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參保當月發(fā)生工傷如何確定待遇基數(shù)

主持人：

勞動者參保當月就發(fā)生工傷，一次性傷殘補助金和傷殘津貼中的“本人工資”是否即以當月繳費工資為待遇計算基數(shù)？能否以用人單位上一年度的平均繳費工資為基數(shù)？

吉林讀者 馬先生

馬先生：

《工傷保險條例》第六十四條第二款規(guī)定：“本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計算。”在參保當月即發(fā)生工傷時，由于不存在“遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資”，因此在基數(shù)的確定上存在空白，未來需要完善。

以用人單位上年度平均繳費工資為基數(shù)未嘗不可，但是總體來說，由于本人的年度間工資差異通常不會太大，因此本人的當月繳費工資可能更接近“本人前12個月平均繳費工資”的立法基準，因此在不低于最低工資標準、且在上下限范圍內(nèi)時，以本人參保當月繳費工資為計算基數(shù)可能更為恰當。需要注意的是，無論采用哪個基數(shù)，最好能以規(guī)范性法律文件的形式確定；在確定基數(shù)后，不宜輕易更改，應(yīng)當形成慣例。

主持人

用人單位不同意簽訂無固定期限勞動合同怎么辦

主持人：

本人2002年3月就職于一家民營建筑公司，并參加了社會保險。從進公司開始，一直未簽訂書面勞動合同?，F(xiàn)在公司要求全部簽訂書面勞動合同，但是勞動合同期限只能是一年。對此我們應(yīng)該怎么辦？公司能否辭退我？

重慶讀者 胡女士

胡女士：

《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”在法律上來說，你現(xiàn)在與用人單位之間實際上已經(jīng)屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。用人單位應(yīng)當做的，只是糾正一下違法行為，以書面形式將這一無固定期限勞動合同關(guān)系固定下來。因此，用人單位要求只能簽訂一年期的勞動合同是不妥的，你完全可以拒絕。

如果用人單位以你拒絕簽訂該一年期勞動合同為理由單方辭退你，屬于違法解除勞動合同。你可以要求用人單位繼續(xù)履行無固定期限勞動合同，或者接受用人單位的辭退決定同時要求用人單位支付賠償金。此外，你還可以向勞動保障監(jiān)察機構(gòu)投訴用人單位沒有依法簽訂無固定期限勞動合同的違法行為。

主持人

預交的社保費不夠繳費怎么辦

主持人：

企業(yè)因為破產(chǎn)，為了解決部分臨近退休人員的社保待遇，列支了一筆費用，一次性交給社保機構(gòu)，用于繳納這部分員工退休前的社保費。原來的計劃是，一直繳費至這部分人員退休?，F(xiàn)在由于繳費基數(shù)逐年調(diào)整，原來確定的繳費至退休無法實現(xiàn)，該怎么辦？如果這些人員又在其他單位就業(yè)，能否由其他用人單位補足差額？

四川讀者 安女士

安女士：

對員工妥善安置是用人單位破產(chǎn)清算的一項重要內(nèi)容。根據(jù)債權(quán)、債務(wù)處置方案以及與員工、工會的協(xié)商，對于臨近退休的人員通過向社保機構(gòu)預交社保費用（主要是養(yǎng)老和醫(yī)療保險費），使他們達到退休年齡時能夠足額享受養(yǎng)老金和醫(yī)保待遇，有利于保護勞動者的權(quán)益，有利于解決破產(chǎn)爭議。這種社保費的預交方式在性質(zhì)上屬于提存。提存社保費的主要問題在于，提存的金額是固定的，但是每年社保費的繳費數(shù)額是需要調(diào)整的，兩者之間存在差額。因此提存社保費時，不能固化繳費的具體期限，不能保證一定繳費至達到退休年齡時。

在本例中，當提存的社保費用完后，事實上只能停止繳費。在繳費過程中，這些人員要么是以原單位名義繼續(xù)繳費，要么是以個人（靈活就業(yè)人員）繼續(xù)繳費，但是繳費主體都只能是一個，因此即便有新的用人單位愿意繳費也無法直接為這些人員繳納?？梢圆扇煞N方法解決這一問題，一是，其他單位將相應(yīng)的社保費金額交給這些人員，由個人繳納；二是在提存社保費用完后，中斷原社保關(guān)系，由新的用人單位按照新入職員工為這些人員申報繳納社保費。

主持人

用人單位能否因“招工時隱瞞年齡”單方解除勞動合同

主持人：

某煤礦規(guī)定，禁止招用50歲以上井下工作礦工，以防止發(fā)生危險。一位招錄時年齡超過50歲的職工在煤礦招工時隱瞞了實際年齡，謊報了小5歲的年齡，被煤礦聘用后簽訂了三年期的勞動合同?，F(xiàn)在勞動合同未到期，被單位發(fā)現(xiàn)其謊報了年齡。單位以此單方解除其勞動合同。現(xiàn)在這個職工申請勞動仲裁，要求單位支付違法解除勞動合同的賠償金。我們認為，勞動者隱瞞年齡是不對的，不僅違反單位的規(guī)定，且是不誠信的表現(xiàn)。煤礦禁止招用50歲以上井下工作礦工，是為了保護勞動者的生命和健康，是合法的。在勞動者作虛假陳述而簽訂勞動合同的情形下，這個合同是無效的。請問，該勞動合同是否有效？用人單位能否單方解除勞動合同？

黑龍江讀者 葉女士

葉女士：

這里需要區(qū)分兩個問題，一是勞動合同是否有效，如果勞動合同無效，就不存在解除勞動合同的問題，用人單位可以與勞動者終止勞動關(guān)系；如果勞動合同有效，才涉及單方解除勞動合同的問題。二是勞動者是否違反用人單位規(guī)章，違背用人單位規(guī)章制度規(guī)定誠信原則，在勞動合同有效的情況下，如果勞動者違反用人單位的規(guī)章制度，也有可能導致用人單位單方解除勞動合同。

《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更”的勞動合同，無效或者部分無效。從形式上來看，勞動者隱瞞實際年齡，涉嫌“以欺詐手段訂立勞動合同”。這里涉及兩個問題，一是用人單位禁止招用50歲以上礦工是否合法。《勞動法》和《勞動合同法》均沒有此類禁止性規(guī)定，如果經(jīng)過體檢，50歲以上勞動者體質(zhì)良好，并無不適于井下工作的狀況，那么用人單位的這一“禁令”難言合法。如果這是不合法的規(guī)定，勞動者隱瞞事實以規(guī)避不合法行為，認定此情形下訂立的勞動合同無效并不恰當。違背用人單位的“真實意思”應(yīng)當是合法的“意思”。二是，用人單位是否存在嚴重過錯。作為常識，用人單位聘用勞動者時應(yīng)當對勞動者的身份證件進行檢查并保留相關(guān)資料。除非勞動者偽造身份證件，否則用人單位只要履行了這一基本義務(wù)即可以發(fā)現(xiàn)勞動者的真實年齡。如果用人單位未履行這一義務(wù)，導致雙方訂立勞動合同，而將過錯完全推給勞動者也是非常不恰當?shù)?。如果勞動者偽造身份證件，則涉及更為嚴重的違法甚至犯罪行為，性質(zhì)完全不同。

在勞動合同有效的情況下，用人單位以勞動者隱瞞年齡為由單方解除勞動合同，其合法性同樣存在疑問。

在勞動合同履行期間，如果勞動者的身體狀況不適合從事原工作，用人單位必須調(diào)整工作崗位；勞動者對于調(diào)整后的工作崗位仍不適合時，用人單位才可以提前解除勞動合同，但仍需向勞動者依法支付經(jīng)濟補償金。

主持人

個人能否選擇并確定社保投訴處理機構(gòu)

主持人：

勞動者退休數(shù)年后向當?shù)厣鐣ｋU行政部門投訴稱，其在職期間，原用人單位未依法足額給其繳納養(yǎng)老等社會保險費。個人向當?shù)厝松绮块T投訴并要求由社會保險費征繳機構(gòu)處理后，人社部門適用《勞動保障監(jiān)察條例》，依據(jù)勞動保障監(jiān)察程序進行了處理，最終以投訴超過《勞動保障監(jiān)察條例》規(guī)定的兩年時效已經(jīng)超過為由，不予受理。個人不服，要求必須由社會保險費征繳機構(gòu)進行處理。有關(guān)司法機關(guān)傾向于支持個人主張。請問，對于社會保險費違法問題，個人投訴舉報時能否選擇并確定處理機構(gòu)？

河南讀者 金先生

金先生：

《社會保險法》第六十三條規(guī)定：用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責令其限期繳納或者補足。用人單位逾期仍未繳納或者補足社會保險費的，社會保險費征收機構(gòu)可以向銀行和其他金融機構(gòu)查詢其存款賬戶；并可以申請縣級以上有關(guān)行政部門作出劃撥社會保險費的決定，書面通知其開戶銀行或者其他金融機構(gòu)劃撥社會保險費。用人單位賬戶余額少于應(yīng)當繳納的社會保險費的，社會保險費征收機構(gòu)可以要求該用人單位提供擔保，簽訂延期繳費協(xié)議。該法還規(guī)定了社會保險費征收機構(gòu)可以申請人民法院扣押、查封、拍賣欠費單位價值相當于應(yīng)當繳納社會保險費的財產(chǎn)，以拍賣所得抵繳社會保險費。但是該法并未對社會保險費征繳機構(gòu)究竟指哪個機構(gòu)予以明確?！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》第六條規(guī)定：社會保險費的征收機構(gòu)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，可以由稅務(wù)機關(guān)征收，也可以由勞動保障行政部門按照國務(wù)院規(guī)定設(shè)立的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)（以下簡稱社會保險經(jīng)辦機構(gòu)）征收。那么根據(jù)該條例，社會保險費的征收機構(gòu)包括稅務(wù)機關(guān)和社會保險經(jīng)辦機構(gòu)。但是需要明確的是，該條例是1999年頒布的，而《社會保險法》則是2010年頒布的，條例的規(guī)定并不必然適用于該法規(guī)定的情形。

根據(jù)《社會保險法》和《社會保險費征繳暫行條例》，劃撥社會保險費仍然需要行政部門決定。

《勞動保障監(jiān)察條例》第十一條規(guī)定，勞動保障行政部門對“用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況”實施勞動保障監(jiān)察。對于用人單位未依法繳納社會保險費的情形，該條例規(guī)定了處罰條款。處理社會保險費繳納違法問題，屬于勞動保障監(jiān)察事項。雖然勞動保障監(jiān)察的具體實施是由人社部門內(nèi)設(shè)的勞動保障監(jiān)察機構(gòu)進行的，但是其法律上的主體則是社會保險行政部門，亦即作出法律決定的仍然是行政部門。因此，由人社部門處理該違法行為并無不當。由于《社會保險法》并沒有排斥《勞動保障監(jiān)察條例》，亦未規(guī)定不能適用《勞動保障監(jiān)察條例》，因此人社部門對該類違法行為進行處置時，適用《勞動保障監(jiān)察條例》是可行的。

考慮《社會保險法》的規(guī)定比較原則，我國對社會保險繳費違法行為尚缺乏具體的實體與程序規(guī)范，社會保險制度的運行仍然需要依據(jù)行政規(guī)章和地方政策文件。在這一背景下，人社部門對下屬的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)、勞動保障監(jiān)察機構(gòu)等的社會保險違法行為處置職權(quán)予以劃分，既不違法，亦具有合理性，司法機關(guān)在審查此類行為的合法性時，應(yīng)當充分尊重這些機構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分現(xiàn)狀，不宜輕率否定行政權(quán)力的內(nèi)部設(shè)置與運行機制。

主持人

疑似職業(yè)病人的治療費用應(yīng)否納入醫(yī)?；鹬Ц?/h2>

主持人：

《職業(yè)病防治法》第五十六條規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)發(fā)現(xiàn)疑似職業(yè)病病人時，應(yīng)當告知勞動者本人并及時通知用人單位。用人單位應(yīng)當及時安排對疑似職業(yè)病病人進行診斷；在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。第三款規(guī)定：“疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學觀察期間的費用，由用人單位承擔。”在用人單位和該職工已經(jīng)參加基本醫(yī)療保險的情形下，這些費用是否也應(yīng)當由用人單位承擔？

廣東讀者 林先生

林先生：

《社會保險法》第二十八條規(guī)定：“符合基本醫(yī)療保險藥品目錄、診療項目、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施標準以及急診、搶救的醫(yī)療費用，按照國家規(guī)定從基本醫(yī)療保險基金中支付?！钡谌畻l規(guī)定，“應(yīng)當從工傷保險基金中支付的”醫(yī)療費用不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍。《社會保險法》并未將疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學觀察期間發(fā)生的醫(yī)療費用排除出基本醫(yī)療保險基金支付范圍。

疑似職業(yè)病是指有職業(yè)病的某些癥狀，但是尚未確定為職業(yè)病的情形。疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學觀察期間發(fā)生的費用包括：工作場所職業(yè)流行病學調(diào)查費用、健康損害體檢費用、實驗室檢查費用、診斷性治療費用及住院費等。我們認為，這些費用如果符合醫(yī)?；鹬Ц斗秶?，則應(yīng)當納入醫(yī)?；鹬Ц?，不符合醫(yī)保基金支付范圍的，應(yīng)由用人單位承擔。

第一，《職業(yè)病防治法》此項規(guī)定沒有考慮與《社會保險法》的銜接，存在漏洞，不能以此排斥《社會保險法》的適用。

第二，從《社會保險法》的規(guī)定來看，這些費用仍可以納入醫(yī)保基金支付范圍。

第三，《社會保險法》將工傷治療費用排除出醫(yī)保基金支付范圍，是因為該類費用有工傷保險基金承擔，既不需要個人承擔，也不需要用人單位承擔。疑似職業(yè)病本質(zhì)上仍屬于普通疾病而不是職業(yè)病，其治療費用不能納入工傷保險支付，如果醫(yī)保基金完全不予支付而全由用人單位支付，不符合基本醫(yī)療保險制度的設(shè)立目的，不利于分散用人單位對員工的醫(yī)療風險責任。

考慮疑似職業(yè)病與職業(yè)活動的密切關(guān)系，并根據(jù)《職業(yè)病防治法》的上述規(guī)定，不應(yīng)由醫(yī)?；鹬Ц兜馁M用由用人單位承擔。

主持人

老工傷人員能否享受工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補助金

主持人：

我單位有幾位職工是上世紀90年代發(fā)生的工傷，當時由企業(yè)承擔工傷責任?！豆ｋU條例》實施以后，根據(jù)“老工傷”政策，企業(yè)統(tǒng)一參保后，將這些老工傷人員也納入工傷保險基金支付范圍?，F(xiàn)在，這些人員擬與單位解除勞動合同，提出要求享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。請問，是否應(yīng)當支持他們的訴求？

山西讀者 柳先生

柳先生：

這涉及到《工傷保險條例》的溯及力問題?！豆ｋU條例》第六十七條規(guī)定：“本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規(guī)定執(zhí)行。”這實際是以工傷認定的發(fā)生時間來確定是否適用《工傷保險條例》。2004年1月1日前已經(jīng)完成工傷認定的人員，即本例中所述的“老工傷”人員，原則上不能適用《工傷保險條例》。將“老工傷”人員納入統(tǒng)籌，主要是解決工傷待遇的保障途徑問題，既有分散用人單位風險的考慮，也是為了更好地保護工傷職工的權(quán)益，避免出現(xiàn)因為用人單位關(guān)閉破產(chǎn)而使其待遇無法保障的現(xiàn)象，并不意味著一定適用《工傷保險條例》。據(jù)此，“老工傷”人員依據(jù)《工傷保險條例》主張一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金缺乏法律依據(jù)。

一次性工傷醫(yī)療補助金主要用于解決工傷保險關(guān)系終止后舊傷復發(fā)的治療問題。納入統(tǒng)籌之后，“老工傷”人員舊傷復發(fā)的醫(yī)療費用可以得到充分保障，不需要支付一次性工傷醫(yī)療補助金。鑒于這些“老工傷”人員迄今在用人單位工作均以超過10年，均應(yīng)屬于與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的人員，在一般情況下不存在單位解除或終止勞動合同的問題，如果個人一定要與用人單位解除勞動合同，那么不予支付一次性傷殘就業(yè)補助金也未嘗不可。

主持人

（本欄目漫畫作者均為李偉）