孫述洲

地方立法應(yīng)在法律和行政法規(guī)“照顧不到的地方”，適應(yīng)本地實(shí)際需要、解決本地實(shí)際問題，這才符合授予地方立法權(quán)的本意。

新修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)，進(jìn)一步擴(kuò)大了地方立法主體范圍。賦予地方立法權(quán)，是為了規(guī)范地方特殊問題，發(fā)揮地方管理當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會的積極性。“正因?yàn)閱斡兄醒肓⒎ú蛔阋越鉀Q地方的特殊問題，不足以反映各地不平衡的狀況……才在中央立法之外，再辟地方立法的蹊徑?！盵1]因此，地方立法應(yīng)在法律和行政法規(guī)“照顧不到的地方”，適應(yīng)本地實(shí)際需要、解決本地實(shí)際問題，這才符合授予地方立法權(quán)的本意。然而，一些地方立法中出現(xiàn)的大量照抄照搬上位法的現(xiàn)象，使得這種本意大打折扣。

一、對4省市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)的文本統(tǒng)計(jì)分析

筆者以近兩年4省市人大同一部法規(guī)為例，通過法條文字比對，統(tǒng)計(jì)分析了照抄上位法的立法重復(fù)現(xiàn)象。值得說明的是，盡管統(tǒng)計(jì)只涉及部分地方人大的同一部法規(guī)，但毋庸諱言，地方立法重復(fù)現(xiàn)象絕非個例。

2013年10月，全國人大常委會對《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）作了修訂。隨后，甘肅省、江西省、湖南省、上海市分別根據(jù)修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對地方法規(guī)進(jìn)行了修訂。以下是4省市法規(guī)與上位法的重復(fù)統(tǒng)計(jì)：

從以上統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，4省市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)與上位法《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》文字重復(fù)50%以上的法條數(shù)占各自總條款數(shù)的比例，均達(dá)到三分之一左右。

例一：《甘肅省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第九條，消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得享有[2]質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為（刪除線部分表示對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)文字的刪除，下劃線部分是地方法規(guī)增加的內(nèi)容，其余為重復(fù)上位法，下同）。

該條完全照抄了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十條。既然《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已經(jīng)明確規(guī)定了消費(fèi)者所享有的公平交易權(quán)利，對全國普遍適用，對甘肅當(dāng)然也適用。地方立法再照抄一遍，并不會增加、也不會減少消費(fèi)者相關(guān)權(quán)利，完全沒有必要。

例二：《江西省實(shí)施〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第六十一條，消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議的，可以通過下列途徑解決：（一）與經(jīng)營者協(xié)商和解；（二）請求消費(fèi)者協(xié)會權(quán)益保護(hù)委員會或者依法成立的其他調(diào)解消費(fèi)者組織調(diào)解；（三）向有關(guān)行政主管部門投訴；（四）根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（五）向人民法院提起訴訟。

該條照抄了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十九條。從法的適用角度，當(dāng)發(fā)生消費(fèi)糾紛時，消費(fèi)者或其聘請的律師一般會依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的途徑去解決，道理很簡單：既然是重復(fù)規(guī)定，而上位法更權(quán)威，在全國普遍適用（當(dāng)然適用于江西），避開下位法、選擇上位法順理成章?？梢韵胍姡摋l款將成為“僵尸條款”。

例三：《湖南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第十五條第一款，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者、服務(wù)、設(shè)備設(shè)施符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求；對可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確，設(shè)置醒目的警示標(biāo)志，并說明和標(biāo)明告知正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及和防止危害發(fā)生的方法。

該條款從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十八、十九條而來，從文字比對來看，屬于部分重復(fù)（50%以上）。該條款第一句在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“商品或者服務(wù)”后增加了“設(shè)備設(shè)施”。經(jīng)營者提供服務(wù)當(dāng)然需要場地、設(shè)備設(shè)施，即“服務(wù)”已經(jīng)涵蓋了“設(shè)備設(shè)施”，沒必要再增加。接著，該條款將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“作出真實(shí)的說明和明確的標(biāo)志”修改為“設(shè)置醒目的警示標(biāo)志”。從表意上，“作出……明確的標(biāo)志”與“設(shè)置醒目的警示標(biāo)志”并沒有區(qū)別，前者表意也是清晰的，而且更簡潔。接下來，該條款將“說明和標(biāo)明”修改為“告知”，而“告知”的方式正是“說明”和“標(biāo)明”，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》表意并無不妥。因此，該條款對上位法的修改并未起到補(bǔ)充或細(xì)化上位法的作用，實(shí)質(zhì)上仍然屬于重復(fù)。

上述統(tǒng)計(jì)[3]和分析可以表明，地方法規(guī)中大量存在完全沒有必要的重復(fù)[4]，相當(dāng)部分屬于無用條款。更嚴(yán)重的是，這種重復(fù)性規(guī)定不僅“無用”，而且“有害”。

二、地方立法重復(fù)的弊端

（一）增加立法成本

大量重復(fù)上位法的條文，給在起草、審議、立法后評估、修改方面都人為增加了工作量。

從起草來看，盡管文本照抄本身不會耗費(fèi)多少精力，但為保持條文的邏輯統(tǒng)一和表述規(guī)范，抄哪些、不抄哪些，卻要花許多時間去選擇、論證。從審議來看，在目前各級人民代表大會及其常委會會期短、審議時間本來就短的情況下，大量重復(fù)條款的存在，無疑增加了不必要的工作量，拉長了審議周期。在審議實(shí)踐中，對部分條款意見不一而又必須作出結(jié)論時，往往最終選擇直接照抄上位法，因?yàn)檫@樣最容易取得共識。如此，立法審議過程進(jìn)一步導(dǎo)致重復(fù)條款增加，這又增加了后續(xù)的立法后評估等工作量[5]。

當(dāng)上位法修改時，大量重復(fù)上位法的地方法規(guī)還會面臨被動修改的尷尬。重復(fù)條文越多，修改的工作量越大。在地方立法距上位法實(shí)施有較長時間間隔的情況下，甚至?xí)媾R“前腳剛立、后腳修改”的窘境[6]。

（二）喪失法條的嚴(yán)謹(jǐn)

法律的表述本身是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。地方立法重?fù)作為上位法的法律時，一般并非全盤照抄，而是有照抄有修改。這種有選擇的重復(fù)，恰恰容易造成法條的不嚴(yán)謹(jǐn)。仍以《湖南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第十五條第一款為例。該條款增加了“設(shè)備設(shè)施”，形成與“商品”“服務(wù)”并列意義的表達(dá)，形成邏輯矛盾。因?yàn)椤霸O(shè)備設(shè)施”本身是“服務(wù)”的一部分，二者是從屬關(guān)系，而不是并列關(guān)系。如果立法的目的是突出“設(shè)備設(shè)施”，那“場地”為什么不突出？按照常識，“場地”同樣是服務(wù)中造成消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)損害的重要因素。該條款還刪除了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“商品或者接受服務(wù)的方法”，形成“正確使用商品、服務(wù)、設(shè)備設(shè)施的方法”的表述。從語法上來看，“商品”“設(shè)備設(shè)施”可以“使用”，而“服務(wù)”一般不說“使用”，只與“接受”（買方）或“提供”（賣方）等詞語相搭配，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“接受服務(wù)”的表述是恰當(dāng)?shù)?，該條款刪除后反倒形成語病，使法條失去應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)。

（三）形成法理悖論

從法理上講，地方立法者僅對自行起草的“地方性”條款有審議和表決權(quán)，對已經(jīng)通過的上位法條款并無審議表決權(quán)，只有執(zhí)行義務(wù)。如果法規(guī)草案大量重復(fù)上位法，由于審議表決是針對所有條款（包括重復(fù)上位法的條款）“打包”進(jìn)行的，這就意味著地方立法者“一并”審議和表決了已經(jīng)通過的上位法條款，因而難以避免越權(quán)嫌疑，形成法理悖論。

此外，地方立法重復(fù)，還會造成法制宣傳和適用困難[7]、“污染法律”[8]、喪失“地方性”[9]等問題。

三、地方立法重復(fù)的原因

（一）制度層面

地方立法重復(fù)并非新近出現(xiàn)的現(xiàn)象，而是由來已久。早在20世紀(jì)90年代就存在這個問題，為此，九屆全國人大提出，“地方性法規(guī)要根據(jù)本地的實(shí)際情況，因地制宜，突出地方特色，注意簡明宜行，力戒照抄照搬，減少立法重復(fù)。”[10]但由于沒有相應(yīng)的制度約束，地方立法重復(fù)并未得到有效遏制。2015年修訂的《立法法》也注意到了地方立法重復(fù)的問題，于是增加規(guī)定：“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。”但是，其一，何謂“一般”，何謂“特殊”（“必要”）？如何區(qū)分與界定？何謂“重復(fù)性規(guī)定”？是以文字重復(fù)比例，還是以行為模式、法律后果的重復(fù)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？對此，《立法法》均未明確，全國人大常委會也未出臺相應(yīng)的立法解釋。其二，更重要的，地方立法重復(fù)的后果是什么，《立法法》也未規(guī)定，從而使上述規(guī)定缺乏起碼的可操作性，難免淪為具文。在實(shí)際的備案審查中，對于地方立法重復(fù)，全國人大常委會也并未予以撤銷或要求修改。原則性規(guī)定的巨大解釋空間，加上實(shí)際行為的默許（變相鼓勵），為地方立法重復(fù)敞開了大門。

在地方立法重復(fù)自我審查方面，盡管部分地方人大根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定對立法重復(fù)也作了相應(yīng)規(guī)定，如2015年修訂的《上海市制定地方性法規(guī)條例》規(guī)定，“地方性法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容一般不做重復(fù)性規(guī)定。”但是，與《立法法》一樣，該條例也未明確“重復(fù)性規(guī)定”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與后果，同樣不具有可操作性。在實(shí)際立法審查中，地方人大也并未將重復(fù)上位法作為否定的標(biāo)準(zhǔn)加以制止。

（二）立法心理層面

剛性制度闕如固然是一方面原因，但立法重復(fù)這種表面上沒有益處的事盛行不衰，必然有更深層的原因。

1.起草、審議者的“避風(fēng)港”。與上位法不抵觸是地方立法的首要原則。在該原則的指導(dǎo)下，地方立法者“往往采取保守主義態(tài)度：寧可相同或相似，也不搞差異……寧可照搬照抄，也不立足于提高而搞創(chuàng)新”[11]。對法規(guī)草案的起草者來說，創(chuàng)新（自制條文）不僅需要大量的時間開展調(diào)研論證，而且還存在違反上位法的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，起草者既要遵守所有相關(guān)上位法的明文規(guī)定，還要遵守相關(guān)的法律原則和精神。而對于法律原則和精神，往往難以準(zhǔn)確界定。因此地方法規(guī)起草者如果創(chuàng)新，將如履薄冰，稍有不慎，就會陷入違法的境地而得不償失。于是，為安全起見，創(chuàng)新能少則少，條文能抄則抄，躲進(jìn)上位法這個“避風(fēng)港”方為上策。一些由政府相關(guān)部門起草的地方法規(guī)草案，起草者照抄上位法既為安全，也“為起草部門隱藏部門利益提供掩護(hù)載體”[12]。在審議和表決過程中，當(dāng)對有關(guān)條款爭論不下時，照抄上位法同樣是最安全、最簡便、最容易達(dá)成共識的選擇。起草和審議中的這種心理，其實(shí)質(zhì)是立法“惰性思維”的表現(xiàn)：不求有功（創(chuàng)新），但求無過（不違反上位法）。

2.追求政績的心理。地方立法中一個普遍現(xiàn)象是“貪大求全”[13]。地方法規(guī)大多體例完整、法條數(shù)量多，一般都是洋洋灑灑幾十條甚至上百條。在體例上，一般選擇“條例”，因?yàn)樵诘胤搅⒎ㄕ呖磥恚皸l例”要比“實(shí)施辦法”“規(guī)定”顯得更為系統(tǒng)，更“像法”，也更有“面子”[14]。2014年，甘肅省、江西省通過的地方法規(guī)均為7部，采用的體例全是“條例”，上海市通過的11部中有9部采用了“條例”的體例[15]。即使采用“實(shí)施辦法”的體例，也往往追求“大而全”。以上述4省市的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)地方立法為例，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》共8章，分別是：總則、消費(fèi)者的權(quán)利、經(jīng)營者的義務(wù)、國家對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)、消費(fèi)者組織、爭議的解決、法律責(zé)任、附則，而4省市的法規(guī)全都是8章，與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》完全一致[16]。在“大而全”心理的驅(qū)使下，“自制條文不夠、上位法來湊”，便成為順理成章之事。在推進(jìn)依法治國、擴(kuò)大地方立法權(quán)主體的新形勢下，立法顯然已被地方人民代表大會當(dāng)作政績?nèi)プ非蟆τ辛⒎?quán)的地方人民代表大會來說，立法好比“立言”，是看得見的政績。從單部法規(guī)來說，一部只有幾個條文的“若干規(guī)定”，“面子”上并不好看，“政績”也不明顯，而一部“大而全”“像法”的地方法規(guī)，顯然更符合地方立法者的胃口。

在制度與實(shí)際行為的默許甚至變相鼓勵下，在立法“惰性思維”和追求政績等心理的驅(qū)使下，地方立法者制定一部真正具有地方特色的法規(guī)的意愿和動力都不強(qiáng)，照抄上位法才是更好的選擇。

四、出路及其他

理清了地方立法重復(fù)的原因，解決問題的出路似乎就比較清楚了：認(rèn)識上，強(qiáng)調(diào)地方立法重復(fù)的危害，對其實(shí)行“一票否決”；摒棄“貪大求全”和“政績”的心理，有幾條立幾條，務(wù)求立法實(shí)效。制度上，對地方立法重復(fù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以明確和細(xì)化[17]，同時明確立法重復(fù)的后果（撤銷或修改），并嚴(yán)格實(shí)施。

按照行文邏輯，本文本該可以結(jié)束了。然而，并非與本文無關(guān)——如果我們不是故意 “裝鴕鳥”，或者過于理想和樂觀，就應(yīng)該心存疑問：即使通過“堵”遏制了重復(fù)上位法的問題，地方立法者從此就能制定出好的地方法規(guī)嗎？

應(yīng)該看到，制定一部真正具有“地方性”、經(jīng)得住實(shí)踐檢驗(yàn)的地方法規(guī)極為不易。地方立法者“必須正確地把握并表達(dá)社會生活的客觀需要……正確認(rèn)識各種利益及復(fù)雜的利益關(guān)系”[18]，深刻洞察和把握地方的特殊性，同時熟練掌握立法技術(shù)，才有可能制定出一部真正好的“地方性”法規(guī)。以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)地方立法為例，在全國統(tǒng)一大市場的背景下，甘肅、湖南、江西、上海的消費(fèi)者、消費(fèi)市場與全國相比有何特殊性？如果有，這種特殊性是否具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，是否一定要通過地方人大立法來解決[19]？如果沒有特殊性，立法的必要性何在？在上位法已經(jīng)對經(jīng)營者、消費(fèi)者權(quán)利義務(wù)作出平衡的情況下，地方立法如果增加經(jīng)營者的義務(wù)，是否會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡[20]？對這些問題，如果不能作出科學(xué)、準(zhǔn)確的回答，必將“為立法而立法”，要么簡單重復(fù)上位法，要么違反上位法。2011年全國人大常委會法工委對有關(guān)計(jì)劃生育管理等6方面390件地方性法規(guī)進(jìn)行調(diào)查研究后發(fā)現(xiàn)，95件存在與法律、行政法規(guī)相抵觸等問題，比例高達(dá)24.4%[21]。

另一方面，從立法力量（立法人才）分布來看，“上（中央）強(qiáng)下弱”是不爭的事實(shí)。立法要求高而能力弱，地方立法中的這種反差，是地方立法質(zhì)量普遍不高的重要原因[22]。

看到這種反差，地方立法者在不斷提高立法能力的同時，還需要摒棄“法治就是立法”“立法萬能”[23]的幻象，克制立法沖動[24]?！肮?jié)制是立法者的美德”（孟德斯鳩語），對立法的必要性，要進(jìn)行非常深入、科學(xué)的論證[25]。當(dāng)不能得出顯而易見的結(jié)論時，謹(jǐn)慎立法或許是更明智的選擇[26]。在新《立法法》進(jìn)一步擴(kuò)大地方立法主體范圍的情況下，筆者的呼吁似乎不太合時宜[27]，但是，面對普遍的地方立法重復(fù)等低質(zhì)量立法，我們有理由多一份冷靜和謹(jǐn)慎。

注釋：

[1]周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年版，第376頁。

[2]該條僅將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的“獲得”改為“享有”，從文字表達(dá)角度，“獲得……條件”比“享有……條件”更為準(zhǔn)確。

[3]需要說明的是，以上統(tǒng)計(jì)，不包括大量文字重復(fù)在50%以下、涉及行為模式或法律后果的條款照抄上位法的情況，例如4省市都照抄了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定；也不包括文字上未重復(fù)，但實(shí)質(zhì)上重復(fù)（或不必要）的條款，如《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二十一條第一款：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)的標(biāo)識，應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定?！痹摋l款并無實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，如果法律法規(guī)已對標(biāo)識作出明確規(guī)定，地方法規(guī)完全沒有必要“重申”。

[4]有學(xué)者將地方立法重復(fù)分為“必要的重復(fù)”和“不必要的重復(fù)”，“必要的重復(fù)”包括對上位法立法目的、法律原則、法律規(guī)則中的前提條件的重復(fù)。參見湯善鵬、嚴(yán)海良：《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對——以七個地方固廢法規(guī)文本為例》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第4期。以此而論，本文統(tǒng)計(jì)除“立法目的”（法規(guī)第一條）外，均屬于“不必要重復(fù)”。但在筆者看來，對立法目的、法律原則等的重復(fù)，仍然屬于不必要重復(fù)。對這個問題，限于篇幅，本文不予探討。

[5]如果地方立法的原則是，上位法已經(jīng)有明確規(guī)定就不再重復(fù)，那么地方立法過程將變得十分單純：集中精力在那些上位法沒有明確規(guī)定的條款中，不必糾纏于抄哪些，不抄哪些，也不必在沒有意義的重復(fù)條款上耗費(fèi)精力。

[6]如果地方法規(guī)不重復(fù)上位法規(guī)定，那么被動修改的機(jī)率將大大降低。因?yàn)?，上位法的修改如果吸收了地方法?guī)的相應(yīng)規(guī)定，則地方法規(guī)無需修改；如果沒有涉及地方法規(guī)相應(yīng)條款內(nèi)容，則地方法規(guī)也無需修改。

[7]王宗炎：《地方立法不應(yīng)重復(fù)照抄上位法條文》，載《上海人大月刊》2004年第12期。

[8]周永坤教授指出，“一個全國性的大法，31個省、區(qū)、市大家都來抄（重復(fù)）一遍，無疑是法律的污染”“本來是統(tǒng)一的法律，地方在抄的過程中水平不一，加上‘創(chuàng)新’，法律反而不統(tǒng)一了”。參見周永坤：《地方立法可以休矣》，http：//guyan.fyfz.cn/b/585698，2015年12月15日最后上網(wǎng)。

[9]大量重復(fù)上位法，無疑會“淹沒”“地方性”條款，使地方法規(guī)喪失“地方性”。

[10]時任委員長李鵬在九屆全國人大常委會立法工作會議上的講話，轉(zhuǎn)引自上海市行政法制研究所：《我國地方立法的流變與展望——以上海市地方性法規(guī)的分析為例》，載《政府法制研究》2005年第4期。

[11]孫波：《試論立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期。

[12]有學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)法主體作為起草主體在利益上很難中立，其關(guān)注的重點(diǎn)幾乎不可避免地都放在維護(hù)、擴(kuò)大自身部門利益上。在一部篇幅短、架構(gòu)簡單的法規(guī)中，這些部門利益條款顯得太醒目，于是起草一部結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容“豐富”的法規(guī)草案方便隱藏這些條款。參見林琳：《對實(shí)施性地方立法重復(fù)上位法現(xiàn)狀的原因分析和改善設(shè)想》，載《人大研究》2011年第1期。

[13]全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第239頁。

[14]林琳：《對實(shí)施性地方立法重復(fù)上位法現(xiàn)狀的原因分析和改善設(shè)想》，載《人大研究》2011年第1期。

[15]另外2部分別是《上海市村民委員會選舉辦法》《上海市查處車輛非法客運(yùn)若干規(guī)定》，由于未采用“條例”的體例，條款數(shù)均較少。前者因涉及選舉組織等事項(xiàng)較多，但也只有34條；后者更只有7條，兩部法規(guī)基本都是具有針對性的“干貨”，沒有重復(fù)上位法的情況。

[16]除江西省采用“實(shí)施辦法”的體例外，其余三省市均采用“條例”。章名上，僅有個別表述有細(xì)微差別，如甘肅省的第四章為“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”，而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為“國家對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)”。

[17]或以文字重復(fù)（率）為標(biāo)準(zhǔn)，或以行為模式、法律后果的重復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)等，當(dāng)然，對該問題需要進(jìn)一步研究。

[18]朱立宇、張曙光主編：《立法學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第76頁。

[19]在我國還處于社會轉(zhuǎn)型期的背景下，一些現(xiàn)象和行為變化十分快，有些法規(guī)剛出臺就不適應(yīng)新的形勢了。因此，考慮到規(guī)范治理的需要，通過政府制定規(guī)章或者規(guī)范性文件的方式可能更靈活，也更能及時適應(yīng)新情況。

[20]如《甘肅省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第四十條規(guī)定，“餐飲業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)免費(fèi)為消費(fèi)者提供符合衛(wèi)生條件的餐具?！睂?shí)際上，對消毒餐具另外收費(fèi)是普遍現(xiàn)實(shí)，盡管消協(xié)一再認(rèn)為該收費(fèi)不合法（實(shí)際上并無法律依據(jù)）。本質(zhì)上，餐具收費(fèi)是經(jīng)營者與消費(fèi)者的約定，并非強(qiáng)制。如果消費(fèi)者認(rèn)為不合理，大可以不去該店消費(fèi)。餐具收費(fèi)問題需要通過市場競爭去解決（實(shí)質(zhì)上降低餐飲價(jià)格、提高服務(wù)質(zhì)量），地方法規(guī)強(qiáng)行增加經(jīng)營者義務(wù)，有政府干預(yù)市場的嫌疑，也導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡。

[21]李高協(xié)：《再議地方立法的不抵觸、有特色、可操作原則》，載《人大研究》2015年第9期。如果再去掉這些地方法規(guī)中重復(fù)上位法的部分，真正體現(xiàn)地方特色、管用的條款可能并不剩多少。這也從側(cè)面證明了制定一部好的地方法規(guī)的困難。

[22]從經(jīng)驗(yàn)來看，公民、法律工作者普遍忽視地方法規(guī)，法院適用頻率并不高，地方法規(guī)的質(zhì)量由此可見一斑?；蛟S有人會說這正是立法發(fā)揮了指引作用的結(jié)果。但是，一部地方法規(guī)立法的必要性，一定是某類行為在當(dāng)?shù)鼐哂衅毡樾院徒?jīng)常性，立法者才認(rèn)為有必要通過立法予以調(diào)整。如果適用頻率非常低，立法的必要性和質(zhì)量就值得懷疑。

[23]有關(guān)這方面的論述，20 世紀(jì)利益法學(xué)派代表赫克最早打破“制定法萬能”的神話，認(rèn)為即使最好的法律也存在漏洞，原因是：其一，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題；其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見到將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第71頁。列寧指出：“假使我們指望寫上100 個法令就可以改變農(nóng)村的全部生活，那我們就是十足的傻瓜。”參見《列寧全集》（第36卷），人民出版社1985年版，第188頁。當(dāng)代學(xué)者也指出，法律的功能是有限的、相對的，同時又是滯后的。法律與無限、多變、超前的社會之間始終處于矛盾狀態(tài)。立法不是根除一切社會瘤疾的靈丹妙藥，理性的法制建設(shè)只能是一個有所為有所不為的漸進(jìn)過程。參見丁偉：《“激情立法”當(dāng)忌》，載《上海人大月刊》2005年第9期。

[24]根據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，目前我國有效的法律及有關(guān)問題的決定722件，國務(wù)院法規(guī)及文件676件，司法解釋及文件3218件，部門規(guī)章及文件3803件，全國31個省、市、自治區(qū)有效地方性法規(guī)20071件，合計(jì)28490件。參見王春業(yè)、聶佳龍：《論立法的節(jié)制性美德——從立法禁止“啃老”談起》。從數(shù)量上看，我們已過了“無法可依”的階段，當(dāng)務(wù)之急是謹(jǐn)防地方人大立法重復(fù)等低質(zhì)量立法和“立法泡沫”。

[25]如北京等部分地區(qū)在立法項(xiàng)目論證時，通過對預(yù)立法規(guī)的必要性及“是否窮盡其他調(diào)整手段”等量化標(biāo)準(zhǔn)的分析，將一些不具備啟動條件的法規(guī)攔在門外。

[26]針對地方立法，周永坤教授認(rèn)為應(yīng)該消極，理由是：中國是單一制國家，地方不是主權(quán)者；中國的地方立法是特殊情況（1949年以后法律缺位）下的產(chǎn)物，而這一特殊時期已經(jīng)過去；地方立法造成法律的歧義與不統(tǒng)一等。參見周永坤：《地方立法可以休矣》，http：//guyan.fyfz.cn/b/585698，2015年12月15日最后上網(wǎng)。

[27]筆者無意質(zhì)疑《立法法》的規(guī)定，這也不是本文的目的。

（作者單位：上海市人大常委會研究室）