史 輝

（黃河科技學院，河南 鄭州 450063）

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【法律文化】

數(shù)字著作權交易法律制度構建
——基于經(jīng)濟法視角

史 輝

（黃河科技學院，河南 鄭州 450063）

基于數(shù)字時代的著作權交易制度的經(jīng)濟法視角考量，利用北川善太郎的法律模型理論分析數(shù)字時代我國著作權交易制度完善問題、我國現(xiàn)行數(shù)字著作權交易模式及類型，論證產(chǎn)業(yè)法對數(shù)字著作權交易制度規(guī)制的理論正當性。經(jīng)濟法視角下的文化產(chǎn)業(yè)立法可以彌補現(xiàn)行文化產(chǎn)業(yè)的立法空白，同時完善文化產(chǎn)業(yè)法律體系，以此實現(xiàn)我國文化事業(yè)向現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)過渡發(fā)展，創(chuàng)新文化業(yè)態(tài)及我國著作權交易的商業(yè)模式，構建文化產(chǎn)業(yè)商業(yè)生態(tài)圈，推動文化產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級。

數(shù)字著作權；交易市場；交易模式；產(chǎn)業(yè)法；法律模型

數(shù)字著作權是著作權發(fā)展的歷史過程，在學術譜系上屬于著作權的下位概念。數(shù)字著作權在著作權為私權并排斥他人擅自利用為原點實施正當?shù)慕灰祝瑪?shù)字著作權因加入了新的科技元素，出現(xiàn)了新的現(xiàn)實困境。要解決這一新問題，就必須回到著作權交易的基本點，找到解決問題的最佳途徑。在傳統(tǒng)的著作權制度設計中，著作權的交易以事實存在，著作權作為智慧成果予以財產(chǎn)確認，并在民法的正當理論下進行著轉(zhuǎn)讓和多種途徑的利用，當然也包括其財產(chǎn)權的限制。著作權人在其意愿的前提下與著作權利用人合作，形成專門的場所，使利用成為可能。有人將這種交易場所的法律模型稱作為“著作權交易市場”。［1］研究市場交易制度的傳統(tǒng)路徑主要以法經(jīng)濟學為主，法經(jīng)濟學主要以經(jīng)濟學的理論工具闡述著作權交易的內(nèi)部性和外部性結構機理，利用模型論證假設的問題。基于成本與收益以及博弈分析著作權制度的正當性，對于著作權的財產(chǎn)屬性，是公共物品還是私人物品，經(jīng)濟學利用利益平衡和激勵的矛盾進行著謹慎的解釋。法律還是運用各種手段努力使著作權保護制度的成本最小化［2］，以期實現(xiàn)經(jīng)濟學和法學制度的價值相吻合。波斯納在其《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》一書中較為系統(tǒng)地闡述了財產(chǎn)的經(jīng)濟學理論、著作權的形式模式，以及著作權基本原理和著作人身權的經(jīng)濟學問題。其中，著作權的形式模型對復制件的價格和著作權保護的福利效果進行了論述，分析得出這一結論，即管理和執(zhí)行一項著作權制度的成本越低，且作者對金錢性激勵的反應越明顯，則最佳的著作權保護將越大。［3］在我國，對著作權交易制度的研究多而廣，如這一制度的關注源于財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和市場的形成，從交易的主體（著作權人的確定）、交易的內(nèi)容（著作財產(chǎn)權）、交易的形式（許可使用和轉(zhuǎn)讓及其他）、交易的價格（著作權價值評估）等內(nèi)容進行分析［4］。著作權交易保證保險的完善［5］，著作權交易中善意第三人的保護［6］，著作權約定轉(zhuǎn)移問題［7］，著作權制度的經(jīng)濟學思考［8］，著作權轉(zhuǎn)移規(guī)則研究［9］等。我國學者認為數(shù)字時代對傳統(tǒng)著作權的復制或接觸在技術與媒體融合后形成了較大挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了新的產(chǎn)業(yè)常態(tài)，同時出現(xiàn)對數(shù)字著作權交易條件的去標準研究，以交易成本理論分析數(shù)字著作權交易的困境與機會。［10］綜上，國內(nèi)研究側(cè)重著作權交易制度的完善，而對數(shù)字時代著作權交易的問題研究較少。國外研究多突出個體權利的獲得與實施，關注市場、法律等諸多因素對版權①在本文中出現(xiàn)了著作權和版權的區(qū)別主要為了照顧大陸法系和英美法系的用語習慣，在對象本質(zhì)上并無差別。交易的外部影響，多傾向市場化。

筆者從數(shù)字著作權交易模式的市場價值和社會價值入手，基于經(jīng)濟法視角研究著作權制度在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的規(guī)制效用，立足社會本位，強調(diào)國家宏觀調(diào)控和市場秩序，設計優(yōu)化數(shù)字著作權交易模式機制，實施權力干預與產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整，以促進文化產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展。

一、數(shù)字著作權交易模式

數(shù)字著作權被法律制度確認后實現(xiàn)了交易的可能，由于作品的現(xiàn)實需求，并有一種著作權人可以個別與利用人之間達成合意的交易場所，形成消費市場，即法律模型。著作權法在保證了作品的文化功能和社會公共利益的同時也激發(fā)了作者的創(chuàng)作欲望，市場的供求雙方在價格范圍內(nèi)博弈，同時也保護著作者的表達成本。數(shù)字時代技術和互聯(lián)網(wǎng)支配下的信息社會著作權交易問題牽涉到社會的整體問題，包括商業(yè)運作模式、交易模式、分享文化的重新定位等?；ヂ?lián)網(wǎng)的廣泛應用改變了原來的商業(yè)運作模式，因為著作權交易對象有其特殊性，著作權可以任意切割和延伸演繹，甚至無限放大交易的過程，如確權、交易、交割和維權等環(huán)節(jié)較為復雜。以上種種問題成為學界和產(chǎn)業(yè)界共同的關注。學界關注的主要是數(shù)字時代著作權交易的制度，保證作品在市場交易中的資源配置最優(yōu)，效益最大，實現(xiàn)制度的價值，避免交易的無序性和盲目性。產(chǎn)業(yè)界主要關注現(xiàn)實問題最佳的解決途徑，如何發(fā)展產(chǎn)業(yè)，優(yōu)化交易模式，創(chuàng)新交易模式與手段，甚至利用法律制度的滯后和不足展開生存性思考，同時利用商業(yè)文化積極推動著作權交易市場健康發(fā)展。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，根據(jù)著作權產(chǎn)品的種類形成了不同的交易模式，主要表現(xiàn)為與傳統(tǒng)交易方式不同，體現(xiàn)出明顯的平臺效用，傳統(tǒng)著作權交易市場未能形成統(tǒng)一的資源整合平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)時代出現(xiàn)了政府扶持、產(chǎn)業(yè)催生和交易需求的著作權交易平臺，也形成了專門的管理機構和專業(yè)的人才隊伍，在此過程中也形成了文化創(chuàng)意、數(shù)字出版和版權孵化的體系化服務鏈條。具體而言，主要有撮合式、自助式、管網(wǎng)式、碎片式、索引式、彌散式、和解式、開放式、消費式及消費權益眾籌。［11］這些交易模式基于互聯(lián)網(wǎng)語境下市場要素的價值判斷，不僅是商業(yè)模式的歸納，也是一種技術文化的承載，體現(xiàn)了網(wǎng)絡技術的新特點和新趨向，體現(xiàn)了數(shù)字著作權交易過程中的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)生態(tài)圈，有些是市場的本身要求，有些是數(shù)字時代的商業(yè)模式走向，如消費權益的眾籌，體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融的特性。

二、數(shù)字著作權交易的意義

數(shù)字著作權交易制度中的文化產(chǎn)業(yè)統(tǒng)一立法的積極意義顯而易見。在理論上促使對產(chǎn)業(yè)法的理論研究更加趨于成熟，有利于產(chǎn)業(yè)法的制度建設與完善，在社會實踐中有利于文化產(chǎn)業(yè)的國家管理更加有序，促進協(xié)同管理。在文化產(chǎn)業(yè)統(tǒng)一立法的基礎上由多頭管理轉(zhuǎn)變?yōu)閰f(xié)同管理，保證文化市場主體的主體性。通過文化產(chǎn)業(yè)的統(tǒng)一立法還可以實現(xiàn)政府在文化市場發(fā)展過程中的有效調(diào)控，實施有效的宏觀調(diào)控可避免市場失靈和政府失控，同時也留給市場自由的空間，實現(xiàn)市場的調(diào)節(jié)作用，對我國文化產(chǎn)業(yè)的優(yōu)化升級和維護市場秩序有積極作用。通過文化產(chǎn)業(yè)的統(tǒng)一立法實現(xiàn)文化執(zhí)法的合法性，尤其在行政審查其社會效益和經(jīng)濟效益的具體操作層面有效規(guī)范了行政行為，使其公開透明，真正發(fā)揮政策制度的積極作用。

三、數(shù)字著作權交易存在的問題及原因

經(jīng)濟法視域下的我國文化產(chǎn)業(yè)法是文化領域法制建設的重要體現(xiàn)，是我國依法治國進程的發(fā)展必然，具有歷史性。隨著我國文化產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，出現(xiàn)了文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)的內(nèi)應性分裂，①內(nèi)應性分裂是指在我國經(jīng)濟發(fā)展過程中隨著文化產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型升級的背景下，文化公共事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)之間的內(nèi)部結構性分裂，主要源自以下因素：（1）源于文化產(chǎn)業(yè)的文化性和經(jīng)濟性，文化性體現(xiàn)了公益性質(zhì)，經(jīng)濟性體現(xiàn)在文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；（2）我國文化產(chǎn)業(yè)的意識形態(tài)屬性較強，其評價標準多元和不確定性；（3）現(xiàn)行制度的不完善加速了這種分裂，出現(xiàn)了社會實踐對制度的價值回應；（4）這種分裂是內(nèi)部性的制度作用使然。政府的職能與市場和市場主體之間適應性發(fā)展急需法律制度的調(diào)整規(guī)制，文化產(chǎn)業(yè)的行業(yè)標準和企業(yè)社會服務職能之間的矛盾日顯突顯。我國文化領域的立法相對滯后，自改革開放以來便一直關注經(jīng)濟體制的維護和改革。我國現(xiàn)行文化產(chǎn)業(yè)的立法、法律主要有《中華人民共和國著作權法》，還有大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章，同時一些重要的規(guī)范性文件和產(chǎn)業(yè)政策起著積極的作用。文化產(chǎn)業(yè)法律體系框架初步形成，但也存在著制度的位階不平衡的問題。在數(shù)字時代，文化產(chǎn)業(yè)的立法也相對滯后，無法滿足社會實踐的發(fā)展需求。數(shù)字著作權交易的法律制度困境究其原因主要有三方面。一是缺少“上位法”，造成立法的制度缺位和司法的實踐困境，也導致國家管理成本增加。二是文化產(chǎn)業(yè)的自身特點決定了統(tǒng)一立法有很大的難度，如文化產(chǎn)業(yè)的意識形態(tài)特點決定了問題的評判標準不一。三是我國各地文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展出現(xiàn)地域性不均衡的現(xiàn)象，這使統(tǒng)一立法沒有實際可行的物質(zhì)基礎。產(chǎn)業(yè)法屬于經(jīng)濟法范疇，我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的體系同樣適用于文化產(chǎn)業(yè)法，如經(jīng)濟法市場主體法對照文化產(chǎn)業(yè)主體法，市場秩序法對照文化產(chǎn)業(yè)主體行為法，宏觀調(diào)控法對照文化產(chǎn)業(yè)宏觀調(diào)控法，經(jīng)濟監(jiān)管法對照文化產(chǎn)業(yè)監(jiān)管法。這樣的體系對照為我國文化產(chǎn)業(yè)法的立法提供了有利條件，在規(guī)范邏輯上非常吻合經(jīng)濟法價值和理念。我國現(xiàn)行文化產(chǎn)業(yè)立法主要分為文化產(chǎn)業(yè)的一般法和文化產(chǎn)業(yè)的部門法，主要包括文化市場管理法、文化稅收法、文化事業(yè)捐助法和中外文化交流法。產(chǎn)業(yè)部門法主要包含新聞出版業(yè)、廣播影視業(yè)、文化藝術業(yè)。其中法律淵源為法律的只有《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國文物保護法》，廣播影視業(yè)未制定專門的法律。

四、產(chǎn)業(yè)法規(guī)制的理論正當性

產(chǎn)業(yè)法屬于經(jīng)濟法范疇。本文研究的基本邏輯思路是著作權交易—文化產(chǎn)業(yè)—產(chǎn)業(yè)法—經(jīng)濟法，利用經(jīng)濟法研究理論及范式對文化產(chǎn)業(yè)的法律規(guī)制進行制度優(yōu)化設計，分析數(shù)字著作權交易的背景困境及交易模式現(xiàn)狀，結合我國產(chǎn)業(yè)法的立法狀況，制定優(yōu)化數(shù)字著作權交易模式的產(chǎn)業(yè)法規(guī)。從現(xiàn)有的文獻看，利用經(jīng)濟模型和市場規(guī)制的研究徑路設計數(shù)字著作權交易的研究較多，但利用經(jīng)濟法的治理理念去研究數(shù)字著作權交易制度問題仍比較欠缺。有的學者從數(shù)字著作權交易模式的法律風險控制進行研究，［12］從技術措施、商業(yè)模式、政策制度等視域分類區(qū)別研究數(shù)字版權產(chǎn)業(yè)交易的法律風險控制策略，但未能從經(jīng)濟法視域的產(chǎn)業(yè)法方面進行專門研究。綜上，結合數(shù)字著作權交易制度的社會實踐和理論研究發(fā)展給產(chǎn)業(yè)法的制度設計提供了理論依據(jù)和現(xiàn)實需求。

產(chǎn)業(yè)法是調(diào)整國家產(chǎn)業(yè)政策制定和實施過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范總和，包括產(chǎn)業(yè)政策實體性內(nèi)容的法律規(guī)范、產(chǎn)業(yè)政策制定和實施程序的法律規(guī)范。數(shù)字著作權交易制度首先歸屬于文化產(chǎn)業(yè)，針對文化產(chǎn)業(yè)的專門法律規(guī)范是經(jīng)濟法的特有功能，它兼具公法和私法的性質(zhì)?；谶@樣的理論工具來研究數(shù)字著作權制度脫離了交易制度本身的理想設計，充分考慮國家在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律規(guī)制和政策制定，避免了著作權立法與數(shù)字時代發(fā)展不銜接的局限，通過政策制定和產(chǎn)業(yè)法調(diào)整形成多維度的制度合力，體現(xiàn)了國家宏觀調(diào)控的作用，在研究方法上具有積極的理論意義，在實踐中對發(fā)展我國文化產(chǎn)業(yè)和規(guī)制數(shù)字著作權交易市場具有現(xiàn)實意義。產(chǎn)業(yè)法同時彌補了國家在產(chǎn)業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的政府過分干預和市場發(fā)展過程中的失靈現(xiàn)象，為現(xiàn)實價值追求提供了較好的理論研究范式。

五、數(shù)字著作權交易法律制度構建

筆者將從我國文化產(chǎn)業(yè)法的立法現(xiàn)狀及數(shù)字時代著作權交易制度的價值來考量數(shù)字著作權交易法律模型的構建基礎，最后提出構建著作權交易法律模型的理論設想。

法律模型論由日本學者北川善太郎提出，［13］日本學者來棲三郎也有相同的論述，把模型分為“對象模型”和“理論模型”。北川善太郎1987年撰寫的《模型契約法與中國的契約法》一文中提出了模型契約法的構想，之后逐漸發(fā)展。到1990年，北川先生在《關于最近之未來的法律模型》中對法律模型進行了系統(tǒng)闡述。法律模型理論解決了現(xiàn)代法的諸多疑難問題，如系統(tǒng)契約、生命倫理等，運用跨學科的研究方法解決現(xiàn)實問題。這種研究方法對邊緣性問題的解決具有借鑒意義。按照北川的法律模型建構理論，首先要揭示問題的本質(zhì)，其次是確定該問題歸著點的模型，最后是實現(xiàn)該模型的法律模型化。

數(shù)字時代，著作權交易制度涉及法學和經(jīng)濟學等學科，具有復雜、綜合等特性。首先，確定數(shù)字時代著作權交易所涉及的法域，主要包括兩方面，即財產(chǎn)法和債法。財產(chǎn)法是確定著作權的基本法律，用于確定財產(chǎn)性質(zhì)；債法主要以契約法為主保障交易秩序。筆者認為利用經(jīng)濟法規(guī)制數(shù)字著作權交易，可以發(fā)揮經(jīng)濟法的特性，保證文化的事業(yè)功能和文化產(chǎn)業(yè)功能協(xié)同發(fā)揮作用。

第一步，確定專業(yè)和學科，厘清法域等問題的本質(zhì)。第二步，發(fā)現(xiàn)問題的本質(zhì)后，設計問題的歸著點。一般歸著點的模型分為科學技術模型和社會科學模型，也有跨專業(yè)的綜合模型。數(shù)字時代著作權交易涉及在線著作權交易系統(tǒng)，①如我國”互聯(lián)網(wǎng)＋“時代下的著作權交易商業(yè)模式以及我國文化產(chǎn)業(yè)業(yè)態(tài)的生態(tài)發(fā)展?；蚪?jīng)濟學的交易模型（博弈），或者社會科學的法律規(guī)制系統(tǒng)。這個歸著點是分析問題的原點。第三步，構筑法律模型。這一步必須在前兩步的基礎上完成。這個模型一般情況下為引導立法行為的法律模型，也就是我們的立法建議，筆者在理論和實踐分析的基礎上建議制定文化產(chǎn)業(yè)方面的立法，這種立法類型并非北川先生所講的契約或協(xié)議型、政策型，而是控制協(xié)調(diào)型的公私法兼具的綜合類型。在文化產(chǎn)業(yè)領域，我國目前沒有統(tǒng)一立法，通過文化產(chǎn)業(yè)的統(tǒng)一立法可以彌補文化產(chǎn)業(yè)立法的空白，完善立法體系。

六、結語

數(shù)字時代著作權交易制度的完善對著作權交易本身和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有積極意義?；诮?jīng)濟法視角的產(chǎn)業(yè)立法研究在理論研究范式和現(xiàn)實規(guī)制對解決技術與著作權共存的問題需要不斷深入研究，利用北川善太郎的法律模型理論分析數(shù)字時代的著作權交易問題，這為著作權交易制度的完善提供了新路徑，私權向社會權的過渡，我國文化事業(yè)向文化產(chǎn)業(yè)的過渡。其中涉及產(chǎn)業(yè)政策和產(chǎn)業(yè)法以及競爭法的沖突，解決這一沖突的辦法是重新解構現(xiàn)有制度，進行資源整合，為我國數(shù)字時代著作權交易制度的完善提供制度保障，同時也使我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展為支柱性產(chǎn)業(yè)以及構建現(xiàn)代公共文化服務體系提供理論支撐。

［1］［日］北川善太郎．著作權交易市場—信息社會的法律基礎［M］．郭慧琴，譯．武漢：華中科技大學出版社，2011．3．

［2］［美］波斯納．法律的經(jīng)濟分析（第2版）［M］．蔣兆康，譯．北京：法律出版社，2012．52．

［3］［美］蘭德斯，波斯納．知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構［M］．金海軍，譯．北京：北京大學出版社，2005．106．

［4］來小鵬．著作財產(chǎn)權交易制度研究［D］．北京：中國政法大學，2006．

［5］黃煜可．著作權交易中的法律問題研究［D］．北京：中國政法大學，2013．

［6］姚洋．論我國著作權交易保證保險的完善［D］．沈陽：遼寧大學，2013．

［7］李瀟湘，李勝利．論著作權交易中善意第三人的保護［J］．法制與經(jīng)濟（中旬刊），2009，（12）：95－96．

［8］欒曉雅．著作權約定轉(zhuǎn)移問題研究［D］．濟南：山東大學，2014．

［9］廖丹．著作權制度的經(jīng)濟學思考［D］．湘潭：湘潭大學，2003．

［10］林華．著作權轉(zhuǎn)移規(guī)則研究［D］．北京：中國社會科學院，2012．

［11］萬麗慧．數(shù)字時代著作權交易條件的去標準化［J］．編輯之友，2013，（12）：90－92．

［12］殷秩松．互聯(lián)網(wǎng)時代版權交易的十種模式［N］．中國出版?zhèn)髅缴虉螅?015－10－13（015）．

［13］李德成．數(shù)字版權產(chǎn)業(yè)交易模式法律風險控制［J］．科技與法，2008，（1）：24－28，42．

［14］北川善太郎，華夏，吳曉燕．不久未來的法律模型——由不久未來而思考現(xiàn)代［J］．比較法研究，2006，（1）：130－146．

【責任編輯：周 丹】

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2016－05－05

本文系河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“數(shù)字時代著作權交易制度研究”（項目編號：2015BFX006）的資助。

史輝（1983－），男，甘肅通渭人，講師，主要從事知識產(chǎn)權研究。