卜金超 張 峰

(1中共邯鄲市委黨校、邯鄲市行政學院，河北 邯鄲 056002；2邯鄲職業(yè)技術學院，河北 邯鄲 056005)

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完善我國財產(chǎn)保全制度的思考

卜金超1張 峰2

(1中共邯鄲市委黨校、邯鄲市行政學院，河北 邯鄲 056002；2邯鄲職業(yè)技術學院，河北 邯鄲 056005)

財產(chǎn)保全制度是使未來的判決能夠有效執(zhí)行的制度。當前，我國的財產(chǎn)保全制度存在著一定的不足，完善我國的財產(chǎn)保全制度，要通過優(yōu)化財產(chǎn)保全機制來提高效率，優(yōu)化財產(chǎn)保全措施來平衡利益，通過加強溝通協(xié)調(diào)，促進保全制度的創(chuàng)新，推動財產(chǎn)保全審理程序的完善。

財產(chǎn)保全制度；完善；思考

一、財產(chǎn)保全概述

(一)財產(chǎn)保全及財產(chǎn)保全制度

財產(chǎn)保全是指人民法院在利害關系人進行起訴前或接受當事人訴訟后，為了保證未來的生效判決得以執(zhí)行而在判決之前對相關當事人的資產(chǎn)或具有爭執(zhí)性標的物采取各種強制保護的措施。

財產(chǎn)保全制度是指人民法院在受理相關訴訟的前期或者在訴訟進行的過程中，依照訴訟利害關系人或者有關當事人的要求或申請，依法運用相關措施對當事人的財產(chǎn)或者具有爭議性的標的物進行強制性保護，從而避免財產(chǎn)損失，使未來的判決具有有效執(zhí)行保證的制度。

(二)財產(chǎn)保全制度的出臺背景

財產(chǎn)保全作為一項古老的法律制度,早在古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了。進入古羅馬復興階段后,這項法律制度得到了普遍而深入的發(fā)展。早在1950年，我國的《訴訟程序試行通則》中就“暫處置”明確規(guī)定為新中國民事訴訟保全程序體系之開端。

改革開放以來，為了有效地保障人民法院做出的生效判決能夠全方位地順利執(zhí)行，使人民法院生效判決的權威性、嚴肅性得到真正的維護，使訴訟雙方特別是勝訴方當事人的合法權益得到真正的保護，1982年，我國在《民事訴訟法(試行)》中規(guī)定了 “訴訟保全”，1991年后《民事訴訟法》又把“訴訟保全”修改成“財產(chǎn)保全”,同時也增加規(guī)定：允許利害關系人在訴訟前進行財產(chǎn)保全的申請。2012年，經(jīng)過修改的《民事訴訟法》又增加了行為保全制度,這樣，申請仲裁就成了申請人在人民法院采取保全措施之后可供選擇的解決糾紛的方式，從而使訴前保全案件的管轄法院的受理范圍得以擴大。

二、財產(chǎn)保全制度在司法實踐中存在的問題

(一)訴前保全規(guī)范欠缺

1.訴前保全采用較少

我國民事訴訟法規(guī)定，進行財產(chǎn)保全既可以進行訴前保全也可以進行訴訟保全。特別是在緊急情況下，當事人為避免損害可申請訴前保全。但實際中除勞動爭議案件外，其他案件中實施訴前保全措施的很少，這就使訴前財產(chǎn)保全制度形同虛設。

2.訴前財產(chǎn)保全中有關擔保的規(guī)定不合理

一是訴前財產(chǎn)保全中有關擔保的要求和數(shù)額剛性有余，柔性不足。我國現(xiàn)行制度規(guī)定，進行訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供相應的擔保且要達到申請保全的數(shù)額，這一必要條件使一些申請人刻意謀求訴訟中的財產(chǎn)保全，想法設法規(guī)避訴前財產(chǎn)保全中的擔保要求。

二是對足額擔保提供的過分強調(diào)使得當事人不堪重負。我國民事訴訟法和最高人民法院司法解釋的相關規(guī)定都要求無論訴前保全還是訴訟保全，當事人都必須提供擔保，從而導致一些當事人由于沒有提供擔?；蛘呶茨芴峁┳泐~擔保而被拒之于法院之外。

三是相關法律對財產(chǎn)保全的申請人的擔保方式規(guī)定不具體。我國《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定，法院在采取財產(chǎn)保全措施前有權責令其申請人提供相應的擔保，否則可駁回其申請，但對申請人的擔保方式卻沒有較明確的規(guī)定。

四是有關財產(chǎn)保全和擔保財產(chǎn)如何進行解除規(guī)定不夠詳細。我國《民事訴訟法》第95條提出，如果被申請人已經(jīng)提供擔保的，法院就應該及時解除財產(chǎn)保全；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第109條也指出，如果在訴訟過程中保全措施需要解除的，人民法院就要及時進行裁定并將保全措施解除。可見以上規(guī)定在關于解除保全應具備的條件以及進行解除的時限等方面規(guī)定得不夠具體，顯得過于籠統(tǒng)；對案件審理結束后如何進行申請人提供的擔保財產(chǎn)和被申請人的被保全財產(chǎn)的解封以及啟動解封的主體也沒有明確的規(guī)定。

(二)財產(chǎn)保全實施中存在著不規(guī)范現(xiàn)象

1.財產(chǎn)保全制度對象的欠缺

我國當前財產(chǎn)保全制度的對象一般來說，僅局限于金錢給付的訴訟。這必然導致行為保全制度的缺位。行為保全制度不入財產(chǎn)保全制度，就會限制其保障民事權利的功能，導致一些訴訟中的侵害不能停止，侵權逐步擴大，損害繼續(xù)發(fā)展。

2.財產(chǎn)保全申請審查標準不一

我國民事訴訟法規(guī)定，人民法院對財產(chǎn)保全申請進行審查時既要進行形式審查，又要進行實質(zhì)審查。這種審查方式使審查標準有的寬、有的嚴，有可能導致當事人無所適從，甚至對執(zhí)法是否公正產(chǎn)生懷疑和誤解。

同時，人民法院對當事人的財產(chǎn)保全申請，不會過多予以審查，往往是只要提出書面申請并提供相應擔保，原則上就可以通過審查予以準許。這在對被告權益保護不足的情況下，為部分財產(chǎn)保全申請人提供了濫用權利的機會。

3.財產(chǎn)保全對象范圍的狹小

從法律上來講，財產(chǎn)也叫財產(chǎn)權，這種權利包含著直接的經(jīng)濟內(nèi)容：既有物權也有債權，既有知識產(chǎn)權也有繼承權，既有經(jīng)營自主權還有物質(zhì)幫助權，是一種直接或間接的有形財物。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，財產(chǎn)保全的對象理所當然地包括以上所有的財產(chǎn)權益。但在實際的司法實踐中，財產(chǎn)保全的對象范圍只局限在已有的、有形的、靜止的財物方面，如存款、房產(chǎn)、車輛等。隨著市場經(jīng)濟、知識經(jīng)濟以及人們思想觀念認知的新的發(fā)展特點，更多的無形的、體現(xiàn)為某種權利、精神權益的財產(chǎn)形式不斷涌現(xiàn)。對于其他財產(chǎn)性權利無法確定保全必然導致財產(chǎn)保全對象范圍的狹窄。

4.財產(chǎn)保全的當事人和案外人在程序性救濟權利方面存在缺失

對于保全措施采取錯誤時的救濟程序不明確。我國《民事訴訟法》第105條規(guī)定，對財產(chǎn)保全申請錯誤的，申請人必須對被申請人因保全遭受的損失進行賠償。根據(jù)該條規(guī)定，財產(chǎn)保全申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。但至于何種情形方可認定為申請錯誤，法律并沒有作出進一步的明確規(guī)定，這勢必導致被申請人救濟程序缺乏制度指引和保障。

5.有關財產(chǎn)保全錯誤的認定明顯過寬

我國《國家賠償法》的第31條規(guī)定，在民事訴訟或行政訴訟的過程中，如果人民法院對妨害訴訟采取的強制措施和保全措施屬于違法，如果人民法院在執(zhí)行判決、裁定和其他生效法律文書時發(fā)生錯誤的話，人民法院就要對相應的損害進行賠償。但對什么樣的保全措施才算違法沒有明確的規(guī)定，也很難進行判斷。

6.存在重復保全現(xiàn)象

在司法實踐中，很多采取異地財產(chǎn)保全措施的案件中的同一財產(chǎn)被幾個法院甚至同一法院的幾個下屬業(yè)務庭進行了保全。另外在個別被申請人訴訟纏身的案件中也先后出現(xiàn)了類似現(xiàn)象。按照我國民事訴訟法以及最高院的司法解釋的相關精神，財產(chǎn)是不得進行重復保全的。這種同一財產(chǎn)被多頭查封的現(xiàn)象，不但違反了相關的法律規(guī)定，而且也帶來了審判或執(zhí)行方面的混亂。

三、完善我國財產(chǎn)保全制度的思路

(一)降低訴前保全門檻，擴大訴前適用條件

修正財產(chǎn)保全適用條件,不能讓擔保成為財產(chǎn)保全的實質(zhì)要件。無論是訴前保全還是訴訟中的保全，都不要把申請的擔保作為保全的前提條件乃至充要條件，要授予法官自由裁量是否應該提供擔保的權力，綜合考慮申請人勝訴的可能性、保全措施是否會有損害性以及申請人的經(jīng)濟狀況、社會信譽度和目的是否正當。

在具體擔保的數(shù)額確定上，建議只要能夠足以賠償由于保全申請錯誤而造成的損失就行，固定的、死板的規(guī)定必須達到申請保全的數(shù)額既不符合國家進行立法的本意，也會違背進行擔保的價值基礎。因此，在確定具體擔保數(shù)額時，法院可以對申請導致的損失做一個大致的評估并確定其上限和下限。

鑒于有些情況下?lián)p失的界定和評估較難進行，可以將保全金額的適當比例作為擔保金額，法官可根據(jù)實際情況自由裁量具體的比例，但一定要以因申請錯誤而導致的損失數(shù)額大致相當為基本原則。

在被申請人對確定擔保數(shù)額的裁定不服而進行異議或復議時，法院也要根據(jù)其提供的法律依據(jù)和其他事實與證據(jù)對擔保數(shù)額進行相應的變更。如果被申請人對擔保的數(shù)額提出異議，而提出的異議有法律依據(jù)、事實和證據(jù)，法院可以變更擔保的數(shù)額。

鑒于財產(chǎn)擔保額的規(guī)定過高，可以嘗試放寬等額擔保，允許提供30%～50%的幅度浮動空間?？梢詳U大擔保的種類，除現(xiàn)金擔保外，可以進行信用擔保及設備等不動產(chǎn)實物擔保。可以通過列舉，結合保全財產(chǎn)的類型、申請保全的數(shù)額和有可能帶來的損害的大小合理設定擔保數(shù)額比例。

統(tǒng)籌考慮保全申請人勝訴的可能性的大小，可能性越大提供擔保的數(shù)額越小?？紤]保全措施種類的屬性，對普通的“軟查封”和“軟扣押”可要求較少的擔保額，而對“查封”、“凍結”等措施則要求較多的擔保額；考慮保全措施對被申請人生產(chǎn)和生活影響的大小，影響程度越大的要求擔保額就越大。

(二)完善財產(chǎn)擔保制度和程序

一是在財產(chǎn)保全擔保的具體方式上，在國家《擔保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔保方式中，由于發(fā)生的法定性以及其只適合履行有關保管、運輸和加工承攬三類合同或法律規(guī)定的可以進行留置的其他合同，留置顯然在實踐中不太適合進行擔保；而定金作為合同擔保方式的一種，適合于擔保合同的債權，其范圍之外的則不適用進行擔保。另外的三種方式也是只能參照適用，不能直接適用。因此，目前可以進行財產(chǎn)保全的擔保方式既有資信擔保又有實物擔保，既有現(xiàn)金擔保又有權利擔保。

在此基礎上，對財產(chǎn)保全擔保制度的相關程序進行完善。一是審查資信擔保的主體資格。如銀行、管理金融資產(chǎn)的公司、管理國有資產(chǎn)的公司以及其他非銀行金融公司，在確定其主體資格后允許其憑借自身的資信和保證書進行擔保。其他企業(yè)或個人申請進行資信擔保的，一定要從嚴審查其主體資格，根據(jù)其聲譽、威信等因素確定是否允許其進行擔保。二是審查實物擔保來源的正當性，確定其合法與否，確認其價值大小。三是審查現(xiàn)金擔保的合法性，并提供賬戶或?qū)＝鸾坏焦C處、法院或第三人處。

二是在擔保的解除方面，財產(chǎn)保全的期限、案件審理的期限和案件執(zhí)行的期限，都具有各自獨立的決定因素。進行財產(chǎn)保全期限的設置不會影響上述兩者期限的長短，與兩者之間沒有直接和必然的聯(lián)系。為此可把財產(chǎn)保全執(zhí)行的期限設為自采取財產(chǎn)保全之日始到生效的法律文書執(zhí)行完畢后為止。

三是針對財產(chǎn)裁定的不足，法院要統(tǒng)一在48小時之內(nèi)作出裁定，并且在作出裁定的同時立即執(zhí)行，通知當事人，控制財產(chǎn)，不給被申請人留下任何可用的時間空隙。

四是針對財產(chǎn)保全解除制度的不足，法院應該對解除財產(chǎn)保全的標準和程序進行規(guī)范、調(diào)整，針對不同啟動主體的保全程序設立相應的解除程序，充分尊重利害關系人或當事人的決定權，按照當事人或利害關系人的申請進行解除。法院在作出解除時，必須通過書面的形式詳細說明理由，避免只作決定不講理由。在解除程序上，法院要充分聽取雙方當事人的意見，提供提出異議的機會，切忌主觀武斷，以維護民事訴訟程序的公正。針對財產(chǎn)保全救濟機制的不足，要進行保全救濟程序的重構，完善申請錯誤時的救濟程序。當申請人由于錯誤的申請使被申請人或案外人遭受損失時就要采取相應的救濟措施。要明確規(guī)定，凡是給對方帶來損失的保全申請均為錯誤申請，明確復議的時間、方式，建議建立聽證制度，聽證5天后進行復議的申請，申請復議5天后作出復議的決定，從而在復議和賠償制度之前架設一個過濾的程序，讓雙方當事人進行舉證、對抗，使異議變得明確起來，讓相關者及時得到救濟，防止損失擴大。

五是針對申請人權利濫用的問題，法院要對申請財產(chǎn)保全所必須具備的條件進行嚴格地審查，在作出裁定的時候，充分衡量各方當事人的利益，并對濫用權力的當事人進行嚴厲的懲戒。

六是建立追加擔保制度。當申請人的保全請求增加時，或者情況發(fā)生變化時，有可能給被申請人帶來更大的損失，這時人民法院就可以指令申請人追加擔保，否則就可以駁回追加保全的申請甚至解除保全的措施。

(三)調(diào)整財產(chǎn)保全范圍，擴大財產(chǎn)保全制度對象

針對財產(chǎn)保全和執(zhí)行標的的矛盾，為維護被申請人的基本生存權，尊重人的尊嚴，在嚴格控制被申請人的行為的同時，通過拓寬財產(chǎn)保全的范圍，建立國家擔保、賠償制度，優(yōu)化執(zhí)行的方式，明確規(guī)定禁止進行保全的財產(chǎn)，如房產(chǎn)等。隨著社會政治經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)的種類也在不斷地變化。申請財產(chǎn)保全一方面要擴大財產(chǎn)的范圍，將新興財產(chǎn)乃至非物質(zhì)財產(chǎn)納入保全和擔保的范圍?？偟脑瓌t就是只要屬于財產(chǎn)權益范圍的權益內(nèi)容均可進行保全。

同時也要擴大財產(chǎn)保全制度的對象，將行為的保全列為保全的對象，要通過當事人或利害關系人的有所為或有所不為來達到保全的初衷。債的給付既包括物的給付也包括行為的履行，這是民法的基本原理，也使物和行為有了保全的可能。缺乏行為內(nèi)容的保全制度而去全面地保護當事人的合法權益是不可能的。

(四)完善保全救濟的程序

在進行財產(chǎn)保全措施時，要謹慎審查，區(qū)別對待。對那些經(jīng)營正常、富有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)，要采取慎重的步驟進行保全，如有其他財產(chǎn)可以供給保全的就考慮先對其他財產(chǎn)進行保全，盡量不凍結或暫時不凍結企業(yè)的基本賬戶，即使凍結或查封，也要采取“活查封”的方式，以免影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。

在權利救濟的問題上，一方面要給與相關人員申請復議的權利或上訴的權利，并且要相應地對撤訴賠償作出規(guī)定，明確要求申請人賠償被申請人由于財產(chǎn)保全行為導致的損失。另一方面要建立債權人同債務人之間相互溝通的平臺，引入雙方協(xié)商對話機制，促進兩者之間的相互諒解乃至和解。法院在此過程中要對相關的具體情況進行詳細的法律釋明，提醒防范法律風險。

當事人和利害關系人在知道財產(chǎn)保全的措施已經(jīng)違反法律法規(guī)之日起，10日內(nèi)向人民法院提出異議，人民法院則應在收悉書面異議之日起的15天內(nèi)進行審查，根據(jù)審查情況決定是否裁定撤銷或改正已實施的保全措施，是否駁回異議的提請。如果仍不服的可在收悉裁定之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復議。

在財產(chǎn)保全裁定實施的過程中，如果案外人也對財產(chǎn)保全標的提出書面異議的，可參照上述方法。

(五)建立協(xié)助執(zhí)行互動網(wǎng)絡

規(guī)范保全協(xié)助單位的義務。凡是義務進行協(xié)助執(zhí)行的單位，不得對法院的調(diào)查取證進行拒絕或設置障礙，否則，人民法院一方面可責令其履行協(xié)助的義務，另一方面可以對其主要負責人、直接責任人員等進行罰款的處分，必要時也可以進行拘留等強制措施，甚至還可以向監(jiān)察機關或有關機關提出予以紀律處分的司法建議。

同時也要借助政府掌握信息和控制資源的天然優(yōu)勢，推動重大財產(chǎn)保全的風險評估機制的建立和完善。法院依據(jù)政府提供的信息進行靈活的保全。政府可設立擔?；馂槠髽I(yè)提供較低成本的擔保。如果保全對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營影響較大，政府的有關部門就要根據(jù)實際情況向法院提交評估報告，從而更有效的進行裁定等活動。

為了保證財產(chǎn)保全的效果，應該使保全法院擁有恒定的裁定效力，直至審判和執(zhí)行階段。在整個保全過程中，審判和執(zhí)行的主體都沒有變更保全的權力，更沒有重復保全的權力。一審法院作出的保全裁定適用于二審法院，其管轄權不得變更，保全法院要全部完成有關裁定的做出和執(zhí)行，避免不同主體之間產(chǎn)生矛盾。

當然，在財產(chǎn)保全過程中也要盡量減少財產(chǎn)保全參與的部門及環(huán)節(jié)，盡力完善委托保全機制，建立各參與主體之間通力配合精誠互信的有效機制，避免重復保全、保全不力等的出現(xiàn)。

(六)嚴格財產(chǎn)保全錯誤認定，統(tǒng)一財產(chǎn)保全引起的法律后果

一是嚴格規(guī)范財產(chǎn)保全實施主體的行為，明確實施主體的行為標準，對其哪些行為屬于合法的保全措施，哪些屬于違法的保全措施進行清晰的界定，便于準確地認定，及時阻止違法措施的進一步實施，及時啟動對違法行為的追究。

二是統(tǒng)一采取財產(chǎn)保全措施的法律后果。申請財產(chǎn)保全的當事人應該在執(zhí)行保全的程序中對已經(jīng)采取了保全措施的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。依?jù)《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第88條的第1款的規(guī)定，如果債權人對執(zhí)行標的物不承擔擔保物權，就應該依照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。因此，如果當事人申請了財產(chǎn)保全并采取了保全措施，那么其在參與執(zhí)行分配時就要對被保全的財產(chǎn)優(yōu)先受償。

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[責任編校：孫愛民]

2016-07-29

卜金超，男，河北邯鄲人，中共邯鄲市委黨校、邯鄲市行政學院副教授。

D925.1

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1009-5462(2016)03-0021-05