要結(jié)合我國國情，不能通盤接受歐美對國有企業(yè)的競爭中立原則。具體而言，中國通過改革國有企業(yè)制度，借助國民待遇例外以及“負(fù)面清單”模式，把競爭性業(yè)務(wù)和競爭性環(huán)節(jié)推向市場，保留對自然壟斷行業(yè)、以及關(guān)系國計民生的重要行業(yè)和領(lǐng)域的控制，為民營企業(yè)以及外資企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。

針對環(huán)境保護(hù)和勞工保障制度在我國尚未健全的情況下，中國應(yīng)當(dāng)加大環(huán)?？荚u體系以及升級環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并在中國參與的多邊環(huán)境協(xié)議和勞工協(xié)議基礎(chǔ)上確定適合中國的承諾水平。同時，在列舉“負(fù)面清單”時，將具有環(huán)境危害性的行業(yè)納入其中，配合我國的產(chǎn)業(yè)升級。

目前，全球治理機(jī)制以及貿(mào)易投資規(guī)則正處于變化之中。中國與歐美通過簽訂雙邊投資協(xié)定可以建立一個長久的、穩(wěn)定的、可持續(xù)的發(fā)展機(jī)制，并進(jìn)一步優(yōu)化投資貿(mào)易制度、更好地應(yīng)對全球經(jīng)濟(jì)的變化與挑戰(zhàn)。因此，通過新一代BIT談判，可以加快改革國有企業(yè)制度，增強(qiáng)國有企業(yè)的透明度以及創(chuàng)造公平競爭環(huán)境，從而構(gòu)建統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。（作者為上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO學(xué)院副教授、上海高校智庫國際經(jīng)貿(mào)治理與中國改革開放聯(lián)合研究中心研究員。本文是上海市教委創(chuàng)新研究課題《國際投資規(guī)則發(fā)展趨勢和中國雙邊投資協(xié)定研究》（項目編號14YS096）、上海高校智庫項目以及上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)085工程上海高校智庫配套項目資助）

編輯|趙麗芳 lifang.zhao@wtoguide.net