陳岱松　江正陽

實踐中，操縱市場的行為一般都是處以行政處罰，進行刑事處罰的極少。正因如此，法律的力量并沒有給操縱市場的犯罪者以較大的威懾力

2015年11月、12月，證監(jiān)會連續(xù)通報了多宗操縱證券市場案件，對當事人金建勇、任良成等作了行政處罰，其中張春定被罰2.9億元。當事人是如何操縱證券市場的？對此該作何法律定性，證監(jiān)會的處罰是否得當？該如何有效遏制操縱市場多發(fā)？

操縱市場觸目驚心

從公布的消息來看，操縱市場案例觸目驚心。

據(jù)證監(jiān)會2015年11月發(fā)布，金建勇利用融券交易T+0日內(nèi)回轉(zhuǎn)機制，集中持股優(yōu)勢，連續(xù)交易“國海證券”股票，并以明顯高于市場同時刻買一檔量的賣單頻繁委托，造成短時間多空力量失衡，強化了“國海證券”股票價格的下跌趨勢，獲利441，911.05元。張春定通過集中資金優(yōu)勢盤中連續(xù)買賣、在自己控制的賬戶之間進行交易等行為，影響“中國衛(wèi)星”股票價格與交易量，繼而反向賣出，獲利99，663，799.90元。袁海林通過利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢連續(xù)買賣，在自己實際控制的賬戶之間交易、虛假申報、反向交易等方式影響“蘇寧云商”和“藍光發(fā)展”等股票價格，并反向賣出，虧損278，408，944.36元。馬信琪2015年7月31日多次大筆申報買入后快速撤單，以不成交或少量成交的方式拉抬“暴風科技”股價，隨后快速反向賣出之前持有的部分股票獲利。孫國棟在開盤集合競價階段、連續(xù)競價階段、尾市階段通過虛假申報、連續(xù)申報抬高股價等方式影響“全通教育”等13只股票價格，并于當日或次日反向賣出獲利。

證監(jiān)會2015年12月發(fā)布，冼錦軍通過在自己實際控制的賬戶之間交易、異常價格申報等方式影響“華恒生物”等18只新三板股票的交易價格和交易量，獲利246，110元。任良成控制使用20個賬戶在八只股票的九個交易日尾市階段通過高價申報、大筆申報等方式買入相關股票拉抬股價，并于次日賣出，盈利18，285，079.36元。

此外，證監(jiān)會2015年12月發(fā)布，對涂忠華等五人操縱股價案件作出行政處罰，沒收違法所得19，731，643.71元，處以等額罰款。該案系多名自然人以私募基金為平臺，共同操縱股價的典型案例。12月17日，中國基金業(yè)協(xié)會會長洪磊表示，一些私募基金合規(guī)風控薄弱，存在利益輸送、操縱市場等違法違規(guī)行為。

巨額處罰合法合理

據(jù)《證券市場操縱行為認定指引（試行）》第二條的規(guī)定，證券市場操縱行為是指行為人以不正當手段，影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。《證券法》第七十七條詳細規(guī)定了操縱證券市場行為的分類：1.連續(xù)交易操縱，即單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；2.約定交易操縱，即與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；3.洗售操縱，即在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；4.以其他手段操縱證券市場?！蹲C券市場操縱行為認定指引（試行）》將“以其他手段操縱證券市場”分為五種：蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、虛假申報操縱、特定時間的價格或價值操縱、尾市交易操縱。顯然，金建勇等人違反了《證券法》第七十七條的規(guī)定。

對操縱證券市場行為的法律責任，《證券法》第二百零三條作出了詳細規(guī)定：責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。據(jù)此，證監(jiān)會對上述數(shù)宗操縱市場案件的罰單是十分合理的。

據(jù)證監(jiān)會發(fā)布，對金建勇處以1，325，733.15元罰款，對張春定處298，991，399.70元罰款，對馬信琪處1，323，507.33元罰款，對孫國棟處33，896，724.42元罰款，對冼錦軍處以738，330元罰款——罰款額都相當于各自違法所得的三倍。其中，對張春定處罰2.9億元是合法合理的，金額如此之大因其違法所得有近一億。對袁海林處以300萬元罰款：因袁海林在此案中沒有違法所得，故只能處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款，又因其操縱市場行為造成的虧損高達2.7億元，故對其處以區(qū)間最高額300萬元的罰款并無不當。此外，對任良成、涂忠華等六人采取的是等額罰款。可以看出，證監(jiān)會的處罰合法、有理有據(jù)。

違法成本仍需提高

2014年12月，證監(jiān)會通報了針對涉嫌操縱“中科云網(wǎng)”、“百圓褲業(yè)”等18只股票的涉案機構(gòu)和個人的執(zhí)法工作情況，2015年10月份證監(jiān)會發(fā)布“擬對12宗操縱證券市場案件作出行政處罰”，每次都發(fā)現(xiàn)如此之多，我們將其稱為群體性證券市場操縱案件并不為過。而群體性市場操縱案件的發(fā)生，是否意味著當前的違法懲罰機制存在一定問題？

其一，違法不究。操縱市場案件大量發(fā)生，被證監(jiān)會處罰的只是冰山一角，大量案件由于種種原因沒有得到法律的追究。

第二，法之不峻?！蹲C券法》對于操縱行為的法律責任規(guī)定在第二百零三條：責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。處罰條款的嚴厲程度完全無法讓意圖違法者心生膽怯，比如單位犯罪中對直接責任人員的罰款僅十萬元到六十萬元，這對一些高收入人士來說無異于九牛一毛。

其三，執(zhí)法不嚴。對于操縱證券市場行為，《證券法》對其法律責任有明確的規(guī)定外，《刑法》以及《民法通則》都可以找到處罰依據(jù)。《刑法》第182條規(guī)定，操縱證券市場罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。然而實踐中，操縱市場的行為一般都是處以行政處罰，進行刑事處罰的極少。正因如此，法律的力量并沒有給操縱市場的犯罪者以較大的威懾力。

證券市場是企業(yè)籌集資金、投資者投資理財?shù)闹匾獔鏊?，也是實現(xiàn)資源合理配置，促進經(jīng)濟增長的重要方式，重要性不言而喻，而操縱證券市場行為通過不正當手段，營造虛假的證券交易量和交易價格，誤導投資者的投資決策，擾亂了證券市場秩序，損害了投資者的利益。為更好保護投資者的利益，維護證券市場的良好運行、有效遏制操縱市場，應完善相關制度設計，給予重罰：首先，加強行政監(jiān)管力度，有效預防違法犯罪，如完善證券賬戶實名制管理規(guī)則，規(guī)范證券公司的交易行為；第二，完善相關法律法規(guī)，適當提高違法成本，使意圖違法者憚于法律的威懾力而不敢行違法之實；第三，嚴格執(zhí)法，刑事責任、行政責任、民事責任相互銜接，讓違法者得到應有的懲罰。

陳岱松系華東政法大學教授、經(jīng)濟法學院副院長