陳 坤

青島大學(xué)法學(xué)院

多元意義下的軟法思考

陳 坤

青島大學(xué)法學(xué)院

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展以及社會的日益復(fù)雜，硬法的治理功能顯得“尤為疲憊”，在此背景下具有實時性和便捷性的軟法便進入國內(nèi)學(xué)者的視野。軟法對于大多數(shù)人來講還是個陌生概念，但是其存在就一定有其合理性。本文主要從多元角度對軟法進行分析，以此剖析軟法存在的合理性基礎(chǔ)，并聯(lián)系當代中國實際提出軟法發(fā)展的合理方式。

軟法；多元性；寬容理念

一、軟法多元價值的起源

軟法的概念雖最早源于近代國家法，但是在中世紀就有了軟法的雛形。根據(jù)法律歷史學(xué)家的觀察，多元性是中世紀法律的一個關(guān)鍵性特征。在法律全球化的辯論中，中世紀的法律體系和全球軟法制度往往被視為兩種雖然非常相似但又廣泛不同的“法律經(jīng)驗”。[1]羅馬帝國時期，查士丁尼法典匯編最具有代表性，而這部法典的成功編纂自然也離不開大一統(tǒng)的羅馬帝國的政治權(quán)威，集權(quán)統(tǒng)治的一元化促進了法律一元化。在其統(tǒng)治時期，法律是“國家中心主義”的產(chǎn)物，壓迫其他社會力量的發(fā)展；而在羅馬帝國崩潰后，教會勢力不斷侵蝕帝國政治領(lǐng)域，在此背景下世俗法律體系便開始暫露頭角。公元313年，羅馬帝國皇帝頒發(fā)“米蘭敕令”，基督教成為國教，并禁止異教徒在國內(nèi)存在，基督教教義開始由民間規(guī)則上升為國家的根本法。至此羅馬帝國成為一個基督教的帝國，成為世界上政教合一的早期模型，并標志著西方政治史新紀元的開端。而在中世紀早期，羅馬帝國國家勢力逐漸開始消退，這極大地振興了長期受到中央行政機器壓迫的多元社會的自主權(quán)。由羅馬天主教會發(fā)展的教會法開始，有機和自治的法律制度開始崛起，多種社會力量走向法律的舞臺，帝國周邊興起的“通俗”法和“官方”法一起發(fā)揮作用。法律的“通俗化”，意味著多重的社會力量將填補羅馬政治以及行政機器瓦解而留下來的空白。

二、軟法多元性和有機性

當代高度分散的國際法與相對多元的中世紀法律有眾多相似之處。類似中世紀法律，今天的國家規(guī)則既涉及不同的制定主體，也涉及分散的法律內(nèi)容。各種全球性的社會分支，都在發(fā)展與自己國家絕緣的法律。軟法常常被用來與中世紀的法律進行對比的另一方面是軟法的有機性。薩維尼的歷史法學(xué)中至為關(guān)鍵的兩個要素是有機主義和多元主義。有機主義揭示了法律作為民族精神的自然產(chǎn)物，它是本民族的“內(nèi)在力量”逐漸發(fā)展的理念。隨著時間的流逝，法律如同語言一樣“同民族的力量一起成長壯大”。盡管在國家發(fā)展到一定階段，法律會脫離了大眾而成為精英立法的“特權(quán)”，成為群眾口中的硬法，但是它仍是本民族全體經(jīng)驗的總和，繼續(xù)維持著民族精神在法律中的引領(lǐng)作用。薩維尼也指出，法律的產(chǎn)生置于民族的自然精神統(tǒng)一之中，這種統(tǒng)一傾向在國家那里具有明顯的有機性；但同時，各種階層、市鎮(zhèn)和村莊的特定團體中產(chǎn)發(fā)出來的多元性法律也是民族精神的產(chǎn)物。

回歸到軟法理論中，站在國家的角度上，立法者必須對軟法采取寬容的態(tài)度，與“全體民族精神”起源的硬法一樣，對待“個體民族精神”的軟法也應(yīng)當采取鼓勵態(tài)度。法律的產(chǎn)生是一個屬于全體人民的事實，而一個民族的自然統(tǒng)一性并不局限于一個特定的范圍，有些民族精神是在語言和法律的逐漸進化當中發(fā)現(xiàn)自身的。盡管從整體上看民族精神的統(tǒng)一是不可置疑的，但民族中間還有許多內(nèi)部的圈子，比如商會、市鎮(zhèn)和法人，他們同民族精神具有一種特別的聯(lián)系；在國家整體的圈子里，法律可以產(chǎn)生于與民族一般法相伴隨的特別法，雖然特別法在很多方面不足以變更一般法，但其對國家的整體法制建設(shè)仍具有不可磨滅的貢獻。在國家的有機性法律中，每一種有機存在的法律體系依賴于整體和部分之間的平衡得以維持，而各種有機體的繁榮，則使得國家從多樣的單個有機體中獲得力量。

三、培養(yǎng)中國軟法的多元土壤

1、制定一部軟法基本法

在現(xiàn)代社會，法律需求與法律供給的矛盾都不同程度地存在。在法律的需求方面，由于我國現(xiàn)階段則正處于經(jīng)濟體制和社會轉(zhuǎn)型時期，各種新的社會關(guān)系都迫切需要法律調(diào)整，而在法律供給方面，由于種種客觀因素，國家法律供給卻嚴重不足，導(dǎo)致社會生活方面無法可依。發(fā)展軟法，則可以填補硬法調(diào)整社會生活的空白，促進法制的完善，加強我國民主法治的建設(shè)。

在目前硬法一家獨大的情況下，如何做到“軟硬兼施”呢，我們是不是可以考慮制作一部關(guān)于軟法的基本法。在“習(xí)慣—軟法—硬法”的道路，我們不可能對眾多的習(xí)慣作出一系列的規(guī)制措施，在習(xí)慣已經(jīng)成為每個行業(yè)的通用標準時候，我們可以在時機成熟的時候，制作一個平臺，讓每個機構(gòu)的成員都有機會主張自己的觀點，都有機會把自己的想法與組織內(nèi)成員協(xié)商。如果沒有平臺，習(xí)慣只能在較低層次發(fā)揮作用，而平臺則由各個行業(yè)組織制定較為合適，如律師協(xié)會每年通過開放公共平臺網(wǎng)絡(luò)平臺吸收各方意見時候制定初步公開稿件，以統(tǒng)一標準，增加大家的參與感。

2、打造一種以憲法為主的多元混合治理模式

軟法和硬法之間有聯(lián)系也有區(qū)別，功能不同且作用各異。目前的研究更多的還是從軟法在中國存廢之必要出發(fā)，但如果我們擯棄那種非此即彼的思路，從軟法和硬法之間相互借鑒的宏觀的角度去探索，就會得到一個寬容的結(jié)論。

混合治理的基本出發(fā)點是要堅持軟法硬法地位平等，不能做出為強調(diào)硬法而犧牲軟法之事，否則軟法多元化就無法實現(xiàn)。當今社會軟法和硬法均以憲法為主導(dǎo)，在不同領(lǐng)域發(fā)揮各自作用：有的場合是以硬法為主，軟法為輔；而有些場合則需要軟法發(fā)揮更大的作用?！拔覀兛梢栽O(shè)想一種理想型的治理情景：硬法和軟法在特定治理領(lǐng)域中的作用的消長變化可以看作是一種區(qū)間的變化。在其中一端，治理主要是依靠硬法，軟法接近于無，不能發(fā)揮作用；從一端向另一端時，硬法的作用逐漸減弱，軟法的作用逐漸加強，數(shù)量也不斷增多，當達到區(qū)間的另外一段時，意味著進入這樣得到一個治理領(lǐng)域?！盵2]只有在軟硬法的相互平衡中軟法才能真正發(fā)揮與硬法同等的作用。

［1］羅豪才，畢洪海：《軟法的挑戰(zhàn)》，商務(wù)印書館2011年版，第23頁。

［2］羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，載于《中國法學(xué)》2013年第5期。

陳坤（1992-），男，漢族，山東棗莊人，碩士研究生，青島大學(xué)法學(xué)院，山東省青島市，266071，研究方向憲法與行政法。