王劃 中國(guó)銀行北京分行

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P2P借貸業(yè)務(wù)的合同關(guān)系研究以及非法集資風(fēng)險(xiǎn)防范

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摘 要：對(duì)于傳統(tǒng)借貸業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，當(dāng)前P2P借貸業(yè)務(wù)借助于互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展已經(jīng)形成趨勢(shì)，然而對(duì)于這一創(chuàng)新業(yè)務(wù)并不能全部接受，需要審慎的評(píng)測(cè)它的優(yōu)缺點(diǎn)，并通過(guò)與傳統(tǒng)模式的對(duì)比，研究借貸雙方合同關(guān)系以及如何規(guī)避可能存在的非法集資風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：P2P借貸業(yè)務(wù) 傳統(tǒng)模式 合同 風(fēng)險(xiǎn)與建議

一、P2P借貸業(yè)務(wù)模式介紹

P2P借貸，是指“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”或“個(gè)人對(duì)個(gè)人”借貸，其典型業(yè)務(wù)模式為P2P公司作為居間方，為資金需求方和資金出借方提供信息中介和撮合業(yè)務(wù)，由借貸雙方直接形成借貸關(guān)系，P2P公司不直接向交易雙方承擔(dān)任何違約責(zé)任（簡(jiǎn)稱(chēng)為“傳統(tǒng)模式”）。目前，一些P2P公司對(duì)于傳統(tǒng)模式的P2P借貸進(jìn)行了創(chuàng)新，即在貸款申請(qǐng)人的貸款申請(qǐng)得到批準(zhǔn)后，先由某特定個(gè)人向借款人放款，然后P2P公司將該貸款人的債權(quán)打包拆分成若干份額向社會(huì)投資者進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?zhuān)ê?jiǎn)稱(chēng)為“創(chuàng)新模式”）。

二、P2P借貸業(yè)務(wù)中的合同關(guān)系與有效性問(wèn)題

（一）關(guān)于居間合同

在P2P借貸業(yè)務(wù)中，P2P公司的作用主要是向借款人和貸款人（創(chuàng)新模式下為債權(quán)轉(zhuǎn)讓人和債權(quán)受讓人）提供居間服務(wù)。該居間服務(wù)關(guān)系主要受《合同法》第四百二十四條到第四百二十七條關(guān)于“居間合同”的規(guī)定調(diào)整。從現(xiàn)行的法律體系來(lái)看，并沒(méi)有法規(guī)明確此類(lèi)居間服務(wù)屬于特許經(jīng)營(yíng)范圍或要求合同需獲得行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)才能生效。

（二）關(guān)于借貸合同

企業(yè)間以及企業(yè)與公民間

P2P借貸業(yè)務(wù)中，借款人與貸款人之間形成借貸合同關(guān)系。《合同法》第一百九十六條至第二百一十一條對(duì)此類(lèi)合同關(guān)系有明確規(guī)定。因?yàn)榻栀J可能涉及國(guó)家金融體系的安全，所以認(rèn)定借貸關(guān)系有效與否，應(yīng)當(dāng)將其他金融法規(guī)、最高人民法院的司法解釋以及國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，公民之間以及公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，而企業(yè)與企業(yè)之間的借貸合同則無(wú)效。

另外，企業(yè)以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款而形成的借貸合同，由于違反了國(guó)家關(guān)于經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)為特許經(jīng)營(yíng)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

根據(jù)《合同法》第二百一十條的規(guī)定，自然人之間的借貸合同自貸款人提供貸款時(shí)才生效。根據(jù)該條，具有完全民事行為能力的公民間的借貸合同是有效的，但如果貸款人未實(shí)際提供貸款的，則借款合同尚不生效，對(duì)各方無(wú)法律約束力。

（三）關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

在P2P公司的創(chuàng)新模式下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓人將其對(duì)借款人的債權(quán)（含本息和擔(dān)保等）一并轉(zhuǎn)讓給債權(quán)受讓人?！逗贤ā返谄呤艞l規(guī)定，債權(quán)人可以講合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，據(jù)此，創(chuàng)新模式下的P2P借貸關(guān)系也是有效的。值得注意的是，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提是原借貸合同關(guān)系有效，且須向借款人發(fā)送通知后才對(duì)借款人產(chǎn)生法律約束力。

三、P2P借貸業(yè)務(wù)的非法集資風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）非法集資的概念及其構(gòu)成要件

我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，多年持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，需要大量的資金支持，在此期間，那些急需資金的企業(yè)和個(gè)人，往往很難從現(xiàn)有的金融體制中獲得所需資金，其中相當(dāng)?shù)臄?shù)量便走上了非法集資的不歸路。根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2010]18 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），非法集資指的是“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”。鑒于實(shí)踐中對(duì)于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問(wèn)，《解釋》列明了刑法中涉及非法集資犯罪的七個(gè)罪名，分別是刑法第一百六十條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第一百七十四條第一款規(guī)定的擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款，第一百七十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第一百九十二條規(guī)定的集資詐騙罪，第二百二十四條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，以及第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪。

鑒于非法集資犯罪活動(dòng)的復(fù)雜性，為便于實(shí)踐把握，《解釋》對(duì)非法集資概念的構(gòu)成要件也予以了具體細(xì)化，明確成立非法集資需同時(shí)具備非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性等四個(gè)特征，即：未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

（二）P2P借貸業(yè)務(wù)的非法集資風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)前述對(duì)P2P借貸模式的解析可以發(fā)現(xiàn)，由于P2P公司不直接接納資金，僅提供中間服務(wù)，似乎不可能構(gòu)成非法集資犯罪。然而，筆者認(rèn)為，該類(lèi)業(yè)務(wù)仍舊可能構(gòu)成非法集資犯罪。

從非法集資的構(gòu)成要件來(lái)看，P2P借貸業(yè)務(wù)（尤其是創(chuàng)新模式）的確未經(jīng)有關(guān)部門(mén)的依法批準(zhǔn)，且通常通過(guò)公開(kāi)宣傳的方式向不特定對(duì)象籌集資金，并許以一定的投資回報(bào)。初步來(lái)看，P2P借貸業(yè)務(wù)有可能觸及非法集資的“紅線”。

具體來(lái)說(shuō)，對(duì)照上文中《解釋》規(guī)定的非法集資犯罪的七個(gè)罪名，P2P借貸業(yè)務(wù)可能會(huì)涉及到其中的“非法吸收公眾存款罪”和“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。就前者而言，《解釋》第三條第一、二款作出了說(shuō)明，如果P2P借貸中自然人借款人借款數(shù)額在20萬(wàn)元以上或向30人以上借款的，單位借款人借款數(shù)額在100萬(wàn)元以上或向150人以上借款的，則借款人可能構(gòu)成《刑法》第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪，此時(shí)，作為居間方的P2P公司可能構(gòu)成借款人非法吸收公眾存款罪的共犯。就后者而言，《解釋》第六條作出了說(shuō)明，如果P2P借貸在創(chuàng)新模式中借款人為公司企業(yè)，且拆分后的份額的購(gòu)買(mǎi)人超過(guò)200人的，則可能構(gòu)成《刑法》第一百七十九條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

總的來(lái)說(shuō)，對(duì)于公開(kāi)宣傳、向不特定對(duì)象募集資金的P2P公司來(lái)說(shuō)，單筆交易最高金額限制和資金出借人數(shù)上限是拓展業(yè)務(wù)必須遵守的紅線，無(wú)論是傳統(tǒng)模式還是創(chuàng)新

模式都沒(méi)有例外。

四、結(jié)語(yǔ)

P2P借貸業(yè)務(wù)作為一種金融創(chuàng)新，從誕生之初便受到了金融市場(chǎng)的追捧，然而，其復(fù)雜多樣的合同關(guān)系和存在形式對(duì)于法律監(jiān)管也提出了較高的要求。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的興起與發(fā)展，投資者對(duì)于P2P的需求只增不減。相較于傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)為中介的借貸模式，P2P借貸業(yè)務(wù)靈活性有余但是安全性相對(duì)缺失，畢竟沒(méi)有傳統(tǒng)銀行柜臺(tái)那樣有一個(gè)規(guī)范完整的規(guī)章制度規(guī)定每一步流程，計(jì)量每一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，從而最大限度的落實(shí)借貸業(yè)務(wù)主體意愿的真實(shí)性、完整性、有效性。傳統(tǒng)借貸業(yè)務(wù)的有效運(yùn)行，需要借款方提供相應(yīng)金額的抵押物作為資信證明，確保貸款方能夠在確保安全的前提下提供資金。P2P業(yè)務(wù)是在虛擬平臺(tái)上快速的進(jìn)行，效率很高，但是由于缺少抵押物法律評(píng)測(cè)和法律證明的過(guò)程，因此在信用風(fēng)險(xiǎn)的控制上具有明顯的缺陷，而風(fēng)險(xiǎn)控制的焦點(diǎn)也集中在這一方面。

P2P平臺(tái)近期風(fēng)險(xiǎn)事件頻發(fā)，集中于以下兩點(diǎn)：首先，P2P平臺(tái)“掛羊頭賣(mài)狗肉”，比如宣稱(chēng)購(gòu)買(mǎi)銀行理財(cái)、國(guó)債等產(chǎn)品，實(shí)際卻投資到高風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品上，難免存在資金錯(cuò)配的問(wèn)題，并有導(dǎo)致本金虧損的可能性。其次，由于P2P向來(lái)高風(fēng)險(xiǎn)高收益，發(fā)展很快但是配套監(jiān)管并沒(méi)有到位，行業(yè)內(nèi)魚(yú)龍混雜、參差不齊，如果平臺(tái)運(yùn)營(yíng)不善或者存在欺詐行為，投資者的資金可能會(huì)竹籃打水一場(chǎng)空。不過(guò)隨著相關(guān)法律的跟進(jìn)，監(jiān)管法規(guī)的制定，P2P借貸業(yè)務(wù)亂象將會(huì)得到有效治理，未來(lái)相對(duì)規(guī)范的P2P市場(chǎng)具有很大的發(fā)展空間。

通過(guò)本文的分析可以看到，傳統(tǒng)模式和創(chuàng)新模式的P2P借貸業(yè)務(wù)都有其合法有效的合同關(guān)系存在，但單筆交易最高金額限制和資金出借人數(shù)上限是拓展業(yè)務(wù)必須遵守的紅線，否則便有可能被認(rèn)定為非法集資犯罪?？梢灶A(yù)見(jiàn)，在合理的監(jiān)管和正確的引導(dǎo)下，P2P借貸市場(chǎng)會(huì)有長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展。

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