吳子芳

北京市東衛(wèi)律師事務所高級合伙人 《中國版權》理事會副理事長

北京市律協(xié)著作權委員會秘書長

劉超

北京市東衛(wèi)律師事務所實習律師

關鍵詞

信息網(wǎng)絡傳播、服務器標準、局限性

信息網(wǎng)絡傳播的含義

《中華人民共和國著作權法》第十條規(guī)定：“著作權包括下列人身權和財產權：……（十二）信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。上述權利定義包含兩個部分：第一部分的“有線或者無線方式”是“傳播的途徑”，也是對于“信息網(wǎng)絡傳播”所采用的技術手段的唯一說明，該定義并沒有進一步在技術上對傳播進行限定，亦未對“提供”（making available）設定一個具體的標準;第二部分描述這一傳播的特點，即“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。據(jù)此，信息網(wǎng)絡傳播的重點在于使公眾獲取到作品本身，而這種對于作品的接觸是在任意時間、任意地點的，且此種接觸不限于可對作品進行復制，還包括僅僅在可被察覺的層面對作品進行使用（相對應的，對于影視作品來說，其包括下載緩存和在線觀看）。

綜上，縱觀我國法律及相關國際條約對“信息網(wǎng)絡傳播權”所作的定義，并未從技術層面對“傳播”方式做出限定，亦未設定任何標準以檢驗某一行為是否屬于“信息網(wǎng)絡傳播”行為，而是更側重于從結果上以公眾獲取作品的特點區(qū)分信息網(wǎng)絡傳播權與其他著作財產權。因此，可以說，符合上述特點的獲取作品的方式即為信息網(wǎng)絡傳播行為。

“服務器標準”與信息網(wǎng)絡傳播

1.“服務器標準”的含義和依據(jù)

當前所稱的“服務器標準”，是指在考查是否對作品構成信息網(wǎng)絡傳播時將“存儲于自身服務器”作為必要條件的認定標準。其最初來源于部分法院裁判文書中對信息網(wǎng)絡傳播含義的闡釋。在2003年華納訴世紀悅博案的二審裁判中，法院認為雖然世紀悅博公司以逐層遞進的方式引導用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。據(jù)此，世紀悅博公司沒有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。在2007年的泛亞訴百度案中，法院認為雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此其所提供的是定位和鏈接服務，并非信息網(wǎng)絡傳播行為。之后，最高人民法院通過了《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋”），在信息網(wǎng)絡傳播定義中，于“使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”前設置了一個前提，即“通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中”，通過上述對“提供”的解釋，很多學者認為最高院似乎有意將“信息網(wǎng)絡傳播行為”定義為“置于信息網(wǎng)絡”+“使用戶獲取”兩個行為之和，并進一步理解為司法解釋暗含了“服務器標準”。大家之所以存在這樣的解讀，源于信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋在我國著作權法對信息網(wǎng)絡傳播的定義基礎上增加了“將作品置于信息網(wǎng)絡”的前置條件，但此種理解實則存在偏差。

另一方面，由于我國著作權法對信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定來源于《世界知識產權組織版權公約》，部分學者及法律工作者援引《擬由外交會議審議的〈關于保護文學和藝術作品若干問題的條約〉實質性條款的基礎提案》（以下簡稱“提案”）中對信息網(wǎng)絡傳播行為的闡釋，認為可以推導出“服務器標準”的應有之意。然筆者對此有不同理解，將在下文中詳細闡述。

2.“服務器標準”對信息網(wǎng)絡傳播含義的誤斷

依據(jù)提案對信息網(wǎng)絡傳播的闡釋（即對《世界知識產權組織版權公約》條約草案第10條的第10項說明），信息網(wǎng)絡傳播行為應該是向公眾提供作品（making available of the work）的行為，這種提供是指對作品提供訪問（providing access to）的行為且是最初的行為，而不是單純提供服務器空間、通信連接或傳輸、按指定路徑發(fā)送信號的設備行為。對于上述初始行為，應被理解為使用戶直接接觸到作品內容的最初行為。部分學者憑借“初始”二字，將這種行為理解為“最初將作品置于服務器中的行為”，其不合理性在于，網(wǎng)絡傳播過程通常不可避免地會涉及到一系列的行為，上述提案的闡釋，將法律上的信息網(wǎng)絡傳播行為界定于一個“初始”的行為，如果將該行為與上傳服務器等同，則會導致真正納入法律規(guī)范的是這個上傳的行為，但“置于服務器”并不能使公眾獲取作品，而將這一行為定義為“傳播”就更有悖于常理，例如網(wǎng)絡用戶將作品上傳至網(wǎng)盤供個人欣賞，不能就此認定網(wǎng)絡用戶實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。因此，使公眾獲取作品的初始行為，應當是對作品設立接入的行為，如果將此種對于傳播的解釋概括成一個標準，筆者贊同使用理論上所稱的“用戶感知標準”。司法實踐中曾一度將該標準作為判斷提供信息網(wǎng)絡傳播服務主體的標準，即當用戶無法知曉作品存儲于第三方服務器時，因用戶感知該平臺的經(jīng)營者直接向其提供了作品，則應由該經(jīng)營者承擔實施信息網(wǎng)絡傳播行為的法律責任。將“用戶感知標準”針對“作品”還是“主體”使用的區(qū)別在于，當一個網(wǎng)站或移動客戶端的經(jīng)營者為作品標明來源，甚至是視頻文件的絕對網(wǎng)絡地址時，用戶可以很明顯地知曉當前播放的視頻很可能存儲于另一個網(wǎng)站，這時，因“用戶感知標準”適用于主體而非作品，則很容易得出視頻來源網(wǎng)站才是實施傳播行為的主體的結論;然而，當將該標準適用于作品時，我們發(fā)現(xiàn)，由于使用戶感知到作品（獲取作品）的是正在訪問中的網(wǎng)站/客戶端，因此該網(wǎng)站/客戶端的經(jīng)營者即為信息網(wǎng)絡傳播行為的實施者。通過對提案10.10全文的理解，筆者認為，著作權法中的“傳播行為”即是指使公眾直接接觸到作品內容的行為。

上述提案的發(fā)布距今已近十年，受限于當時網(wǎng)絡技術的發(fā)展，僅可作為“信息網(wǎng)絡傳播”含義的參考。回到最高人民法院頒布的信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋，在最高院知識產權庭負責人就該司法解釋的相關問題答記者問時提到，“隨著技術的發(fā)展，不經(jīng)過服務器的存儲或中轉，通過文件分享等技術也可以使相關作品置于信息網(wǎng)絡之中，以單純的‘服務器標準技術標準界定信息網(wǎng)絡傳播行為不夠準確，也難以應對網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，因此應將信息網(wǎng)絡傳播行為作廣義的理解，以是否直接提供權利人的作品的法律標準取代服務器標準來界定信息網(wǎng)絡傳播行為，將信息網(wǎng)絡傳播行為區(qū)分為作品的提供行為與其他信息網(wǎng)絡傳播行為，而其他信息網(wǎng)絡傳播行為則是以其技術、設施提供網(wǎng)絡中間性服務的行為，即是一種提供服務而非直接提供作品等的行為”。上述對信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋的權威說明可以使我們充分意識到，“服務器標準”是對信息網(wǎng)絡傳播行為的片面解讀，司法實踐中不應將該標準不加區(qū)分地應用于對行為人是否提供作品作出判斷。

當前“服務器標準”的局限性

如果于當前司法解釋對“提供”行為的定義之上施加“服務器標準”，則明顯縮小了“信息網(wǎng)絡傳播”的范圍，且將給互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)造成極其惡劣的消極影響。

首先，誠然未將作品置于服務器之中，就沒有后續(xù)設置鏈接的可能，但是與作品傳播具有直接因果關系的行為是“對服務器中的內容設置鏈接的行為”，如果“設置鏈接”的行為可以滿足使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品，那么這樣的鏈接顯然已經(jīng)超出了一般意義上的鏈接，可以視為直接提供作品的行為。

有些專家學者認為，“將作品置于服務器”之所以應作為“提供”的一部分，是因為即使行為人設立了鏈接，倘若上傳者刪除或者屏蔽了作品，結果必將導致用戶無法獲取作品，所以傳播的關鍵因素在于上傳作品。但這個理論忽略了設鏈行為人的主觀目的，因其主觀意圖即使用戶獲取到作品，因此必然將主動尋求另一個有效的鏈接，使其能夠繼續(xù)為用戶提供作品。

通常而言，如百度這樣的搜索引擎向用戶提供的作品鏈接，僅是提供了用戶獲得作品的通道，實際的作品提供行為仍發(fā)生在上傳作品的網(wǎng)站。而當前越來越多的情況是，設鏈行為人采取定向鏈接，且將鏈接而來的作品內容作為自己網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)產品的主要部分提供給用戶，從這一角度來說，此時被鏈接網(wǎng)站存儲視頻的服務器已然形同設鏈行為人所控制的遠程服務器。相比較之下，設鏈行為人（例如視頻聚合平臺）積極尋求有效鏈接的行為目的及結果無異于作品的上傳人，如因其不是將作品置于信息網(wǎng)絡的行為人而否定其行為是“傳播”行為，則有曲解“信息網(wǎng)絡傳播”本意之嫌。

其次，給“信息網(wǎng)絡傳播”設定限制將損害著作權人的權益，有違《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》和《世界知識產權組織版權條約》的相關約定。上述國際條約約定，締約國對作者的權利規(guī)定限制與例外條款時，應以不無理地損害作者合法利益為限。當前對于“信息網(wǎng)絡傳播”行為的限制，使得權利人實際不能完全掌控其對作品享有的信息網(wǎng)絡傳播權。倘若“提供”行為的定義必須包含“將作品上傳至服務器”的行為，將會使作品在被置于信息網(wǎng)絡后便失去了權利人的控制，任由未獲得授權的行為人恣意設置鏈接、共享，令作品在權利人未知的平臺進行傳播，使公眾從未經(jīng)權利人授權的途徑獲取作品的內容?！靶畔⒕W(wǎng)絡傳播權”最后淪為了權利人選擇由誰將作品置于信息網(wǎng)絡的權利，完全背離了“傳播”的本意，并使權利人喪失了對于作品及他人使用作品所應獲得的收益的控制，這必然屬于對權利人合法權益的損害。

最后，假如“信息網(wǎng)絡傳播”的標準必須加入“將作品上傳至服務器”的行為，則類似于視頻聚合平臺的設鏈提供就不能納入“信息網(wǎng)絡傳播”的調整范圍，這將導致現(xiàn)有的正版視頻網(wǎng)站將不再愿意全部花費重金購買版權，作品由一家視頻網(wǎng)站購買并上傳至服務器即可實現(xiàn)與其他平臺的共享，影視作品的網(wǎng)絡分銷將不復存在，且權利人從許可使用中獲得的利益很可能將遠遠低于作品應有的價值，如此發(fā)展的市場環(huán)境便無法再鼓勵創(chuàng)新、激勵作者制作出優(yōu)秀的作品，最終對正版視頻乃至整個影視業(yè)造成巨大的沖擊。

綜上所述，“信息網(wǎng)絡傳播”應回歸其應有之意，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為即是“信息網(wǎng)絡傳播行為”?，F(xiàn)行著作權法和司法解釋對信息網(wǎng)絡傳播行為的定義是以概括加部分列舉的形式進行規(guī)定的，司法裁判不能將其固化解釋為“服務器標準”這一唯一標準，且不宜對“信息網(wǎng)絡傳播”的定義做出不利于權利人維權的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)的交互性和信息傳播的無形性本身從客觀上給權利人行使、維護其權利造成了困難，如果在司法實踐中不理解這些不利因素，加大對權利的保護力度，將這些困難從制度的層面加以固定從而限制權利人所享有的權利，并進一步阻礙權利人對其權利的行使，那么，“尊重知識產權，維護市場秩序”必將只是一句與事實相悖的口號。