馬　兵

(華中師范大學 法學院，湖北 武漢 430072)

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行政契約、行政協(xié)議和行政合同的辨析

馬兵

(華中師范大學 法學院，湖北 武漢 430072)

摘要：隨著行政契約在實踐中廣泛應用，我國學者對行政合同問題的相關理論研究也在逐步深入。通過查閱眾多的相關文獻資料，不難發(fā)現(xiàn)我國關于行政契約、行政協(xié)議、行政合同這三個詞語存在著不同程度的混用狀況，但是我國學者對于此問題的關注度明顯不夠，類似于摘要中的有意混用，粗看感覺并無障礙，但是在實際的操作層面人為增加了工作的復雜程度。隨著我國行政協(xié)議立法工作和實際行政法務工作逐步拓寬深化，對于此三者做基本范圍概念的辨析有著十分重大的現(xiàn)實必要性。

關鍵詞：行政契約；行政協(xié)議；行政合同；辨析

一、問題的引出——我國混用的現(xiàn)狀

1.概念的混用——民法上合同、契約、協(xié)議的相互替代之起源。行政契約、行政合同以及行政協(xié)議是類民事合同的行政合同行為，具有法律上的雙重屬性，即行政(公法性質)+合同(私法性質)[1]?；谖覈姓跫s立法工作的滯后，在實際的操作中存在著較多的類民事化的處理模式，當然也會涉及相關基本概念的牽連性。

“契約”和“合同”作為民法中的基本術語，中國古已有之，但不同于現(xiàn)在的是，在傳統(tǒng)上他們卻并不是等同替換的，對于這一點張傳璽先生作了詳細的考證。*張傳璽在其《秦漢問題研究》對中國古典契約制度做了深入的研究，推導出“合同是古代契約演變過程中出現(xiàn)的一種表現(xiàn)形式?！蓖瑫r，學者俞江通過對清代契約的研究，得出清代的“契約”與“合同”在外延上是包含的關系，契約劃分為“單契”與“合同”，由此“合同”便是“契約”的下位階概念。[2]134在新中國成立之前，無論是在現(xiàn)實生活中，還是在學者文章和法律文本中，大多使用“契約”而非“合同”，即便是翻譯的外文法律文本或著作也不例外?！昂贤背蔀椤捌跫s”的同義詞并逐漸取代后者是1949年以后的事情。1957 年以后，“契約”這一法學術語基本上退出了立法文本的舞臺，“合同”在民法中代替了“契約”的用法。在賀衛(wèi)方看來*參見賀衛(wèi)方《“契約”與“合同”的辨析》。，其內在動力是政府所主導的，其中包含許多政治因素，在此不作過多展開。同時，也基于對法典體例結構的考慮，由于法典體例要求體系中的概念必須避免不必要的誤解或矛盾，所以，立法或學說有意識地在概念的使用上保持一致，從而一邊倒地傾向于“強勢政府”所引導的“合同”一詞。

關于“協(xié)議”與“合同”的基本內涵，《現(xiàn)代漢語詞典(修訂本)》的解釋分別是：協(xié)議，國家、政黨或團體間經過談判、協(xié)商后取得的一致意見；合同，兩方面或幾方面在辦理某事時，為了確定各自的權利和義務而訂立的共同遵守的條文。這樣，其中便有些許不同之處，但是“合同”與“協(xié)議”在合同法甚至民法上，協(xié)議基本上是合同的同義語。例如，在民事生活中，“買賣協(xié)議”可以叫“買賣合同”，“運輸合同”也能稱“運輸協(xié)議”，人們可隨習慣選用這兩個術語；在民事立法中，也常用“協(xié)議”來詮釋、定義合同內容，如民法通則的第85條、合同法的第2條；在民事調解過程中產生的法院調解協(xié)議、人民調解協(xié)議等。

2.現(xiàn)階段我國學者對行政契約混用狀況的分析。在我國民事法律生活中，契約、協(xié)議、合同此三者的混用已經十分普遍，唯一硬性的區(qū)分便是法條上面的有意選擇。那么此種民法上的互通混用是否能推定到行政合同、行政契約、行政協(xié)議上面呢？

我國臺灣地區(qū)的主流觀點認為行政契約和行政協(xié)議存在區(qū)分。臺灣的學者黃異認為：“依公法所形成的合意謂公法契約。而公法契約又可分為: 憲法契約、行政契約、行政協(xié)定等?！盵3]黃異在公法契約理論中，論證了行政契約屬于公法契約的一種，是和行政協(xié)議并列且有區(qū)別的共同存在關系。張家洋認可此種觀點并在其著作《行政法》[4]中有所體現(xiàn)。在狹義的公法契約理論中，人們一致將行政契約等同于公法契約[5]2，更有學者直接將行政契約等同于公法上之契約或雙方行政行為，如管歐[6]、曹競輝[7]等。由此得出的結論便是廣義的行政契約涵蓋行政協(xié)議。但在實際操作中，行政協(xié)議與行政契約存在著一定程度的混用。

其次，關于行政協(xié)議和行政合同的分析。姜明安定義行政協(xié)議為：“行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方當事人就有關事項經協(xié)商一致而達成的協(xié)議?！盵8]楊臨宏認為，行政協(xié)定是指行政主體之間為有效地行使國家行政權力，實現(xiàn)國家行政管理職能，明確各自的職責權限而互相意思表示一致達成協(xié)議的雙方行政行為。[5]4分析此二人的定義可知他們關于行政協(xié)議的主體存在一定的區(qū)分，姜明安的協(xié)議主體為行政主體和行政相對人，而楊臨宏的協(xié)議主體為兩個行政主體。冠以相同的名詞“行政協(xié)議”，但其內在的基本含義即對協(xié)議主體的理解存在出入。羅豪才主編的《行政法學》(新編本)認為：“行政合同，是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議?！盵9]羅豪才在行政合同定義中，對行政合同雙方的定位是行政主體和行政相對人，此種觀點又同姜明安關于行政協(xié)議的定義基本混同，從而在一定程度上導致了行政協(xié)議與行政合同的混用。不過，現(xiàn)今我國學界的主流觀點對于行政協(xié)議和行政合同已形成共識，即把行政協(xié)議定義為行政主體之間的意思表示一致，行政合同是行政主體和行政相對人的意思表示一致。但是，我國最新修改行政訴訟法的第十二條十一款中規(guī)定的“政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收協(xié)議等協(xié)議”，關于這一類行政協(xié)議，其協(xié)議主體都是行政主體和行政相對人，法律文件中涉及的行政協(xié)議內容，不自覺將本已形成的區(qū)分共識再次攪渾。

最后，關于行政契約與行政合同的分析。行政契約和行政合同在我國現(xiàn)在基本上趨于混同的狀態(tài)。例如，余凌云認為“在我國的行政法教科書中一般稱‘行政合同’，在本書中，我是在同一意義上使用這個概念的，之所以采用‘行政契約’，純屬個人偏好……”[10]40又如陳光中在其主編的《中華法學大辭典·訴訟法學卷》中提到“行政合同又稱行政契約， 是國家行政機關或者其他主體以實現(xiàn)國家行政管理的特殊要求為目的，與行政相對人達成的明確雙方權利義務的協(xié)議”[11]。持類似觀點的還有羅豪才、沈開舉、楊海坤等。但是基于廣義行政契約，胡錦光認為：“行政契約的實質是在行政法領域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意，這種合意自然可以在行政主體間存在”[14]，由此可推定在某種程度上行政契約是行政合同的上位概念?；谛姓贤J識上依然存在差異，故而行政契約與行政合同存在混用現(xiàn)狀。

二、行政協(xié)議、行政契約、行政合同辨析的現(xiàn)實意義

1.立法層面的效益。隨著我國學者對理論研究的逐步深入和社會實踐的需求，行政契約的相關立法工作已經提上了工作日程。行政合同(行政+契約)，是位于行政法與民事合同法之間的邊緣性、交叉性的法律制度。基于其“契約性”，在我國《合同法》的起草過程中，行政法學者曾嘗試要求在《合同法》中單獨設立行政契約一章，但是遭到大多數(shù)民法學者的反對。其中便涉及行政契約的涵蓋范圍問題.就拿政府采購合同來說，通過上述關于行政契約的一般定義，我們可以輕易推導出政府采購合同屬于行政法調控的范疇*筆者也認同此觀點，在政府采購合同中，基于主體身份的特定性，往往存在著隱性的“優(yōu)益權”摻雜于合同的運行始終，從而導致雙方地位的顯失平等性。，然而民法學界，梁慧星認為：“本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定實行強制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事，而與所謂行政合同有本質區(qū)別。”[13]不過《合同法》早已塵埃落定，此處談論過多已是枉然，筆者想要說明的是在行政法領域，基于形成統(tǒng)一的法律或法典體系要求，從大的行政契約來定義，確定其同其他部門法(尤其是民法)的相關交集而做出相應區(qū)分，有利于明確自身的管轄范圍；從小的行政法內部來對行政契約、行政協(xié)議、行政合同此三者的涵蓋范圍作明確的界定，可以有效避免行政法學內部自相矛盾而顯失內部協(xié)調性的狀況。

2.行政實踐層面的效益。對三個概念作相應界定，首先，有利于推動行政合作精神。行政活動過程是一個雙方性行為，需要雙方的積極參與才能最有效率地達到預期行政目的?，F(xiàn)代行政強調行政相對人主體地位，倡導行政合作，行政契約為相對人提供了利益判斷和行為選擇余地，實際上為相對人提供了參與行政過程的一個重要渠道，實現(xiàn)了行政民主參與和合作。同時，對基本概念的辨析，可以提高行政效率。在實際的行政活動中，如果沒有對此三者概念的明確辨析，則必然的存在一個挑選、賦意的過程，由此便會降低行政效率。明確三個基本概念，可以有效規(guī)避上述問題，從而以自身的簡潔、清晰、明了而為行政主體所采納并推廣，從整體上推動我國的行政行為“契約化”，加速構建服務型政府步伐。

3.司法實踐層面的效益。在區(qū)分與民事合同的關系層面，“在司法實踐中常常發(fā)生是否存在行政合同的爭議，這種爭議是當事人在訴辯中提出來的”[14]330。因此，存在著行政契約與民事合同鑒別問題。在司法實踐中，當事人往往會提出案件屬于行政案件或民事案件的抗辯事由，從而迫使法院表明其對于行政契約的態(tài)度。然而司法上對行政契約的認定尚未形成穩(wěn)定的狀態(tài)，在相關法律欠缺的形態(tài)下進行操作，法院迫于實際爭議，必然會傾向于尋求學說理論的支持。因此這就需要我們行政法學界，對此形成共識，從而指導司法實踐和立法工作。

在行政訴訟內部。通過對行政契約、行政協(xié)議、行政合同三者概念范圍的區(qū)分，便于對其進行統(tǒng)一的歸納與整理，具體到實務操作中就是訴訟文書的編寫格式區(qū)分，判決文書和案例的編排劃分，從而構建起行政契約這一部分的規(guī)范化邏輯分類結構，這樣既有利于實務工作者對案件的處理，又避免了訴訟當事人不必要的麻煩(基于案件范圍問題)。行政協(xié)議糾紛的解決模式往往是行政裁決，從而避開了司法途徑。筆者并不否認行政裁決在化解行政協(xié)議糾紛中的作用，行政裁決在解決迅速、費用成本相對較少及靈活性等方面具有一定的優(yōu)勢，但是筆者認為司法程序作為法治國家解決爭議的重要保障，也有必要引入到行政協(xié)議糾紛的解決體制中來，這既是構建法治國家的應有之義，同時也是另一條救濟渠道。

4.學術研究層面的效益。行政契約、行政協(xié)議、行政合同的混用會給學術研究帶來一定程度的不方便。在我國行政法學界，這三個術語，學者們各執(zhí)一詞，在術語的使用上存在不同程度的混亂，甚至在同一個人的同一本書或同一篇文獻中存在互用的情況。而這往往會引起讀者的困惑不解和誤會，從而增加閱讀的難度。在另一方面，筆者在翻閱相關的文獻時留意到有一些作者在文章開篇即標明注釋。例如，廖振權在《行政協(xié)議初探》[15]中，通過注釋的方式在文章開篇對行政契約、行政合同、行政協(xié)議作了區(qū)分；余凌云在《行政契約論》一書中同樣也是通過注釋對行政契約與行政合同作了專門的界定；李豐在其《行政契約若干問題研究》一文中更是對此三者的區(qū)分作了甚為詳細的注釋區(qū)分。[16]鑒于此，筆者認為對行政契約、行政協(xié)議、行政合同的基本應用范式進行統(tǒng)一界定，勢在必行。

三、對于行政契約、行政協(xié)議、行政合同的辨析

1.學者們的觀點。楊臨宏在行政契約和行政合同方面，認同大陸學者的共識，即行政合同與行政契約為同一概念，并提及臺灣學者對上述概念存在區(qū)分而不同于大陸。在行政合同與行政協(xié)定方面，認為應當將二者進行區(qū)分，對行政協(xié)定問題進行專門的研究，是十分必要的。在論述中，楊臨宏引入臺灣學者的公法契約理念，來論證自己的主張，并且對行政合同和行政協(xié)議作了“形式標準”的區(qū)分，行政合同是指行政主體同行政相對人之間所達成的一種合意，行政協(xié)定是指行政主體之間形成的一種合意，從而推導出行政契約=行政合同≠行政協(xié)定。筆者認為，楊臨宏對于三者的分析存在誤解之處，因為我們可以發(fā)現(xiàn)，在區(qū)分行政合同與行政協(xié)議時認可大陸學者的通說，而拋棄臺灣相關理論，但是在論述行政契約和行政協(xié)定時又通過引用臺灣的觀點來論述它們之間的區(qū)別，難免陷入自己所設定的矛盾中。

在行政合同與行政契約方面，余凌云指出：“在我國的行政法教科書中一般稱‘行政合同’，在本書中，我是在同一意義上使用這個概念的，之所以采用‘行政契約’，純屬個人偏好，當然，也有盡量和德國、日本以及我國臺灣地區(qū)在概念用語上保持一致的考慮?！币虼耍湔J為行政契約就等同于行政合同。但是筆者在繼續(xù)閱讀其文章時發(fā)現(xiàn)，在行政契約的分類方面，余凌云主張，根據雙方當事人的地位可以分為“對等契約”和“不對等契約”?！皩Φ绕跫s”是指平等主體之間的契約，平等主體可以是無隸屬關系的行政主體之間和非行政主體之間亦可。筆者認為，這樣的分類無疑擴大了行政契約的基本內涵而使得其有別于大陸通說。大陸通說認為行政契約等同行政合同，而行政合同則是有別于行政協(xié)議的。但是通過推敲余凌云的觀點，“行政契約是指以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意”[11]30，我們可以得出余凌云先生筆下的行政契約是行政協(xié)議和行政合同的上位概念，而非等同于行政合同，其中的矛盾之處可見一斑。

葉必豐在《行政行為原理》[14]335一書第十章專門論述了“行政協(xié)議和行政合同的實踐”，認為行政協(xié)議是指行政主體與其他行政主體達成的協(xié)議，行政合同就是行政主體與行政相對人之間所達成的合意，行政合同等同于行政契約。通過翻閱近期眾多的相關文獻資料，筆者發(fā)現(xiàn)基本采用的是相同的觀點，行政法學界對行政合同與行政協(xié)議的基本理解趨同。

2.筆者的主張。將行政契約引入進來，且有別于行政合同，作為行政合同與行政協(xié)議的上位概念，即行政契約=行政合同+行政協(xié)議。余凌云關于行政契約的定義，在筆者看來是一種統(tǒng)領性質的觀點，是行政合同與行政協(xié)議的上位概念。通過“形式標準”的分類，便可以清晰明了地界定民事合同與行政契約以及行政契約、行政協(xié)議、行政合同三者的關系。因此筆者認為可直接將行政契約與行政合同做相應的區(qū)分，形成不同的位階關系。

采用這樣的處理模式，其理由有二：一方面，俞江認為在現(xiàn)代法中，仍然有維持契約范疇內概念的多元性和層次性的必要，現(xiàn)代契約是由合同(是指平等主體為處分各自的權利義務而達成的合意關系)和契券(契券則是平等主體在具體關系中因允諾而形成的約束關系)組成。[2]146合同當事人的意思表示具有相對完整的真實性，契劵當事人意思表示并非具有完全的真實性。因此賦予其行政法上的內涵，正好契合了行政合同(隸屬契約)與行政協(xié)議(對等契約)的主體標準。給行政契約、行政協(xié)議、行政合同以有區(qū)分的位階并列關系，則是同我國傳統(tǒng)契約理念的傳承和發(fā)展。

另一方面，《合同法》將合同作為統(tǒng)領性的基本術語，下轄買賣合同、贈與合同、保管合同等各類子概念。筆者將行政契約定義為同民事合同構成并列而有區(qū)別的行政法意義上的概念，便于從宏觀的角度對行政契約和民事合同做更為透徹的區(qū)分解析。行政法學者最初是寄希望于通過《合同法》來確定行政契約的法律效力，但是鑒于對行政契約的內在性質缺乏研究而終因沒有十足的理論支撐而破產，則只有在行政法內部另尋它法，如在《行政程序法》中專章論述行政契約，通過專門性的行政契約立法，抑或是分別采用行政合同法與行政協(xié)議法的單獨立法模式來規(guī)范相關的實踐活動。[15]339那么筆者對于行政契約、行政協(xié)議、行政合同的涵蓋范圍做相關的基本界定，可以形成統(tǒng)一、清晰、明了的行政契約理論體系，從而能有效避免行政契約內部的理論沖突，在立法層面則有效地化解了行政合同、行政協(xié)議的分化可能。

四、 小結

筆者深知行政契約、行政合同、行政協(xié)議這三個基本名詞概念的辨析只是行政契約理論中非常小的部分，但是見微知著，基礎性理論在行政契約中眾說紛紜而沒有形成共識，足見我國行政契約理論部分，對于基礎性理論問題研究的不足，并進而制約相關內部體系的建構。對行政契約進行原理性的基本概念辨析，旨在指導行政契約的具體實踐以及推動相關立法工作的開展。這要求先從相關的基本理論展開研究，以期形成基本共識，從而推動行政契約理論的規(guī)范化，加速行政契約的立法工作，滿足我國社會發(fā)展對行政契約理論的需求。

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(責任編輯：胡先硯)

How to Discriminate the Administrative Soul Contract,the Administrative Agreement and the Administrative Contract

Ma Bing

(LawSchool,CentralChinaNormalUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

Abstract：As the administrative contract is widely used in practice, Chinese scholars have gradually went deeper into the researches with respect to the theory of administrative contracts. After a review of many relevant documents, it can be easily found that in China the administrative soul contracts, the administrative agreements and the administrative contracts are somewhat confused. Obviously Chinese scholars paid insufficient attention to this issue. The intentional abuse of the three terms in the abstracts seem to be nothing serious at first sight but in reality the complexity of work is increased. As the Chinese legislative work of administrative contracts and practical work are gradually deepened, it is of great realistic significance to discriminate the basic scope of the concept of the three terms.

Key Words：administrative soul contract; administrative agreement; administrative contract; discrimination

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4824(2016)01-0110-05

作者簡介：馬兵(1991-)，男，湖北孝感人，華中師范大學法學院碩士研究生。

收稿日期：2015-11-09