王玉潔，滿　鵬

(1.陜西省人民檢察院，西安 710016；2.西安市公安局灞橋分局，西安 710016)

刑事法官庭外調(diào)查權(quán)的再認(rèn)識

王玉潔1，滿鵬2

(1.陜西省人民檢察院，西安 710016；2.西安市公安局灞橋分局，西安 710016)

摘要：我國現(xiàn)行法律法規(guī)賦予了刑事法官享有庭外調(diào)查權(quán)。文章對現(xiàn)行規(guī)定予以剖析,使讀者明確法官行使庭外調(diào)查權(quán)的前提是對部分證據(jù)的真實性產(chǎn)生質(zhì)疑,難以判別真?zhèn)?。同時，庭外調(diào)查權(quán)行使的路徑有先后順序，只有當(dāng)舉證責(zé)任主體窮盡手段仍無法證明證據(jù)真?zhèn)涡詴r，法官才能行使庭外調(diào)查核實權(quán)。

關(guān)鍵詞：法官庭外調(diào)查權(quán)；關(guān)聯(lián)性；客觀性；合法性

何為刑事法官庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)?很多人對此進行了解釋,如有論者認(rèn)為是在刑事案件中,“法官在開庭審理過程中,對與案件有關(guān)的事實在法庭以外所進行的調(diào)查核實活動”[1]237；也有論者認(rèn)為是“法院審判活動中,審判法官及其他法院工作人員對有關(guān)證據(jù),依職權(quán)開展調(diào)查收集的訴訟活動”[2]2。一種比較通行的說法是“在法庭審理過程中,合議庭對證據(jù)有疑問的,在休庭后對證據(jù)進行的調(diào)查核實,是法官履行其案件事實查證責(zé)任的一種特殊方式,是其審判權(quán)的積極運用”[3]380-381。這一解釋立足于我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下稱最高院《解釋》)第220條也規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、當(dāng)事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人補充證據(jù)或者作出說明；必要時，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。”如何正確理解上述法官庭外調(diào)查權(quán)的規(guī)定，是一個值得探討的問題。

一、何為有疑問的證據(jù)

應(yīng)該注意的是，在《刑事訴訟法》第191條和最高院《解釋》第220條中均提到了“有疑問的”證據(jù)。那么，何為有疑問的？全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》認(rèn)為，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認(rèn)為公訴人、辯護人提出的主要證據(jù)是清楚、充分的，但某一證據(jù)或證據(jù)的某一方面存在不足或相互矛盾，如對同一法律事實、公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或鑒定結(jié)論等證據(jù)。在這種情況下，不排除疑問，就會影響定罪或判刑，但是，控辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無法及時判定真?zhèn)?，很有必要先宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。[4]183從該條解釋上我們可以看出，對證據(jù)有疑問需要調(diào)查核實的前提是案件主要證據(jù)是確實充分的，合議庭僅是對某一部分證據(jù)有疑問，這種疑問雖然不能導(dǎo)致“事實不清、證據(jù)不足”的后果，但其程度必須使待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯某潭瓤赡軙Χㄗ锪啃坍a(chǎn)生一定的影響。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條明確規(guī)定：“質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩個方面來更加深入地解析“何為有疑問的證據(jù)”，即一方面是對證據(jù)的證據(jù)能力有疑問，另一方面是對證據(jù)的證明力有疑問。

首先來分析第一個方面，證據(jù)的證據(jù)能力，即證據(jù)能夠呈上法庭，成為審判者定案依據(jù)的資格問題。對證據(jù)能力的判斷其實質(zhì)是對證據(jù)三性的判斷，即法官是否對提交法庭的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性產(chǎn)生疑問。

第一，關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與待證事實之間的關(guān)系，即用來證明要證事實的證據(jù)必須限于與雙方爭議的事實有關(guān)聯(lián)，否則不能作為證據(jù)提交法庭。一般情況下，法官對于提交至法庭的證據(jù)是不是能夠用來證明案件的待證事實比較容易判斷，通常很少產(chǎn)生疑惑。

第二，客觀性?？陀^性指證據(jù)在社會中實際發(fā)生，或是實際存在的事實，而不受主觀性推測、主觀想象或者人們捏造的東西。[5]164證據(jù)具有客觀性的主旨在于強調(diào)證據(jù)的真實性，即證據(jù)必須是真實的，而不能是虛假的、偽造的。證據(jù)的客觀性包括證據(jù)形式的客觀性、證據(jù)內(nèi)容的客觀性和證據(jù)所證內(nèi)容的客觀性。(1)證據(jù)形式的客觀性，就是承載證據(jù)內(nèi)容的載體是客觀存在的。它是司法工作人員能夠使用證據(jù)來證明案件事實的最基本前提，法官通常對此不會產(chǎn)生疑問。(2)證據(jù)內(nèi)容的客觀性，就是證據(jù)中所蘊含的與案件有關(guān)的信息是客觀的，是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。對于此點，法官通常亦很少產(chǎn)生質(zhì)疑。例如，辯護律師二審期間將公訴機關(guān)審查起訴期間的退補提綱作為新證據(jù)向法庭提交，意圖證明認(rèn)定犯罪事實的證據(jù)不足。由于該退補提綱并非是案件發(fā)生過程中留存下來的客觀存在，而是案件已經(jīng)發(fā)生后，承辦案件的工作人員在案件的審查起訴過程中對需要完善部分制作的文書，故法官最終以證據(jù)不具有客觀性為由不予采信。(3)對于證據(jù)所反映的事實是否是客觀存在的事實，是否是與案件事實完全相符的，就需要通過人的認(rèn)識活動進行探知。因為客觀的印記、痕跡形式和留存的案件信息在其產(chǎn)生的時候是存在于未知領(lǐng)域的，尚未被人們的主觀性所掌握，此時這些證據(jù)是潛在的，未顯露出來的，只有通過人的認(rèn)識活動，這些證據(jù)才能發(fā)揮出其應(yīng)有的證明作用。例如兇案現(xiàn)場遺留的幾枚煙頭，在未經(jīng)過法醫(yī)鑒定之前，它并不能證明什么，法官也不會將它作為審查對象，因為大家并不知道煙頭是否是被害人所留，是否是犯罪嫌疑人所留，這些都需要人們予以發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)。而當(dāng)人們?yōu)榱俗C明案件事實而發(fā)揮主觀能動性去發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識這種印記和痕跡與案件事實之間所存在的這種客觀的、內(nèi)在的聯(lián)系從而得出證據(jù)事實的時候，人的主觀性便不可避免地介入到了證據(jù)之中，使證據(jù)成了主觀性和客觀性的混合物。比如，被害人由于對犯罪嫌疑人的痛恨，其陳述就有可能夸大部分事實、某一證人由于系犯罪嫌疑人的親屬，其證言就有可能避重就輕或存在虛假的情況。若此時，控方提交的某位證人的證言與辯方提交的另一位證人的證言所證實的內(nèi)容正好相反或相互之間存在矛盾，在這種情形下往往就會導(dǎo)致法官對控方所提交的指控犯罪嫌疑人犯罪的證人證言產(chǎn)生疑問，究其實質(zhì)是法官對某一證據(jù)所證內(nèi)容的真實性產(chǎn)生了疑問。(4)當(dāng)然，法官對證據(jù)客觀性的判斷通常不是分裂開的，其對證據(jù)所證內(nèi)容客觀性的判斷需要證據(jù)形式客觀、完整的輔佐?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》)第26條、27條、29條就是對此判斷方式的體現(xiàn)。即第26條規(guī)定：“勘驗、檢查筆錄存在勘驗檢查沒有見證人的，勘驗、檢查人員和見證人沒有簽名、蓋章的，勘驗、檢查人員違反回避規(guī)定的等情形，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關(guān)聯(lián)性?！庇秩缭趯嶋H工作中判斷犯罪嫌疑人是否受到刑訊逼供，其供述是否真實時，法官通常會結(jié)合該訊問筆錄記載是否完整，是否記載了訊問的起始時間，筆錄是否由兩名偵查人員簽名，筆錄記載的訊問地點是否符合法律規(guī)定等等因素，對犯罪嫌疑人供述的真實性進行判斷。若法官在審查判斷某份訊問筆錄所載內(nèi)容的客觀性時，從筆錄記載的供述內(nèi)容看犯罪嫌疑人供述完整、翔實、邏輯性強，但訊問筆錄記載的訊問地點不是在看守所而是在辦案單位訊問室等其他地點，此時辯護人又提交了證實某份訊問筆錄系在刑訊逼供情形下做出的證據(jù)材料，在這種情況下法官就會對該份筆錄所證內(nèi)容的真實性產(chǎn)生疑問。

第三，合法性。證據(jù)的合法性是指證據(jù)的收集和取得必須符合法律規(guī)定的程序和要求，一般包括主體的合格性、程序的合法性、證據(jù)形式的合法性。實踐中，對于刑事案件證據(jù)的收集主體是否合格各方通常均不會產(chǎn)生質(zhì)疑。對于證據(jù)形式的合法性問題，法官根據(jù)《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定亦很容易作出判斷。而對于證據(jù)是否依據(jù)法律規(guī)定按照法定程序進行的收集，控辯雙方經(jīng)常會產(chǎn)生諸多爭議,例如從犯罪嫌疑人處查獲的毒品是否依照法律規(guī)定進行了封存拍照,毒品是否受到了污染等等。

分析完證據(jù)的三個屬性，我們接下來分析第二個方面——證據(jù)的證明力，是指證據(jù)對于案件事實有誤證明作用及證明作用如何。證明力即證據(jù)資料在訴訟證明中的價值，也就是指證據(jù)資料在審判者心目中產(chǎn)生相信與否的力量和程度，其實質(zhì)是證據(jù)在審判者心目中的可信程度。

法律預(yù)先明文規(guī)定證據(jù)證明力的為“法定證據(jù)制度”。這一制度要求，法官在審理案件中運用證據(jù)，只需要符合法律規(guī)定的各項規(guī)則，這樣就能夠發(fā)現(xiàn)真實。這種規(guī)定有利于約束法官，防止法官專權(quán)，但這種機械的做法只會窒息法官對案件的理性判斷，難以作出符合案件真實的裁決。與之相反，法律對證據(jù)的證明力預(yù)先不作規(guī)定，允許法官在審理案件過程中自由加以判斷的證據(jù)制度，稱為“自由心證證據(jù)制度”。也就是證據(jù)的證明力是靠審判者內(nèi)心來感知的，其是由審判者憑借事實與經(jīng)驗作出判斷。自由判斷證據(jù)的證明力的制度順應(yīng)了訴訟證據(jù)本身的復(fù)雜性，可以使法官對證據(jù)進行理性的自由判斷，是現(xiàn)代各國普遍實行的證據(jù)制度。

可以說證明力是證據(jù)本身固有的屬性。如果證據(jù)具有客觀性并與待證事實具有關(guān)聯(lián)性，就具有一定的證明力，但不同的證據(jù)，因各自的特性和與案件待證事實的關(guān)系不同，對于待證事實往往具有不同的證據(jù)價值，發(fā)揮著不同程度的證明作用。據(jù)此我們可以看出，法官對證據(jù)證明力的判斷是基于兩大點：第一，基于不同種類的證據(jù)具有的不同特性；第二，基于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、客觀性。對于不同種類證據(jù)的不同特性，例如物證更直觀，更容易把握，書證的證明力較強，對確認(rèn)案件事實一般具有重要作用。對這些不同特性的判斷法官很容易進行判別。那么，法官對證據(jù)證明力大小的內(nèi)心判斷其實質(zhì)可以說仍是基于該證據(jù)的與待證事實的關(guān)聯(lián)性及其本身的客觀性來進行的。因此，對法官對證據(jù)證明力大小的質(zhì)疑歸根結(jié)底其實是對證據(jù)關(guān)聯(lián)性和客觀性的質(zhì)疑。前文已經(jīng)對證據(jù)關(guān)聯(lián)性和客觀性進行了論述，在此不再贅述。

根據(jù)上述從證據(jù)能力和證據(jù)證明力兩個方面的剖析可以看出，法庭對證據(jù)有疑問通常發(fā)生最多的情況就是對證據(jù)所證內(nèi)容的客觀性，也就是對證據(jù)所證內(nèi)容的真實性產(chǎn)生了疑問，無法對某一事實形成內(nèi)心確信，進而需要對該證據(jù)所證的事實進行補充證明。

二、補充證明的路徑

從《刑事訴訟法》第191條和最高院《解釋》第220條的規(guī)定中，值得我們注意的第二個問題是當(dāng)法官對證據(jù)有疑問時，應(yīng)當(dāng)如何進行補充證明，即補充證明的路徑是什么？從上述規(guī)定可以看出，有兩條路徑可以解決，一是可以要求公訴機關(guān)及有關(guān)人員補充，一是可以自行調(diào)查核實。

第一，上述這兩條路徑是否有先后順序呢？筆者認(rèn)為，這兩條補充證明的路徑是有先后順序的，即第一條路徑在先，只有當(dāng)?shù)谝粭l路徑不能完成此任務(wù)時，在必要的情況下，才能選擇第二條路徑。也就是說，當(dāng)法官對某一證據(jù)有疑問是，應(yīng)當(dāng)首先要求舉證責(zé)任主體補充提出證據(jù)，只有當(dāng)舉證責(zé)任主體窮盡手段仍無法證明證據(jù)真?zhèn)涡詴r，法官才能行使庭外調(diào)查核實權(quán)。即法官庭外調(diào)查權(quán)的行使具有一定的補充性。這一原則實際在諸多法律條文均給予了體現(xiàn)?！端佬贪讣C據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知出庭檢察員，被告人及其辯護人補充證據(jù)或作出說明；確有核實必要的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。”最高院《解釋》第108條第2款規(guī)定：“對到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過或者確定被告人有重大嫌疑的根據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)補充說明?！钡?10條第2款規(guī)定：“對被告人及其辯護人提出有自首、坦白、立功的事實和理由，有關(guān)機關(guān)未予認(rèn)定，或者有關(guān)機關(guān)提出被告人有自首、坦白、立功表現(xiàn)，但證據(jù)材料不全的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)機關(guān)提供證明材料，或者要求相關(guān)人員作證，并結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定?！?/p>

第二，法官庭外調(diào)查核實的方法和對象。2012年刑事訴訟法規(guī)定了法官庭外調(diào)查核實的方法，包括勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。那么，法官庭外調(diào)查核實的方法是否僅限于如上7種方式，能否包括訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查等手段呢? 對此，學(xué)界觀點不一 。有觀點認(rèn)為，法官庭外調(diào)查僅限于如上七種手段[6]226-227，也有學(xué)者認(rèn)為法官庭外調(diào)查不應(yīng)限于上述6種手段[7]。筆者贊同第一種觀點，即法官行使庭外調(diào)查權(quán)時僅能采用法律明確規(guī)定的7種手段。首先，這是法律的明確規(guī)定，體現(xiàn)著程序法定原則。其次，法官庭外調(diào)查權(quán)是一種補充性的調(diào)查核實權(quán)。只有在證據(jù)真?zhèn)尾幻鞫剞q雙方無法或不愿舉證時，為了查明案件事實真相，法官不得已才采取的調(diào)查核實方法，并非是常態(tài)性的調(diào)查核實方法。法官查明案件事實的主要調(diào)查核實手段還是在法庭上調(diào)查核實，只有在法庭上無法解決時，才使用庭外調(diào)查核實權(quán)。這也體現(xiàn)了以審判為中心的訴訟制度。從法條列舉的這幾項調(diào)查核實手段來看，反映出了法官庭外調(diào)查權(quán)的這種必要性原則。因為，勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、查詢和凍結(jié)都必須在庭外進行，在法庭上都無法解決。而對于被告人供述、證人證言等，基本上都是可以在庭審中予以調(diào)查核實的，并非必須在庭外進行。 因此，法官庭外調(diào)查權(quán)的方法應(yīng)限于《刑事訴訟法》規(guī)定的7種手段 但是，法官庭外調(diào)查的對象則不限于通過上述7種手段獲得的證據(jù)，也包括有疑問的證人證言、被告人辯解和供述等。但對某些種類的證據(jù)，法律也限制了法官庭外調(diào)查的方式。如《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第24條第2款規(guī)定：“對鑒定意見有疑問的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關(guān)說明，也可以依法補充鑒定或者重新鑒定?！钡?7條第2款規(guī)定：“對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進行鑒定?！?/p>

第三，法官庭外調(diào)查核實證據(jù)的參與人。為了避免法官庭外調(diào)查核實權(quán)行使過程中控辯雙方的參與不足，使得庭外調(diào)查權(quán)行使的公開性和透明性不足，有必要強化該程序控辯雙方的參與度。故最高院《解釋》第66條規(guī)定：“人民法院依照刑事訴訟法第一百九十一條的規(guī)定調(diào)查核實證據(jù)，必要時，可以通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人到場。上述人員未到場的，應(yīng)當(dāng)記錄在案?！薄掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》亦作出了同樣的規(guī)定，即第38條規(guī)定：“法庭進行庭外調(diào)查時，必要時，可以通知出庭檢察人員、辯護人到場。出庭檢察人員辯護人一方或者雙方不到場的，法庭記錄在案。”控辯雙方參與法官庭外調(diào)查，不僅可以有效消除控辯雙方對法官取證過程的擔(dān)心，也有利于法官聽取控辯雙方的意見，防止法官形成偏見 。

需要注意的是最高院《解釋》第66條第2款“人民法院調(diào)查核實證據(jù)時，發(fā)現(xiàn)對定罪量刑有重大影響的新的證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)告知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理人。必要時，也可以直接提取，并及時通知檢察人員、辯護人、自訴人及其法定代理查閱、摘抄、復(fù)制”的規(guī)定，不屬于法官庭外調(diào)查核實證據(jù)的范疇，因為這里發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)系對案件事實認(rèn)定有重要作用的證據(jù)材料，不符合前述法官行使庭外調(diào)查權(quán)的前提需是案件主要證據(jù)確實充分，僅對部分證據(jù)存有疑問。因此，在此情況下，法官應(yīng)當(dāng)告知舉證責(zé)任的控辯雙方收集、提取該證據(jù)?；蛘弑匾獣r，法官可以先直接提取，隨后及時通知舉證責(zé)任的控辯雙方查閱、摘抄、復(fù)制。

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【責(zé)任編輯劉蓉】

Re-recognition of Judge’s Right of Criminal Investigation out of Court

WANG Yu-jie1, MAN Peng2

(1.The People’s Procuratorate of Shannxi Province, Xi’an 710016, China;2.Xi’an Public Security Bureau Baqiao branch, Xi’an 710016, China)

Abstract:China’s current laws and regulations give judges the right of criminal investigation out of court. The paper analyzes the existing provisions, making the reader clear that the premise of exercising the judge’s right of investigation out of court is that authenticity of part of the evidence is suspected, which is difficult to tell the truth. And, there is a sequence of paths to exercise the judge’s power of investigation out of court. Only when the subject of the burden of proof who is using all kinds of means is still unable to prove the authenticity of the evidence, the judge can exercise the investigation out of court.

Key words:judge’s power of investigation out of court; relevance; objectivity; legality

中圖分類號：D925

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-5128(2016)11-0049-04

收稿日期：2016-05-05

作者簡介:王玉潔(1984—),女,陜西渭南人,陜西省人民檢察院公訴二處檢察員,法學(xué)碩士，主要從事刑法學(xué)研究;滿鵬(1984—),男,山東滕州人,西安市公安局灞橋分局民警，主要從事刑法學(xué)研究。

【社會與法律文化研究】