文/張金平

以功利主義解讀互聯(lián)網新形勢下版權侵權的判定規(guī)則

文/張金平

網絡環(huán)境下的版權法規(guī)則，尤其是針對網絡中介服務提供者的侵權責任規(guī)則，傳統(tǒng)的功利主義并無法完全解讀，也無法對未來作出準確預判。本文主張網絡時代下的版權問題需引入新的功利主義去解讀：相較于傳統(tǒng)的功利主義所平衡的版權人與社會公眾的二元利益，網絡時代的功利主義還須平衡網絡中介服務提供者的利益，故為三元功利主義。質言之，在網絡環(huán)境下的版權直接侵權和合理使用的問題上，可以沿用傳統(tǒng)的二元功利主義去解讀；而網絡中介服務提供者的版權共同侵權立法與司法規(guī)則，則應引入三元功利主義去解讀。

二元功利主義；三元功利主義；中介；立法者；司法規(guī)則

互聯(lián)網技術的發(fā)展與革新速度令人驚嘆，隨之而來的版權法問題也層出不窮：深度鏈接、聚合鏈接是否構成直接侵權？作為網絡中介服務提供者（區(qū)別于網絡內容提供者，下同）是否并以何種形式承擔版權侵權責任？數字化圖書館是否構成合理使用？然而，網絡時代版權人的利益也并非國家所要重點保護的唯一對象，以網絡中介服務提供者——主要指臨時傳輸服務提供者、系統(tǒng)緩存提供者、基于用戶的內容存儲服務提供者、信息定位服務提供者等僅提供設備、技術支持作品傳播的服務提供者——為代表的互聯(lián)網產業(yè)本身的市場和利益也是國家所側重的對象之一。因此，網絡時代的版權立法以及司法政策，并不能完全沿用傳統(tǒng)的思維進行分析和解讀。限于篇幅，本文將僅對網絡時代的版權直接侵權、共同侵權以及合理使用的司法判定規(guī)則，從功利主義的角度，結合美國的規(guī)則與發(fā)展，去解讀我國近年來版權法司法實踐，以期有利于我們理解相關司法規(guī)則的變化及其原因，并有效應對未來的變化。

一、功利主義與網絡時代的版權法

版權問題不是非黑即白，而是灰色的。1Thomas Babington Macaulay,Speech to House of Commons on 5 Feb.1841 Opposing Proposed Life +60 Year Copyright Term,available at http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/OpposingCopyrightExtension/commentary/MacaulaySpeeches.html,last visited Dec.24,2015.從誕生之日起，版權法就無法脫離功利主義這個支柱，即使后來增加人格主義的要素也無法動搖。2歷史上首部版權法為1709年的《安娜法》，全稱為《為鼓勵創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利的法》，其功利主義不言而喻。版權法的功利主義正當性，正如歷史學家托馬斯·麥考萊在1841年英國議會辯論時所概括的，“版權的原理很簡單，它是政府為了給作者賞金而向讀者收取的稅收。這個稅收是惡毒的，因為它針對的是人類最單純但最有益的快樂；請我們不應忘記，對單純的快樂收稅是為了給惡毒的快樂予賞金?！?同注釋1。

作為歷史進程中的互聯(lián)網技術，與其說它對版權的稅收帶來前所未有的挑戰(zhàn)，不如說它將會給版權人帶來前所未有的可能性。為此，崇尚功利主義的美國，先在國際上推動了《世界知識產權組織版權公約》（WCT），為版權人增加了針對互聯(lián)網交互式傳播收取版稅的規(guī)定；后在美國國內通過《千禧年數字版權法案》（DMCA），為網絡中介服務提供者專門創(chuàng)設了版權侵權上的責任限制，免去這些中間商發(fā)展網絡服務的后顧之憂，并希望將此制度推廣至全世界以便于美國企業(yè)的國際擴張。4S.Rep.No.105-190 at 2 (1998).很快，歐盟出臺《電子商務指令》，大舉跟進這個促進互聯(lián)網產業(yè)發(fā)展的潮流。5英國著名知識產權學者威廉·柯尼什指出，“美國一開始就把網絡中介服務提供者的利益納入到版權法立法框架中。而歐盟并沒有走得那么遠。《電子商務指令》只是規(guī)定了主要的規(guī)則：網絡中介服務提供者只要不知道他人的侵權活動，并在接到通知時迅速斷開網絡鏈接。歐盟成員國也即依此指令建立了‘通知移除’機制。”See W.Cornish,D.Llewelyn and T.Aplin,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,8th ed.,Sweet & Maxwell 2013,at 863-864.從以上國際形勢來看，網絡中介服務提供者利益一并被納入版權法制度中，以責任豁免的形式得到立法者的特別庇護。因此，這樣的變化，不能用傳統(tǒng)的功利主義進行解讀，而需要打開新的格局。

如果說，傳統(tǒng)版權法時代，功利主義平衡的是版權人與社會公眾的利益，目的是促進社會文化的進步，那么，網絡時代的版權法，功利主義所平衡就不再限于前二者的利益，還包括了網絡中介服務提供者的利益，目的是既推動社會文化進步，更是促進電子商務與互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展。6在大陸法系國家內，鄰接權人的利益被單獨作為一元進行立法保護，但其司法侵權判定規(guī)則，幾乎全盤照搬狹義版權侵權的規(guī)則。因此，本文并沒有單獨把鄰接權人的利益納入到本文的版權侵權判定規(guī)則的分析里。另外，網絡中介服務提供者并不構成鄰接權人，因為這些服務提供者只提供作品傳播的設備或技術支持，而不得對這些內容進行表演、節(jié)目編排等，不產生新的鄰接權權益。在這個意義上，傳統(tǒng)版權法的功利主義可以稱為“二元功利主義”，網絡時代版權法的功利主義可以稱為“三元功利主義”。應當強調的是，相較于二元功利主義，三元功利主義僅僅在新的一元——網絡中介服務提供者——以非內容提供者的身份出現時適用：因為網絡內容提供者，可能本身為版權人，可能是獲得版權人授權傳播作品的組織，也可能為非法傳播作品的組織，但這些主體與傳統(tǒng)版權法規(guī)制的對象相比并沒有發(fā)生實質性變化。

二、功利主義與網絡環(huán)境下版權直接侵權的判定

對于版權直接侵權，世界各國版權法都是力主嚴厲打擊，這是二元功利主義的應有之義——在一定的時期內賦予并保障權利人專有權。為了履行WCT，我國在2001年《著作權法》修法相應增加了信息網絡傳播權，并在2006年《信息網絡傳播權保護條例》中對該權利細化保護，這無不反映出我國緊跟時代步伐在二元功利主義下對版權人在網絡環(huán)境下收取版稅的不斷強化。在司法實踐中，對于網絡內容提供者引發(fā)的版權直接侵權的判斷，仍應秉承二元功利主義進行解讀。

然而，隨著互聯(lián)網技術及其應用的發(fā)展，很多網絡服務提供者已經不再是單獨經營單一業(yè)務，它可能既直接提供內容，也可能同時提供中介服務。例如，提供深度鏈接、網站聚合等服務的網絡服務提供者。因此，網絡服務提供者的版權直接侵權的認定，需要甄別其身份。

如何甄別？以誰的視角來決定？該種視角應當是技術視角還是法律視角？其中甄別的方法，在我國引發(fā)不少爭議：判斷網絡服務提供者是否構成版權直接侵權，應當適用服務器標準、用戶標準還是法律標準。7參見孔祥?。骸毒W絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第287-302頁。這些爭議，源自于網絡日新月異的技術發(fā)展導致作品的傳播出現不同的形式，根源在于不同主體對于該行為是否構成信息網絡傳播權侵權有不同的理解。因此，要有效解決這些爭議，必須回到爭議的源頭。

（一）爭議的源頭：美國服務器標準的最早提法

一般而言，我們國內所探討的服務器標準與用戶標準，最早源自于美國2004年的Perfect 10訴谷歌案。

1、一審：地區(qū)法院提出服務器標準和用戶標準，并適用前者

原告Perfect 10是系列裸替照的版權人，谷歌提供圖片等內容的搜索服務，谷歌將所有存有Perfect 10圖片的網頁內容進行了緩存，并以縮略圖的形式呈現給搜索者，讓搜索者無需進入Perfect 10網站即可看到縮略圖。Perfect 10將谷歌訴至聯(lián)邦加州中區(qū)法院，主張谷歌構成版權直接侵權。

聯(lián)邦加州中區(qū)法院指出，“對于深度鏈接，判斷其是否構成版權直接侵權有兩種標準：服務器標準（server test）和嵌入標準（incorporation test）?！?Perfect 10 v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828,838 (2006).該法院雖未給這兩個標準的定義，但對二者的區(qū)別指出，網絡用戶從視覺角度，通過瀏覽器閱讀設置有深度鏈接的網頁內容、無需跳轉到其他網站時，由于其不能看到該網站上不同的內容是來自不同的存儲地方以及如何發(fā)生的，因而錯誤地假設所有的內容都是存儲在該網站的；但從技術的角度來看，被深度鏈接的版權內容實際上是存儲在其他網站所有者的服務器上的。9Id，839-840.

該法院繼續(xù)指出，在本案之前，第九巡回法院在Kelly訴Arriba案中未從技術角度考慮被告Arriba的深度鏈接，而判決Arriba構成直接侵權10Kelly v.Arriba Soft Corp.,280 F.3d.934,945-947 (2006).；但因受到美國版權法學者尼莫爾的嚴厲批評而在不久后第九巡回法院改判Arriba不構成直接侵權。11Kelly v.Arriba Soft Corp.,336 F.3d 811,817 (2003).該法院還指出，商標侵權才涉及用戶從視覺上發(fā)生的混淆，故審理版權直接侵權案件的法官就不應從用戶視覺的角度去判斷深度鏈接網站與被鏈接網站之間的混同關系，而是必須區(qū)分二者的轉換關系來判斷版權直接侵權的構成。12Perfect10 v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828,844 (2006).因此，該法院最終采用服務器標準判決：①谷歌并沒有原圖展現原告版權作品而不構成直接侵權；②谷歌以縮略圖的形式緩存原告版權內容并展示構成直接侵權并承擔責任。13Id,844-845.

2、二審：第九巡回法院上升為法律標準

該案后來上訴至聯(lián)邦第九巡回上訴法院。第九巡回法院指出，一審法院判決認定谷歌直接侵犯原告展示權的標準“稱為‘服務器標準’”，并認為一審法院的“服務器標準的分析與版權法的文義一致，因此同意該法院在這兩個問題上的認定。”14Perfect10 v.Google,Inc.,508 F.3d1146,1160-1161 (2007).

不過，在具體論述上，第九巡回法院強調在確定谷歌是否直接侵權時必須回到法律標準，“必須將版權法對于展示權的法律定義適用于本案事實”15Id,1160.：該案涉及的是美國的展示權（display right）16美國在執(zhí)行WCT時沒有在國內創(chuàng)設新的權利來約束交互式傳播行為，而是沿用原有專有權進行規(guī)制。，展示權指的是以任何器械和程序展示作品的副本；而本案中谷歌將原告的圖片緩存到自己的服務器上生成了一個副本，而且網絡用戶通過谷歌搜索服務在其瀏覽器上就可以看到這個圖片的縮略圖，故谷歌將其存儲的副本在用戶電腦屏幕上予以展示構成對展示權的直接侵權。此外，第九巡回法院判定谷歌的上述行為構成合理使用而無需承擔直接侵權責任。17第九巡回法院駁回一審法院有關谷歌縮略圖使用不構成合理使用的判決。在具體認定中，第九巡回法院認可一審法院有關合理使用的四大要素中后三大要素的認定，即谷歌并不能證明其在這三個要素方面具有優(yōu)勢，但否決了一審法院有關合理使用第一要素“革新性使用”的認定。第九巡回法院認為，谷歌作為搜索引擎對與原告作品創(chuàng)制出縮略圖，改變了原有作品的使用方式，并以電子參考工具的形式讓社會公眾受益，因此谷歌搜索引擎的縮略圖形式使用是具有重要的革新性使用，從社會公益的角度而言遠遠超過縮略圖使用的商業(yè)性質，構成合理使用。Id,1163-1168.

3、對美國做法的剖析

通過上述案件的一、二審判決的分析，可以發(fā)現：①嵌入標準是站在用戶的角度，以視角感受將谷歌認定為內容提供者，因而可以稱為用戶標準；服務器標準是從網站設計者的角度，以網站運營涉及的轉換技術將谷歌認定為中間商；②一審法院認為，服務器標準就是從技術角度去分析設置深度鏈接的網站與被鏈接的原網站之間的轉換關系，進而確定深度鏈接的網站所有人是否存儲了原網站版權作品，而且強調法官在審理版權直接侵權問題上要區(qū)分這種轉換關系，否則就誤入了商標侵權判斷中的混淆標準——用戶視角上的感官標準；③根據一審法院區(qū)分谷歌展示原圖與縮略圖的判決可知，適用服務器標準并不能直接否定設置深度鏈接的網站所有人是否在自己的服務器上緩存了他人享有版權的作品；④聯(lián)邦第九巡回法院認為下級法院適用服務器標準的判斷思路與（美國）版權法的文義一致而可以接受，但強調審理這樣的案件時“必須”回歸到法律標準——即按照版權法對相關權利的定義以及該權利的構成來判斷；⑤聯(lián)邦第九巡回法院有權創(chuàng)設先例，對本區(qū)域內的所有地區(qū)法院（包括一審法院）有約束力，下級法院以后判斷相關案件應當回到法律標準。

（二）我國有關服務器標準、用戶標準、法律標準的爭議

1、爭議：不同的學術評議

我國最早涉及深度鏈接的案件是2004年正東唱片公司訴世紀悅博公司侵犯著作權案。北京市第一中級法院認為，“用戶只需通過世紀悅博公司的網站，而無需通過被鏈接網站，即可滿足其搜索和下載的需求，而被鏈接網站在該項服務中起到異站存儲或外置存儲器的作用，”故判決悅博公司的深度鏈接行為因對正東唱片有限公司享有錄音制作者權的音樂作品通過互聯(lián)網的方式向公眾傳播而構成信息網絡傳播權直接侵權。18（2004）一中民初字第400號民事判決書。有評論認為該法院的做法表面上采取的是用戶標準，“本質上采納的是服務器標準”。19孔祥俊：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第291頁。

二審時北京市高級法院認為，“世紀悅博公司在本案中所提供服務本質上依然屬于鏈接通道服務，在其服務器上，世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。”進而判決世紀博悅公司的深度鏈接行為系“參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為”而構成共同侵權。20（2004）高民終字第713號民事判決書。北京市高級法院的做法，通常被業(yè)界解讀為采用了服務器標準。21王遷：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第359頁。

2、北京市高級法院：采納服務器標準

2010年5月19日，北京市高級法院發(fā)布《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（試行），明確采取服務器標準。該意見第8條規(guī)定，“網絡服務提供者不能提供證據證明被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品系由他人提供并置于向公眾開放的網絡服務器中的，可以推定該服務提供者實施了信息網絡傳播行為?！?/p>

不過，對于基于用戶上傳而提供信息存儲服務的網絡中介服務提供者而言，如果適用該服務器標準，“就認定為信息存儲服務提供者實施信息網絡傳播行為了，這與事實明顯不符。”22北京市朝陽區(qū)人民法院：《信息網絡傳播行為的判斷》，載北京市高級人民法院編：《網絡著作權審判實務研討會發(fā)言材料》（2009年11月17-18日）。因此，在2010年有關服務器標準本身的認識仍存有爭議。

3、最高院司法解釋：回歸法律標準

為了解決各級法院司法標準的不一致，最高人民法院在2012年發(fā)布《關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。該司法解釋第3條規(guī)定，“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。”

對此司法解釋的理解與適用，司法解釋起草者王艷芳法官指出，將信息網絡傳播權的侵權認定作這樣的規(guī)定，是“以是否直接提供權利人作品的法律標準取代服務器標準來界定信息網絡傳播行為?！?3王艷芳：《<關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期，第16頁。

（三）對于我國相關爭議的評析

我國有關服務器標準與用戶標準的爭議，主要在2009年之后，而且2010年北京高級法院發(fā)布的意見直接采納服務器標準。然而，北京市高級法院在2004年的正東唱片公司訴世紀悅博案終審判決時，實際上可以理解為采納了法律標準——世紀博悅沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。如此可見，北京高級法院在2010年走了一個下坡路。待到2012年最高法院發(fā)布司法解釋，宣布以法律標準取代服務器標準，我國司法實踐又回歸到法律標準。可以說，這個過程是不斷爭議、不斷升華、去偽存真的過程：2004年的法律標準“復制、向公眾傳播”的行為界定更類似于WCT關于向公眾提供權的界定，2009年采用服務器標準，2012年回歸到法律標準——按我國信息網絡傳播權的定義來判斷。

本文贊同我國司法回歸法律標準，這一點與美國第九巡回法院的做法也是一致的，即從版權專有權的法律定義出發(fā)，來確定版權直接侵權的構成。24美國聯(lián)邦最高法院2014年6月25日在Aereo案判決中指出，在判定網絡服務提供商Aereo向注冊用戶單獨提供網絡轉播天線、轉碼器、云傳輸服務的行為是否構成對“公開表演權”的直接侵權時，不能夸大Aereo提供的網絡轉播技術與傳統(tǒng)有線電視轉播技術之間的技術差別，而應回歸到美國1976年修訂版權法第106條第4款“公開表演權”的立法目的以及該法對“公開表演權”中的“公開”與“表演”的法律界定。因此，美國聯(lián)邦最高法院判決Aereo的上述行為符合美國版權法對“公開表演權”的界定，構成公開表演權直接侵權。See American Broadcasting Companies,Inc.,et al.,v.Aereo,134 S.Ct.2498,(2014).此外，該案一二審以及復審既不涉及服務器標準的適用，也不涉及DMCA避風港規(guī)則的適用。換言之，在我國，信息網絡傳播權的權利構成有兩項：實質行為是“向公眾提供作品”；技術效果——通過互聯(lián)網的技術25在點對點技術之前，內容通常要上傳到中央服務器上，由中央服務器向其他個人電腦發(fā)送內容。而點對點技術實現了每一個網絡節(jié)點都構成服務器，實現了去中心化。因此在任何一個網絡節(jié)點上傳版權內容，都可以達到“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的技術效果。實現“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。這樣的解析，也回歸到WCT第8條對向公眾提供的權利的界定。26第8條向公眾傳播的權利:在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(ii)目、第11條之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11條之三第(1)款第(ii)目、第14條第(1)款第(ii)目和第14條之二第(1)款的規(guī)定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。而且，關于WCT第8 條的議定聲明規(guī)定，“不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”27[匈]米哈依·菲徹爾：《版權法與因特網》（下），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第743頁。由此可知，區(qū)分網絡內容提供者與網絡中介服務提供者是必要的，以此判斷網絡環(huán)境下誰提供了作品，就可以確定誰是信息網絡傳播權的直接侵權人。28參見孔祥?。骸墩撔畔⒕W絡傳播行為》，載《人民司法》2012年第7期，第68頁。此外，歐盟法院在2014年2月13日有關深度鏈接案作出的初步裁決，也是采取這樣的態(tài)度：“《電子商務指令》第3條第1款必須解釋為在網站上設置一個可點擊的、鏈接到另外一個向公眾提供作品的網站的鏈接，并不構成該款規(guī)定的‘向公眾傳播’?！盨ee Svensson and others v Retriever Sverige AB [2014] EUECJ C-466/12.

因此，未來不論涉及其他形式的深度鏈接，還是對同一類內容的聚合鏈接，如果涉及內容提供行為，都應當堅持二元功利主義，適用法律標準來判斷信息網絡傳播權的直接侵權，切勿再走回頭路。29對于版權人本身也是網絡內容提供者的，如遇到聚合鏈接盜播內容的，可以從用戶標準的角度考慮反不正當競爭之訴。如愛奇藝訴聚網視視頻聚合盜鏈構成不正當競爭案，參見（2015）楊民三知初字第1號民事判決書。

三、功利主義與網絡環(huán)境下版權共同侵權的判定

我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“《條例》”）雖然參照美國DMCA的形式，但仍然采用傳統(tǒng)的二元功利主義，沒有突破傳統(tǒng)格局。另外，在法律傳統(tǒng)上，我國是大陸法系國家，對于網絡中介服務提供者而言，在我國其版權責任的形式為共同侵權責任，并非美國的幫助侵權責任和替代侵權責任。因此，在我國判斷網絡服務提供者共同侵權的司法實踐中，三元功利主義并沒有從一開始就建立起來。

（一）《條例》：共同侵權責任規(guī)則是免責原則還是歸責原則的爭議

《條例》在形式上借鑒了美國DMCA的立法，對四種網絡服務提供者的法律責任也作了類似的規(guī)定，包括通知刪除規(guī)則、不承擔損害賠償責任的條件。對于《條例》的上述規(guī)定，學界曾經對于這些規(guī)定是構成免責條件還是歸則條件有過激烈的爭論30參見史學清、汪涌：《避風港還是風暴角——解讀<信息網絡傳播權保護條例>第23條》，載《知識產權》2009年第2期；王遷：《<信息網絡傳播權保護條例>中“避風港”規(guī)則的效力》，載《法學》2010年第6期。，而且至今也沒有平息31參見陳錦川：《著作權審判：原理解讀與實務指導》，法律出版社2014年版，第253-254頁；孔祥?。骸毒W絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第104頁。：對于網絡中介服務提供者而言，《條例》的規(guī)定到底是免責原則還是歸責原則？如果僅僅參照美國的立法內容，對比DMCA某一條款與我國《條例》的規(guī)定，從而得出《條例》是規(guī)定了免責規(guī)則還是侵權責任的歸責規(guī)則，是沒有實質意義的。

具有實質意義的是，應當認識到美國DMCA規(guī)定的避風港規(guī)則是一個整體的、意在創(chuàng)造版權人與網絡中介服務提供者以及網絡讀者在無政府干預下的市場化合作機制——包括版權政策、終止重復侵權人規(guī)則、通知刪除規(guī)則、采取市場上經濟可行的過濾措施規(guī)則、明知與應知規(guī)則（但不得要求網絡中介服務提供者主動監(jiān)控）32有關美國DMCA的明知與應知規(guī)則以及通知規(guī)則，參見江波、張金平：《網絡服務提供商的知道標準判斷問題研究——重新認識“紅旗標準”》，載《法律適用》2009年第12期?！约斑@些規(guī)則的終極目的——在功利主義三元架構下，平衡版權人、網絡中介服務提供者以及網絡用戶的三者利益，以此推動電子商務的發(fā)展以及互聯(lián)網產業(yè)的增長。33H.R.Rep.No.105-551,part2,at21.相較之下，《條例》僅僅規(guī)定了通知刪除規(guī)則、知道規(guī)則等制度，而且第1條規(guī)定的立法目的，仍停留在傳統(tǒng)著作權的二元功利主義，簡單重復《著作權法》第1條的立法目的（即鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播）。

（二）最高法院司法解釋：采用三元功利主義

經過多年的爭議與司法實踐，最高法院于2012年11月26日發(fā)布《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，首次通過司法解釋的方式，在序言中明確該解釋的司法目的，“是為了依法保護信息網絡傳播權，促進信息網絡產業(yè)健康發(fā)展，維護公共利益”。因而，該司法解釋將網絡中介服務提供者的利益單獨加入考量，在一定程度上采取了類似美歐的三元功利主義。34對此，最高法院孔祥俊法官指出，該司法解釋“充分體現了信息網絡傳播權保護利益平衡的新格局和新特點?！眳⒁娍紫榭。骸毒W絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第11頁。

在具體的司法規(guī)則上，該解釋第8條第1款重申我國《民法通則》以及《侵權責任法》確立的、對于網絡中介服務提供者以過錯為歸責原則判斷其共同侵權責任的司法規(guī)則。第8條第2款、第3款，第9條，第10條，第12條明確了網絡中介服務提供商共同侵權責任中應知的判斷標準。此外，第7條第2款還參考美國聯(lián)邦最高法院在Groster案所確立的引誘侵權規(guī)則35MGM Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.545 U.S.913 (2005).，擴展我國共同侵權責任概念下的教唆侵權行為，即“網絡服務提供者以言語、推介技術、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為?！?/p>

由此可見，最高法院的司法解釋雖然在總體上采用網絡時代的三元功利主義為指導思想，但在具體的司法規(guī)則上，仍然采用的是我國傳統(tǒng)著作權以過錯歸責原則為核心的共同侵權責任，只是在內容上匯集了我國司法實踐的經驗、吸收了美國DMCA的規(guī)則（如過濾措施和停止重復侵權）以及美國判例的新規(guī)則，但也限于司法解釋的形式無法真正建立起三元功利主義下的市場化合作機制。

（三）美國判例發(fā)展：堅守DMCA三元功利主義

美國司法實踐中的Viacom訴YouTube案，極大地維系了DMCA避風港規(guī)則的三元功利主義的精神，擴大了這些規(guī)則在新興網絡環(huán)境下的適用性。

在該案中，原告Viacom是美國媒體財團，被告YouTube為谷歌旗下視頻分享網站，2007年原告主張被告網站上分享的視頻侵犯其近8萬部視頻的版權，要求賠償10億美元。在該案的二審中，美國聯(lián)邦第二巡回法院擴展解釋了DMCA的明知與意識到的司法判斷規(guī)則。36Viacom Int'l,Inc.v.YouTube,Inc.,676 F.3d19,60 (2012).

第二巡回法院在判決中指出，“明知與紅旗知道（即意識到）之間的區(qū)別不是具體知道與大概知道的區(qū)別，而是主觀標準與客觀標準的區(qū)別。換言之，DMCA明知的規(guī)定針對的是網絡中介服務提供者是否實際上或者主觀上知道具體的侵權活動，而紅旗規(guī)定則針對網絡中介服務提供者是否在主觀上意識到、對于理性人在客觀上都很明顯的具體侵權活動。紅旗規(guī)定因為加入了客觀標準而不能被避風港第512（c）條的明知規(guī)定所掩蓋。這兩個規(guī)定都是獨立存在的、獨立運作的，而且都僅針對具體的侵權情形?，F有的有關第512（c）條知道規(guī)定的有限判例與我們的上述認識是一致的?！?7Id,60.由于一審法院在明知和意識到方面沒有開庭審理查明而作出即決判決，二審法院判決發(fā)回重審。

2013年4月18日，一審法院作出重審判決，由于原告Viacom無法舉證證明YouTube知道或者意識到具體侵權情形，故同意YouTube的更新即決判決的請求。38Viacom Int’l Inc.v.YouTube,Inc.,940 F.Supp.2d110 (S.D.N.Y.2013).Viacom對該判決仍不服，又上訴。在第二次上訴審開庭前，雙方選擇在2014年3月達成和解。39Brian Stelter,Google,Viacom settle YouTube lawsuit,available at http://money.cnn.com/2014/03/18/technology/googleviacom-lawsuit/index.html,lastvisitedDec.28,2015.

由此終結10億美元的天價訴訟，既是谷歌的勝利，更是美國DMCA三元功利主義的勝利——政策仍然向網絡中介服務提供者傾斜。

（四）我國未來網絡中介服務提供者的共同侵權判定

在我國最高法院2012年發(fā)布最新司法解釋之后，網絡中介服務提供者可以更加清楚的預見未來的共同侵權風險——在何種情況下自己構成應知網民明顯的版權侵權、得終止與重復侵權人的服務合同、不得引誘網民侵犯他人版權。然而，該司法解釋是否能夠在實踐中切實維系剛建立不久的三元功利主義，實現三元功利主義向互聯(lián)網產業(yè)傾向的目的，尚難定論。

四、功利主義與網絡環(huán)境下合理使用的判定

在傳統(tǒng)版權法的二元功利主義下，雖然版權人享有一定時期內的專有權，但考慮到社會公眾利益，該權利在該特定時期內也不能絕對化，而應劃定一個社會公眾可以合理使用的空間。只是這個空間劃定，不同國家的劃分有不同的進路，人格主義傾向較重的國家傾向于采用封閉式的列舉；而幾乎全盤側重功利主義的國家則采取列舉加開放式的方式。在這個框架下，網絡時代的合理使用的判斷問題，仍然適用本國既定的二元功利主義下的合理使用制度，并不因為網絡媒介的出現而有特殊對待，但對法官而言確實是頗具挑戰(zhàn)的課題。在這一點上，我國的司法實踐乏善可陳，美國司法有非常大膽而影響深遠的實踐。或許，這不能歸咎于我國法官，因為我國并非判例法國家，現有著作權法也沒有提供美國式合理使用四元素的開放性判斷規(guī)則。而且，美國法官對于四元素中第一元素“使用的目的”的解釋，充分體現了法官的功利主義。

（一）美國合理使用制度：二元功利主義下的開放體系

1976年《美國版權法》第107條首次明確規(guī)定合理使用制度，“為批評、評論、新聞報道、教學、學習或研究的目的，使用版權作品，為合理使用，不構成版權侵權。在個案中判斷某種使用版權作品的行為是否構成合理使用，應當考慮四大因素：（1）使用的目的和特性，包括該使用是否為商業(yè)使用或者為非營利性教育的目的；（2）版權作品的性質；（3）使用的量和該部分占整個作品的實質比例；（4）該使用對于該作品的潛在市場或者該作品價值的影響?！?/p>

對于該條立法的目的，美國眾議院在立法報告中指出，“本法案贊同合理使用司法理論的目的和范圍，但并不是要在法條中將其僵化，特別是考慮到技術日新月異的變化。在本法非常寬泛地解釋什么構成合理使用以及一些判斷的標準之外，法院必須有權在個案中自由采用該理論。第107條的目的在于重申目前合理使用理論，并不是要以任何形式去改變，縮小或擴大它?！?0H.R.Rep.No.94-1476,at 67 (1976).2015年9月14日，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Lenz訴UMPG案中判決，合理使用在DMCA下應當理解為有別于傳統(tǒng)的積極抗辯，即符合DMCA512（c）(3)(A)(v)所規(guī)定的“法律授權”的行為。因此，版權人依據DMCA發(fā)出侵權通知之前，需要在主觀上判斷使用其作品的行為是否構成合理使用。See Lenz v.Universal Music Corp.,801 F.3d.1126 (2015).

對于第107條的適用，美國聯(lián)邦最高法院在1994年的坎貝爾訴阿卡夫與羅絲音樂公司案中指出，“四個法定的要素不能隔離單獨適用，而應當根據版權法的目的，通盤考察所有的要素，作出綜合判決。”41Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,at 578 (1994).至于美國版權法的目的，美國《憲法》第8條規(guī)定的非常具體，即為促進科學與藝術進步的功利目的而給予一定時期的專有權保護。因此，美國合理使用制度是在傳統(tǒng)二元功利主義下的活的司法理論——開放體系，賦予法官在功利主義的指導下根據技術的變化而在個案中統(tǒng)合法定四要素進行自由裁量。

（二）美國合理使用制度在網絡環(huán)境下的適用：功利主義者的杰作

當今網絡環(huán)境下，版權合理使用規(guī)則的最典型適用當屬美國聯(lián)邦第二巡回法院在2015年10月16日判決的谷歌與作家協(xié)會版權侵權糾紛上訴案（下稱谷歌圖書館案）。42Authors Guild,Inc.v.Google,Inc.,721 F.3d132 (2d Cir.2013).但在介紹該案之前，有必要先介紹該案主審法官皮埃爾·勒瓦盧瓦。

憑借1990年發(fā)表在《哈佛法律評論》的《未來的合理使用標準》，當時還是美國聯(lián)邦紐約南區(qū)法院法官的勒瓦盧瓦就名聲大噪。他在該文中指出，“合理使用理論是為了促進版權法功利主義目的而限制版權保護范圍的?！侠硎褂梅ǘㄋ囊刂械牡谝粋€要素最為重要，這一點在之前并沒有得到認可。……我認為，對合理使用抗辯正當性的判斷主要是判斷該使用是否以及在多大程度上構成革新性使用（transformative use）。這種使用必須是富有成效的（productive），也必須是對所引用的內容采用了不同于原作的形式或者為了不同于原作的目的。僅僅對原作重新包裝或重新出版的引用是不太可能通過該標準的，用斯托里大法官的話來說，只能是‘超過了原作的目的’。另一方面，如果該使用對原作增加了價值——如果被引用內容被用作原始材料，并轉化為新內容、新美學、新見解的創(chuàng)作——這就是合理使用為了繁榮社會而要保護的行為?！谝灰厥呛侠硎褂玫撵`魂。法官不能過于擴大第一要素區(qū)分商業(yè)目的與非營利目的的重要性。第一要素并不暗指所有的教育目的使用構成合理使用，而出版商以商業(yè)目的生產圖書就不是合理使用?！?3Pierre N.Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1112-1117(1990).由此可見，勒瓦盧瓦法官是個名副其實的功利主義者。

二十五年后的勒瓦盧瓦，作為美國聯(lián)邦第二巡回法院的法官，面對網絡時代的谷歌數字圖書館，依舊堅持其功利主義，判決：“谷歌未經授權數字化他人版權作品、對這些電子化作品設置搜索能力以及展示作品片段的行為構成合理使用。谷歌復制的目的是高度革新的，公開展示的片段是有限的而且不構成對原作品重要市場的替代。谷歌的商業(yè)目的并不妨礙上述合理使用行為。”44Authors Guild v.Google,Inc.,804 F.3d202,229 (2015).

針對谷歌上述行為的“高度革新”，他指出，“片段式展示——僅告訴搜尋者書中有關搜索是否出現以及出現的頻率——對于革新性搜索功能增加了重要價值。僅僅知道搜索需要獲得這本書，因為它并沒有說明該45Id,at218-220.

是否以搜索者感興趣的方式或背景下被該書所討論。例如，搜索者希望找一本探討‘愛因斯坦理論’的書，通過谷歌搜索功能找到一本書包括了39處提到‘愛因斯坦’，如果片段展示的內容顯示作者提及‘愛因斯坦’是因為他的貓就叫這個名字，也并不必然告訴她要忽視這本書。相反，片段所展示的內容剛好顯示作者討論的是愛因斯坦理論，該片段才能告知搜索者需要獲得這本書。…在本案中，我們認為沒有理由認為谷歌整體的營利目的可以排除其構成合理使用，因為其行為具有高度有說服力的革新性目的，而且谷歌也缺少重要的替代性競爭?！?/p>

在一本書中出現并不必要告知搜索者是否

由此看來，勒瓦盧瓦法官是個徹頭徹尾的功利主義者，從1990年來一直沒變過。而且，該判決與美國聯(lián)邦最高法院在1984年的索尼案判決如出一轍：以商業(yè)目的提供“時間轉換”的錄像機的行為構成合理使用。46Universal City Studios,Inc.v.Sony Corp.of America,464 U.S.417 (1984).因此，即使該案未來上訴到美國聯(lián)邦最高法院，后者也未必覺得有必要簽發(fā)調卷令復審該案。

（三）我國合理使用制度：二元功利主義下的封閉體系

對于我國而言，從嚴格意義上講，現有立法并不允許法官對于網絡環(huán)境下作品使用是否構成合理使用進行自由創(chuàng)設。我國現有《著作權法》對于合理使用的規(guī)定采用的是列舉式，在第22條列舉了12種情況，但并沒有提供類似美國合理使用四要素的原則。盡管《著作權法實施條例》第21條也規(guī)定了三步檢測法，但該規(guī)定也并非允許我國法官在《著作權法》第22條列舉的合理使用情形之外依據三步檢測法另外裁定新的合理使用的情形，而只是為法官在判斷《著作權法》第22條列舉的12種使用行為是否構成合理使用時提供參考的標準。47陳錦川：《著作權審判原理解讀與實務指導》，法律出版社2014年版，第327頁。而且，2014年6月國務院法制辦公布的《著作權法》修訂草案，也僅是重復已有立法，并沒有采用美國式的合理使用原則。

因此，我國的合理使用制度是傳統(tǒng)二元功利主義下的封閉體系。盡管《信息網絡傳播權保護條例》第6條對《著作權法》規(guī)定的合理使用情形在網絡環(huán)境下的體現進行了細化，但法官要對網絡環(huán)境下作品使用行為認定為法定情形之外的合理使用（即使具有高度革新性），幾乎沒有可能。48最高人民法院在2000年、2001年、2003年、2006年、2012年分別發(fā)布了針對網絡環(huán)境下著作權侵權案件適用法律問題作出的5個司法解釋，也都沒有對合理使用的情形進行擴大。

五、結語

功利主義是邊沁留給人類的遺產，為奉行實用主義的國家所青睞，并得以在高度市場化的知識產權法中得以貫徹。在傳統(tǒng)版權法下，功利主義是平衡版權人與社會公眾利益的二元平衡機制，從1709年的安娜法沿用至今，極大地推動了版權產業(yè)的發(fā)展，在很大程度上推動了社會文化的繁榮。在該機制下，版權人的專有權得到最大化的保護，而擁有以革新性使用為核心的合理使用機制的美國也巧妙地保護了社會公眾享受革新性產品的利益。

在網絡時代，為保護新技術產生的新型版權專有權以及促進電子商務和互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展，需要將傳統(tǒng)的二元功利主義進行革新，將網絡中介服務提供者的利益單獨作為一元進行考慮，建立并維系三元功利主義。同時，應當強調的是，如果網絡服務提供者本身為內容提供者，則無需動用三元功利主義去重新解釋版權規(guī)則。在美國，DMCA立法一開始便采用三元功利主義，并在以后的司法實踐中通過判例的形式得以維系或擴張。

在我國，2006年出臺的《信息網絡傳播權保護條例》在形式上借鑒了美國DMCA的立法，但仍然沒有突破傳統(tǒng)的二元功利主義。經過多年的摸索，最高法院終于在2012年的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，突破性地采取三元功利主義，吸收了大量的DCMA規(guī)定和美國最新的判例，因而在司法解釋的框架內大大彌補《信息網絡傳播權保護條例》的不足，在二元功利主義下明確了判斷信息網絡傳播權直接侵權的法律標準，在三元功利主義下豐富了網絡中介服務提供者承擔共同侵權責任的應知判斷規(guī)則。

盡管如此，我國現有網絡環(huán)境下的版權侵權的司法判定規(guī)則，立法上仍然是二元功利主義，2012年的司法解釋在形式上采用三元功利主義能否在具體實踐中針對網絡中介服務提供者的侵權責任上得到適用，仍然有待法官的思想轉變和切實落實。另外，該司法解釋無法彌補立法上的缺失，例如反通知的有效運行機制以及合理使用的開放判斷機制，因此，也有待立法上采取三元功利主義加以解決，切實保障版權人、網絡中介服務提供者以及社會公眾的合法利益。

Interpretation of Judicial Rules on Determining Copyright Infringement in Digital Age:A Utilitarian Perspective

It is hard to interpret copyright law in digital age,especially on the safe harbor rules for intermediaries,from a traditional utilitarian perspective,let along to predict the trend.This note contend that employing a new utilitarian perspective will tackle this dilemma and cast light on the limitation of copyright liability of intermediate service provider since the new utilitarianism independently considerates the interest of intermediaries and intend to promote the e-commerce and internet industry.

Binary Structure of Traditional Utilitarianism; Triad Structure of Traditional Utilitarianism; Intermediary; Legislator; Judicial Rules.

張金平，北京大學法學院互聯(lián)網法方向博士研究生。