劉曉惠

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

我國(guó)經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)相關(guān)問(wèn)題探析
——從租賃權(quán)的角度

劉曉惠

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

對(duì)經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)的討論，要從兩個(gè)角度入手：一是墓地經(jīng)營(yíng)者對(duì)于該墓地所享有的權(quán)利性質(zhì)；二是墓穴”購(gòu)買者”對(duì)于墓穴范圍內(nèi)的土地所享有的權(quán)利性質(zhì)。墓地經(jīng)營(yíng)者對(duì)于墓地范圍內(nèi)的土地所享有的權(quán)利，在現(xiàn)行法律制度之下，為其尋找最恰當(dāng)?shù)姆梢劳?，就是將其定性為建設(shè)用地使用權(quán)，從而適用物權(quán)法相關(guān)法律規(guī)定。而對(duì)于墓穴”購(gòu)買者”所享有的權(quán)利，這其中既包括墓穴的所有權(quán)歸屬問(wèn)題，又包括墓穴范圍內(nèi)土地的使用權(quán)性質(zhì)問(wèn)題。在我國(guó)土地資源較為匱乏的背景之下，將墓穴范圍內(nèi)土地的使用權(quán)定性為租賃權(quán)，更有利于緩解土地資源稀缺的困境。此外，為了遵循“房地一體原則”，因此要將墓穴的所有權(quán)歸屬于墓地經(jīng)營(yíng)者，避免出現(xiàn)“房地分離”現(xiàn)象。

墓地使用權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；墓穴所有權(quán)；租賃權(quán)

1 問(wèn)題的由來(lái)

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)資源不斷地被開發(fā)利用，資源呈現(xiàn)出稀缺的狀態(tài)，尤其是土地資源。土地資源的稀缺，直接導(dǎo)致了土地上的建筑物價(jià)格的瘋長(zhǎng)。究其原因就在于因?yàn)橥恋刭Y源的缺乏，形成了“賣方市場(chǎng)”，開發(fā)商從國(guó)家手中取得土地使用權(quán)的時(shí)候，支付了高昂的土地出讓費(fèi)。隨著建造成本的加大，因此開發(fā)商就將其所支付的土地出讓費(fèi)用，內(nèi)化于建筑物買賣交易之中，最終由建筑物的購(gòu)買者來(lái)承擔(dān)土地出讓費(fèi)用，所以建筑物的價(jià)格一直居高不下。上述現(xiàn)象不僅體現(xiàn)在商品房買賣市場(chǎng)，也相應(yīng)體現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)性墓地市場(chǎng)。墓穴“購(gòu)買者”支付高昂的價(jià)格，獲得墓穴的使用權(quán)，對(duì)于該權(quán)利的性質(zhì)以及墓穴范圍內(nèi)墓地使用權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題，立法一直未予以明確規(guī)定。

隨著民政部社會(huì)事務(wù)司副司長(zhǎng)李波在一次接受媒體采訪時(shí)說(shuō)：“我們一直強(qiáng)調(diào)，墓地只是租賃關(guān)系，不是產(chǎn)權(quán)關(guān)系，只有使用權(quán)，沒(méi)有所有權(quán)。簽訂合同時(shí)，20年為一個(gè)租賃期限，20年到期以后，雙方根據(jù)協(xié)議規(guī)定執(zhí)行管理費(fèi)的收費(fèi)?！保?］副司長(zhǎng)的一席話，將墓地使用權(quán)的性質(zhì)推上了風(fēng)口浪尖，一時(shí)間墓地使用權(quán)成為全民討論的話題。大家都覺(jué)得在支付高昂的費(fèi)用之后，自己所獲得的只是墓地的租賃權(quán)。此外，在20年最長(zhǎng)租賃期限屆滿之后，是否還要另行簽訂合同，交付相應(yīng)的續(xù)期費(fèi)用。萬(wàn)一墓地經(jīng)營(yíng)者不續(xù)簽，原墓穴購(gòu)買者的續(xù)期請(qǐng)求權(quán)對(duì)于原墓地經(jīng)營(yíng)者是否有強(qiáng)制效力，即對(duì)于墓穴購(gòu)買者的續(xù)期要約，墓地經(jīng)營(yíng)者是否有強(qiáng)制承諾的義務(wù)。再者，還存在該種情形，就是墓地經(jīng)營(yíng)者未獲得墓地使用權(quán)的續(xù)期或者因?yàn)槠浯嬖谶`法經(jīng)營(yíng)，從而被剝奪許可經(jīng)營(yíng)的資格，這時(shí)在原墓地上可能會(huì)出現(xiàn)下一個(gè)墓地經(jīng)營(yíng)者，墓穴“購(gòu)買者”對(duì)該經(jīng)營(yíng)者提出續(xù)期的請(qǐng)求，該請(qǐng)求權(quán)是否能約束下一任的墓地經(jīng)營(yíng)者，也就是原合同的效力能否具有穿透效力，從而能夠約束下一任墓地經(jīng)營(yíng)者。此外，若是這時(shí)出現(xiàn)其他的墓地承租人，則該墓穴“購(gòu)買者”是否享有優(yōu)先承租權(quán)?副司長(zhǎng)所言的“雙方根據(jù)協(xié)議規(guī)定執(zhí)行管理費(fèi)的收費(fèi)”，執(zhí)行管理費(fèi)到底是什么性質(zhì)，是否為租金的變相征收，這一切立法均存在空白。上述情形的討論都是建立在死者的親屬為逝者購(gòu)買墓穴的前提之上，若是死者在生前為自己購(gòu)買墓穴，由于之前的墓穴“購(gòu)買”合同是由死者生前親自與墓穴經(jīng)營(yíng)者簽訂的，在死者死后，死者的親屬是否可以基于繼承從而成為該份協(xié)議的當(dāng)事人，并且在20年租賃期屆滿之后，死者親屬是否可以向墓地經(jīng)營(yíng)者提出續(xù)期的請(qǐng)求，該續(xù)期請(qǐng)求權(quán)是代理死者行使權(quán)利的行為，還是行使自己權(quán)利的行為?墓穴作為一項(xiàng)事物，其是否具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，是否能夠作為遺產(chǎn)從而發(fā)生繼承?至于該續(xù)期請(qǐng)求權(quán)的效力問(wèn)題，就如上述所存在的問(wèn)題一樣，立法存在空白。

在對(duì)上述兩種類型墓穴“購(gòu)買者”介紹完畢之后，下文所出現(xiàn)的“購(gòu)買者”均是廣泛意義上的。概念外延確定之后，再討論墓穴“購(gòu)買者”對(duì)于該墓穴是否享有所有權(quán)，在墓穴受到第三人妨礙的時(shí)候，該“購(gòu)買者”是只能作為承租人主張損害賠償?shù)臋?quán)利，還是其可以作為墓穴的所有權(quán)人，從而既可以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，又可以行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這些立法都未予以明確。因?yàn)榱⒎ù嬖诳瞻?，所以?shí)踐中出現(xiàn)大量的侵權(quán)糾紛，例如墓穴被違法拆除或者被行政征收的情形之下，墓穴的“購(gòu)買者”能否作為所有權(quán)人，從而要求行政賠償或者行政補(bǔ)償?這些侵權(quán)糾紛在發(fā)生之后，雖然可訴，但就請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問(wèn)題一直不詳，請(qǐng)求權(quán)人不同的權(quán)利基礎(chǔ)，對(duì)于損害賠償數(shù)額影響甚大。因此，為了更好維護(hù)墓穴“購(gòu)買者”的合法權(quán)益，本文通過(guò)對(duì)墓地使用權(quán)權(quán)利定性以及墓穴所有權(quán)歸屬的確認(rèn)，在最大程度保護(hù)權(quán)利人利益的同時(shí)，也能夠?qū)F(xiàn)實(shí)中經(jīng)營(yíng)性墓地所存在的問(wèn)題予以解決。

2 墓地使用權(quán)性質(zhì)分析

對(duì)于墓地使用權(quán)性質(zhì)的探討，首先要先對(duì)墓地的類型進(jìn)行區(qū)分。在我國(guó)，墓地分為公益性墓地和經(jīng)營(yíng)性墓地，所謂的公益性也可以稱為非盈利性，二者在使用主體、獲得方式和使用方式上都是不同的。［2］對(duì)于公益性墓地主要是指在集體土地上所建立的墓地，農(nóng)村的居民可以依據(jù)該農(nóng)村集體組織的身份，享有公益性墓地使用權(quán)，屬于無(wú)償使用，不需要支付任何費(fèi)用，且墓穴一般均為村民自己建造而成。由我國(guó)法律及相關(guān)行政法規(guī)所確定的“集體土地所有權(quán)”，將農(nóng)地的所有權(quán)明確歸屬于農(nóng)民集體，具體表現(xiàn)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體、村民小組農(nóng)民集體等三種主體所有。［3］往往農(nóng)村公益性墓地就位于集體土地上，當(dāng)然不排除一些農(nóng)民在自己家的自留地或者自留山上安葬死者，但絕大部分是在集體所有的土地上建立墓地，因?yàn)榧w土地為村民集體所有，在自己所有的土地上建立墓地，因此不需要支付費(fèi)用，若是安排專人管理，所支付的管理費(fèi)用并不是墓穴使用費(fèi)用，因此，農(nóng)村墓地為公益性質(zhì)，主要是滿足村民自身的需要，城市的居民不能夠享有該種特權(quán)。而對(duì)于經(jīng)營(yíng)性墓地，則更多的是在城鎮(zhèn)中出現(xiàn)。在城鎮(zhèn)，土地屬于國(guó)家所有，個(gè)人或者單位只能享有使用權(quán)。個(gè)人或者單位要想獲得國(guó)家土地使用權(quán)，只能依據(jù)《物權(quán)法》第一百三十七條的規(guī)定，通過(guò)出讓或者劃撥等方式獲得土地的使用權(quán)。因?yàn)橥恋刭Y源的稀缺，國(guó)家對(duì)于劃撥地予以嚴(yán)格限制，依據(jù)《物權(quán)法》第一百三十七條第三款的規(guī)定：嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。目前相關(guān)的法律制度對(duì)于墓地使用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)并未明確規(guī)定，在法律缺位的情況之下，而現(xiàn)實(shí)中又出現(xiàn)大量的民事侵權(quán)糾紛，急需相關(guān)法律制度規(guī)治。但就該問(wèn)題專門立法不僅在時(shí)間上來(lái)不及，而且立法程序繁瑣，此外就該問(wèn)題單獨(dú)立法所面臨的利益集團(tuán)阻礙也比較大。這時(shí)我們就只能將目光流轉(zhuǎn)于現(xiàn)行的法律制度，在現(xiàn)行的法律制度中，為墓地經(jīng)營(yíng)者與墓穴“購(gòu)買者”的使用權(quán)尋找法律依據(jù)。對(duì)于到底能否將墓地經(jīng)營(yíng)者的使用權(quán)定性為建設(shè)用地使用權(quán)，從而適用建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)規(guī)定來(lái)解決現(xiàn)實(shí)的困境?對(duì)此筆者將進(jìn)行詳細(xì)分析。

2.1 對(duì)民法上物的分析

首先對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的概念進(jìn)行界定，依據(jù)《物權(quán)法》第一百三十五條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。依據(jù)該條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人行使權(quán)利的方式主要為在國(guó)家所有的土地上建造建筑物、構(gòu)筑物以及其他附屬設(shè)施。能否將經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)歸屬于建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)鍵在于——是否可以將墓穴定性為建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。在探討上述問(wèn)題之前，筆者要對(duì)墓穴能否成為民法上的“物”進(jìn)行討論，民法上的“物”作為建筑物類的上位概念，若是墓穴不能滿足物的幾個(gè)特征，則其不能成為民法上的物。若是不能成為“物”，也就不需要再討論墓穴能否成為民法上“物”的種概念——建筑物類，從而也不需要再討論將墓穴范圍內(nèi)的墓地使用權(quán)界定為建設(shè)用地使用權(quán)。

現(xiàn)代民法意義上的物的概念并非直接源于羅馬法，而是大陸法系特別是德國(guó)法上具有特定涵義的重要概念。［4］民法上的“物”要滿足以下特征：一是要能為人力所控制，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)電、熱、聲、光等廣泛利用，迫使法律擴(kuò)張物的概念。于是，電、熱、聲、光等自然力，也被稱為物，不拘泥于“有形”。［5］對(duì)于那些不能為人力所控制的事物，盡管其價(jià)值可能很大，例如宇宙、月球等等，但因其不能為人力所控制，就算立法上規(guī)定其為民法上的“物”，將國(guó)家確認(rèn)為其所有權(quán)人，享有占有、使用、收益、處分的權(quán)能，也沒(méi)用任何作用，最多只能是宣示性質(zhì)的，不可能享有任何實(shí)際利益。因此，立法沒(méi)必要將不能為人力所控制的事物規(guī)定為民法上的“物”，若是規(guī)定，那就是自欺欺人，沒(méi)有任何實(shí)際意義。若是將來(lái)，科技發(fā)展至一定水平，可以控制宇宙中的萬(wàn)物，這時(shí)宇宙就可以成為民法上的“物”。二是要具有稀缺性，若是該事物不具有稀缺性，例如自然界中的蚊子、蒼蠅等，其為什么不能成為民法上的“物”，關(guān)鍵原因就在于其不具有稀缺性。法律之所以要對(duì)民法上的“物”的范圍進(jìn)行限制，目的在于對(duì)于這些可以成為民法上“物”的事物，法律要賦予該物擁有者以所有權(quán)，對(duì)于所有權(quán)人法律要予以保護(hù)。因此，對(duì)于沒(méi)有稀缺價(jià)值的事物，法律出于利益衡量、立法價(jià)值的考量，決定對(duì)這些事物沒(méi)有必要以“權(quán)利”的形式予以立法保護(hù)。因?yàn)榉商峁┍Ｗo(hù)是要付出成本的，對(duì)于這些價(jià)值不大的事物，法律提供保護(hù)的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于該事物所具有的價(jià)值，因此其不可以成為民法上的“物”。三是民法上的“物”要能夠滿足人們的需求?！叭耸悄康?，而非手段”。因此民法上的“物”必須能夠滿足人們的需求，若是不能滿足，則不能成為民法上的“物”，不能為立法所保護(hù)。墓穴能否滿足人們的需求，問(wèn)題的關(guān)鍵在于滿足誰(shuí)的需求，以及滿足什么樣的需求，是死者的需求還是死者親屬的需求?是滿足了死者安葬的需求，還是滿足了死者親屬追思的需求?顯然墓穴所滿足的是死者親屬追思的需求。

2.2 對(duì)墓穴性質(zhì)的分析

結(jié)合上述民法上的“物”的特征對(duì)墓穴的性質(zhì)進(jìn)行分析：一是墓穴是人們使用建筑材料，依據(jù)一定的技術(shù)手段建造而成的，同時(shí)人們也可以將其拆毀，因此墓穴能為人力所控制，滿足民法上的“物”的第一個(gè)特征。二是墓穴是否具有稀缺性，顯然在現(xiàn)今，墓穴的稀缺性、緊俏性不亞于房屋，所以滿足物的第二個(gè)特征。第三就是墓穴能否滿足人們的需求，正如上述，墓穴能夠滿足死者親屬的追思需求。具體原因如下，自然人一旦死亡，就喪失民事權(quán)利能力。公民的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡，民事權(quán)利必須以民事權(quán)利能力為前提，即兩者是不可分離。［6］死者因不具有民事權(quán)利能力，所以不能享有任何民事權(quán)利。雖然，在例外情形之下死者的利益會(huì)受到某種程度的保護(hù)。例如上述死者的名譽(yù)利益，雖然享有利益的是死者，但真正滿足的是死者親屬的需求。死者在逝后，不會(huì)存在任何生理上的感知，因此，若是存在有人損害死者的名譽(yù)，傷害的其實(shí)是死者親屬的情感，所以，法律對(duì)死者某些利益進(jìn)行保護(hù)的目的其實(shí)在于滿足死者親屬的需求，故而墓穴最終滿足的是死者親屬的需求。

死者的親人在死者死后為其購(gòu)買墓穴以安葬死者或者在死者生前就為其準(zhǔn)備好墓穴，以供其在死后使用，死者對(duì)于墓穴不享有任何民事權(quán)益。若是死者在生前為自己購(gòu)買墓穴，在其死后，因?yàn)槔^承的發(fā)生，有關(guān)墓穴的一切權(quán)利與利益也都由死者的親屬享有。若是與墓地經(jīng)營(yíng)者簽訂合同的是死者的親人，則該合同是死者親人以自己的名義與墓地經(jīng)營(yíng)者訂立的，而非以死者的名義訂立，也就是說(shuō)死者的親人是合同的當(dāng)事人，而非其以死者的代理人身份出現(xiàn)在合同關(guān)系中。此外，若是死者生前親自與墓地經(jīng)營(yíng)者訂立協(xié)議，但在死者死后，基于繼承，死者親屬也可以成為合同的當(dāng)事人。因此，對(duì)于該墓穴的相關(guān)民事權(quán)益在死者死后，是由死者的親人享有，而不是由死者享有。在確定民事權(quán)益的享有者之后，就可以開始分析，墓穴能否滿足死者親人的需求。在傳統(tǒng)理念看來(lái)，親人逝去，仍活著的子孫必須將親人妥適安葬，否則子孫要承擔(dān)不孝的罵名。中國(guó)人自古就主張“入土為安”，其實(shí)所謂的“安”，更多指的是死者親人內(nèi)心的“安”。死者親人在將死者妥當(dāng)安葬之后，親人就會(huì)心安。死者親人通過(guò)親自“購(gòu)買”墓穴或者繼承死者生前自己購(gòu)買的墓穴并將逝去親人的骨灰安置在墓穴內(nèi)，死者親屬會(huì)覺(jué)得自己已經(jīng)盡了孝道，能夠在良心上有所安。因此，墓穴能夠滿足死者親人內(nèi)心孝的需求。從上述分析，可以看出墓穴能夠作為民法上的“物”。

在確認(rèn)好墓穴的屬概念之后，下面將分析墓穴能否被歸入物的種概念——建筑物類。以下將對(duì)建筑物的概念進(jìn)行介紹，所謂建筑物是指人們?yōu)榱藵M足自身的需求，利用自己已經(jīng)掌握的物質(zhì)技術(shù)手段，創(chuàng)造出有別于自然環(huán)境的人工環(huán)境。建筑物有廣義和狹義之分，廣義的建筑物是指人工建筑而成的所有東西。狹義的建筑物是只指房屋，不包括構(gòu)筑物。顯然墓穴不屬于狹義范圍的建筑物，但可以被包含在廣義的建筑物概念射程?？梢酝ㄟ^(guò)擴(kuò)張性解釋，將墓穴包含在建筑物范疇之內(nèi)，這樣就可以在現(xiàn)行法律制度之中尋找到依托。依據(jù)上述物權(quán)法的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)是指權(quán)利人能夠在國(guó)家所有的土地上建造建筑物等的權(quán)利。將經(jīng)營(yíng)性墓地范圍內(nèi)的土地使用權(quán)界定為建設(shè)用地使用權(quán)之后，從我國(guó)目前的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)(這里的墓地使用權(quán)，指物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，即建設(shè)用地使用權(quán))的取得方式為國(guó)家將土地有償出讓給殯葬經(jīng)營(yíng)單位，由其進(jìn)行具體的建設(shè)和經(jīng)營(yíng)管理。［7］對(duì)于有人認(rèn)為墓地使用權(quán)可以通過(guò)劃撥的方式取得，筆者不予認(rèn)同。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)性墓地具有營(yíng)利性質(zhì)，雖然具有一定的公益性質(zhì)，但主要還是營(yíng)利性質(zhì)，因此對(duì)于該種性質(zhì)的用地，不能通過(guò)劃撥的形式授予墓地經(jīng)營(yíng)者土地使用權(quán)。此外，若是通過(guò)劃撥形式取得墓地使用權(quán)，那么墓地經(jīng)營(yíng)者就不能夠再有償轉(zhuǎn)讓或者出租給其他人使用。而墓穴范圍內(nèi)的墓地使用權(quán)是需要隨著墓穴一起轉(zhuǎn)讓或者出租給死者親屬的，而且是有償?shù)?，因此墓地使用?quán)不能劃撥取得，否則就無(wú)法流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)不了墓地的價(jià)值。

在確定好墓地使用權(quán)性質(zhì)之后，可以圍繞建設(shè)用地使用權(quán)的期限問(wèn)題展開討論。依據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：(1)居住用地七十年；(2)工業(yè)用地五十年；(3)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(4)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地四十年；(5)綜合或者其他用地五十年。對(duì)于像經(jīng)營(yíng)性墓地這類土地使用到底應(yīng)該被歸于哪一類，存在爭(zhēng)議。首先，討論是否可以將其界定為居住用地，因?yàn)樗勒卟荒艹蔀槊穹ㄉ系闹黧w，盡管墓穴是被用來(lái)安置死者的，但也不是被用來(lái)滿足死者的居住需求，因此不能將墓地用途界定為供居住。其次，其是否為工業(yè)用地，顯然墓地不是工業(yè)用地。所謂工業(yè)用地往往指建造工廠等，以供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要。因此墓地不屬于工業(yè)用地。再者，是否可以將墓地歸于第三類，即教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地類，可以先將教育、科技、文化、體育這四類排除掉，唯一存在可能的是墓地是否為衛(wèi)生用地。按照通常的理解，衛(wèi)生用地指的是醫(yī)院、衛(wèi)生院等公益性用地，因此筆者認(rèn)為不可以將墓地界定為衛(wèi)生用地。對(duì)于第四類用地，顯然墓地也不屬于之。最后，只能將墓地歸入在第五類，即其他用地。根據(jù)上述規(guī)定，若是為其他用地，則其土地使用權(quán)的存續(xù)期限為50年，因此墓地使用權(quán)的存續(xù)期限為50年。

3 對(duì)墓穴所有權(quán)歸屬問(wèn)題的分析

正如我們上述所分析的，將墓地使用權(quán)定性為建設(shè)用地使用權(quán)，墓地經(jīng)營(yíng)者通過(guò)出讓的形式獲得建設(shè)用地使用權(quán)，然后再以出租的形式將土地使用權(quán)出租給死者的親屬。這并不違反現(xiàn)行法律的規(guī)定。依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十八條的規(guī)定，通過(guò)出讓形式獲得國(guó)有土地使用權(quán)的權(quán)利人，可以將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用。因?yàn)檎＝ㄔO(shè)用地使用權(quán)的出租是隨著建筑物一起出租，以房屋租賃為例，雖然雙方在訂立房屋租賃合同的時(shí)候，僅就房屋租賃進(jìn)行約定，并未提及建設(shè)用地使用權(quán)，但要遵循“地隨房走”的原則，出租人在將自己房屋出租出去的同時(shí)，也將自己的建設(shè)用地使用權(quán)出租出去。因此，在租賃期屆滿的時(shí)候，承租人是要將房屋以及房屋范圍內(nèi)的土地使用權(quán)一并返還給出租人。在房屋租賃期間，該房屋的所有權(quán)人仍然是出租人，而非是承租人。因?yàn)殡p方所簽訂的是房屋租賃合同，而不是房屋買賣合同。

墓地經(jīng)營(yíng)者可以部分適用上述規(guī)定，為什么是部分適用，原因在于墓穴所有權(quán)歸屬問(wèn)題存在爭(zhēng)議性。首先就死者親屬對(duì)墓地所享有的使用權(quán)性質(zhì)進(jìn)行討論。墓地經(jīng)營(yíng)者可以依照上述法律規(guī)定，將土地使用權(quán)隨著墓穴租賃給承租人，承租人就該墓穴范圍內(nèi)的墓地享有租賃權(quán)。在房屋租賃的例子中，承租人獲得建設(shè)用地的使用權(quán)，但該房屋仍歸出租人所有。依據(jù)《公墓管理暫行辦法》第17條規(guī)定：“凡在經(jīng)營(yíng)性公墓內(nèi)安葬骨灰或遺體的，喪主應(yīng)按規(guī)定交納墓穴租用費(fèi)、建筑工料費(fèi)、安葬費(fèi)和護(hù)墓管理費(fèi)?！笔紫染驮撘?guī)定中的喪主含義進(jìn)行解釋，所謂喪主指的是：?jiǎn)适碌闹鞒秩?。舊喪禮以死者的嫡長(zhǎng)子為喪主；無(wú)嫡長(zhǎng)子，則以嫡長(zhǎng)孫充任。若當(dāng)家無(wú)喪主，則依次以五服內(nèi)親、鄰家、里伊來(lái)?yè)?dān)任。該規(guī)定印證了上述筆者所論述的，若是死者的親屬為死者購(gòu)買墓穴，則與墓地經(jīng)營(yíng)者簽訂合同的是死者的親屬，而非是死者的親屬作為死者的代理人，以死者的名義代理死者訂立合同。死者的親屬依據(jù)上述規(guī)定，交納墓穴租用費(fèi)、建筑工料費(fèi)、安葬費(fèi)和護(hù)墓管理費(fèi)，這能否代表死者的親屬可以取得該墓穴的所有權(quán)?因?yàn)樵诜课葑赓U法律關(guān)系中，承租人是不需要支付房屋的建筑工料費(fèi)，承租人只需要支付租金即可，墓地的租賃與房屋租賃存在差異，這是否意味著墓地使用權(quán)的租賃不能完全類推適用房屋租賃的相關(guān)法律規(guī)定?

下面著重就該墓穴的所有權(quán)歸屬問(wèn)題進(jìn)行探討。在對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行討論的時(shí)候，我們要記得死者的親屬對(duì)于墓地使用權(quán)所享有的是租賃權(quán)，即為債權(quán)，不享有建設(shè)用地使用權(quán)，在墓地使用權(quán)被第三人妨礙或者侵害的時(shí)候，其不能行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，只能通過(guò)債權(quán)形式予以救濟(jì)，或是依據(jù)違約責(zé)任，亦或者是依據(jù)侵權(quán)責(zé)任。但其絕對(duì)不可能借助物權(quán)請(qǐng)求權(quán)來(lái)維護(hù)民事權(quán)益的。所謂物權(quán)請(qǐng)求權(quán)是指物權(quán)之圓滿狀態(tài)被妨害或有妨害之虞時(shí)，物權(quán)人為排除妨害或者消除危險(xiǎn)，得對(duì)特定的人請(qǐng)求為一定行為或不為一定行為之權(quán)利，亦稱為“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)?！蔽餀?quán)人行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，不需要有實(shí)際的損失，也不需要妨礙人或者侵害人存在過(guò)錯(cuò)，只要存在妨礙或者侵害的事實(shí)，物權(quán)人就可以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。顯然物權(quán)請(qǐng)求權(quán)對(duì)于權(quán)利人保護(hù)是最周全的。死者親屬在喪失這一最周全的救濟(jì)措施之后，如何在其他制度中，對(duì)于死者親屬予以保護(hù)，成為關(guān)鍵。我們先從反面進(jìn)行推理——若是規(guī)定墓穴為墓地經(jīng)營(yíng)者所有，這是否公平合理?如果墓穴所有權(quán)歸墓地經(jīng)營(yíng)者所有，這就縮小了與房屋租賃之間的差異，因?yàn)樵谧赓U期間內(nèi)，這些建筑物都?xì)w出租人所有，承租人不享有所有權(quán)，承租人只能基于雙方所簽訂的租賃合同行使租賃權(quán)。立法若是這樣規(guī)定，是否不利于對(duì)死者親屬利益的保護(hù)。在前面已有論述，墓穴能夠滿足死者親屬盡孝的需求，墓穴對(duì)于死者來(lái)說(shuō)是安息之地。在中國(guó)傳統(tǒng)理念之中，遷墳是極其不吉利的做法，因此死者的親屬是極其不愿意將自己逝去親人的墓穴從一個(gè)地方遷移至另一個(gè)地方，最好能夠永遠(yuǎn)固定在一個(gè)地方。若是按照上面的論述，將墓穴的所有權(quán)歸屬于墓地經(jīng)營(yíng)者，死者的親屬在交納建筑材料費(fèi)之后，仍不能享有所有權(quán)，只能就該墓穴享有債權(quán)使用權(quán)，這是否與傳統(tǒng)的道德倫理相違背。學(xué)者第二種主張就是將墓穴的所有權(quán)歸屬于死者的親屬，但這會(huì)出現(xiàn)建筑物權(quán)利人與土地使用權(quán)人不一致的情形，不符合“房地一體原則”。

雖然在法律上，若是將墓穴的所有權(quán)確定歸死者的親屬所有，更有利于保護(hù)死者親屬的權(quán)益，也有利于社會(huì)倫理道德的維護(hù)。但這一主張與現(xiàn)行的法律制度相違背，與現(xiàn)行法律體系不兼容，不能在現(xiàn)行的法律制度之中，尋找到法律依托。若是將該墓穴所有權(quán)歸屬于墓地經(jīng)營(yíng)者所有，就能在現(xiàn)行的法律制度之中，尋找到法律根據(jù)。但因?yàn)槟沟氐奶厥庑?，必須做出一些例外?guī)定。從租賃權(quán)的角度切入，根據(jù)民法上租賃權(quán)“物權(quán)化”的趨勢(shì)來(lái)看，租賃權(quán)也能達(dá)到物權(quán)的某些權(quán)能。民法上有“買賣不破租賃”的原則，若是出賣人在租賃期間內(nèi)出賣租賃物，且完成了相應(yīng)的物權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。這時(shí)，所有權(quán)人已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但承租人與原出租人之間的租賃合同對(duì)于受讓租賃物的第三人仍然有效，此為“買賣不破租賃”原則。之所以存在該原則，是為了保護(hù)承租人的生存利益，有地方居住是一個(gè)人生存最基本的前提條件。若是居無(wú)定所，不僅不利于社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展，也容易誘發(fā)群體事件，因此在民法上逐漸形成上述原則。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有學(xué)者對(duì)該原則提出質(zhì)疑，認(rèn)為規(guī)定該原則的社會(huì)背景已經(jīng)不復(fù)存在，因此應(yīng)該廢除該原則。

“買賣不破租賃”原則賦予承租人債權(quán)以對(duì)抗效力，使債權(quán)具有物權(quán)的效力。有人認(rèn)為房屋租賃的登記備案制度不足以使承租人取得對(duì)抗效力——使其與出租人的租賃合同取得對(duì)抗租賃物受讓人的效力。其實(shí)，法律可以賦予任何一項(xiàng)權(quán)利以物權(quán)效力，這不存在任何問(wèn)題，但因該權(quán)利取得了對(duì)抗第三人的效力，為了避免第三人遭遇不測(cè)之風(fēng)險(xiǎn)，因此必須規(guī)定相應(yīng)的公示手段。租賃債權(quán)顯然不是以登記作為其生效或者對(duì)抗要件，其實(shí)租賃權(quán)的對(duì)抗要件就是承租人現(xiàn)實(shí)的占有、使用該租賃物，對(duì)于像墓穴這樣的建筑物，承租人即死者親屬使用該建筑物的方式就是將死者的遺體或者骨灰安置在墓穴內(nèi)。若是存在租賃物轉(zhuǎn)讓的情形，只要承租人在現(xiàn)實(shí)的使用該租賃物，則承租人的租賃權(quán)就可以取得對(duì)抗受讓人的效力。究其法理，以房屋買賣為例，往往因?yàn)榉课莸膬r(jià)值較大，因此買受人在準(zhǔn)備購(gòu)買房屋的時(shí)候，其往往比較小心謹(jǐn)慎。在通常的交易習(xí)慣之中，若是房屋買賣，買受人除了要檢查出賣人的房產(chǎn)證書以及土地使用權(quán)證書等之外，還會(huì)去實(shí)地檢查房屋的質(zhì)量問(wèn)題。若是買受人去房屋所在地實(shí)地考察，假如這時(shí)承租人居住在該房屋內(nèi)，就算出賣人事先隱瞞該房屋存在出租的情形，購(gòu)買人也可以通過(guò)自己的詢問(wèn)、觀察，了解到該房屋存在租賃這一法律負(fù)擔(dān)。若是承租人在租完該房屋之后，并未現(xiàn)實(shí)居住，這時(shí)房屋購(gòu)買人無(wú)法通過(guò)實(shí)地觀察與詢問(wèn)獲知租賃權(quán)的存在，因此這時(shí)租賃權(quán)不能取得對(duì)抗效力。也就是承租人與原出租人之間的租賃合同只能約束各方當(dāng)事人，合同的效力不能擴(kuò)張至受讓人。嚴(yán)守合同的相對(duì)性，因?yàn)橐罁?jù)合同的相對(duì)性，合同關(guān)系只能存在于特定主體之間，只有合同當(dāng)事人一方才能向另一方當(dāng)事人依據(jù)合同提出請(qǐng)求或訴訟。［8］

墓穴不會(huì)出現(xiàn)承租人未使用的情形，因?yàn)樗勒叩挠H屬一旦將死者的骨灰或者遺體安葬在墓穴之內(nèi)，就不會(huì)再將其移出，因此死者親屬的租賃權(quán)可以取得對(duì)抗效力?？梢詫?duì)抗墓地使用權(quán)的受讓者，該受讓者不僅包括原墓地使用權(quán)人在50年期限還未屆滿的時(shí)候，將該墓地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人，此外該轉(zhuǎn)讓行為也取得了相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，在行政程序上不存在瑕疵，該轉(zhuǎn)讓行為有效。這時(shí)死者親屬與原墓地經(jīng)營(yíng)者之間的租賃合同就可以對(duì)抗受讓人，該受讓人必須受該租賃合同的約束。還有一種會(huì)出現(xiàn)墓地使用權(quán)人發(fā)生變更的情形為原墓地使用權(quán)50年存續(xù)期間屆滿，該墓地使用權(quán)人未申請(qǐng)續(xù)期或者該續(xù)期未獲得相關(guān)部門的批準(zhǔn)。因?yàn)橐勒障嚓P(guān)法律的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿之后可以續(xù)期，其中住宅建設(shè)用地自動(dòng)續(xù)期，非住宅建設(shè)用地經(jīng)申請(qǐng)而續(xù)期。［10］顯然墓穴不屬于住宅類建設(shè)用地使用權(quán)，因此需要墓地使用權(quán)人申請(qǐng)續(xù)期，這時(shí)可能會(huì)出上述兩種情形，在這兩種情形之下會(huì)出現(xiàn)墓地使用權(quán)人的變更。不管是哪一種類型的墓地使用權(quán)人的改變，死者的親屬即墓地的承租人的承租權(quán)，均可以獲得對(duì)抗效力，請(qǐng)求受讓人或者該墓地的下一個(gè)經(jīng)營(yíng)者履行原墓地租賃合同。

在租賃權(quán)的相關(guān)制度中還存在優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的問(wèn)題，因?yàn)樵诒疚牡纳鲜稣撟C中，是將墓穴的所有權(quán)歸屬給墓地經(jīng)營(yíng)者的，因此可能會(huì)出現(xiàn)墓地經(jīng)營(yíng)者出賣墓穴的情形。但根據(jù)“房地一體原則”，墓地經(jīng)營(yíng)者只有在轉(zhuǎn)讓墓地使用權(quán)的時(shí)候，才能將墓穴轉(zhuǎn)讓給其他人，或者在將墓穴轉(zhuǎn)讓給其他人的時(shí)候，墓地使用權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓。筆者在前面已經(jīng)論述過(guò)，死者親屬所享有的是墓地租賃權(quán)，而非墓地使用權(quán)，若是承認(rèn)墓地承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，又會(huì)出現(xiàn)房地權(quán)利人不一致的情形，不符合現(xiàn)行法律制度，因此不應(yīng)該承認(rèn)墓地承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

4 結(jié)論

通過(guò)上文對(duì)我國(guó)經(jīng)營(yíng)性墓地使用權(quán)性質(zhì)的分析，以及墓穴所有權(quán)歸屬的確認(rèn)，可以在現(xiàn)行的法律制度中尋找到相關(guān)的法律依據(jù)，在經(jīng)營(yíng)性墓地相關(guān)法律制度缺位的情況之下，找到可以適用的法律規(guī)范，以解決現(xiàn)實(shí)中所出現(xiàn)有關(guān)墓地侵權(quán)糾紛。通過(guò)租賃權(quán)的相關(guān)制度，就能夠解決經(jīng)營(yíng)性墓地糾紛，沒(méi)有必要將死者親屬的墓地使用權(quán)定性為建設(shè)用地使用權(quán)，雖然這樣定性，更有利于保護(hù)死者親屬的權(quán)益，也有利于維護(hù)社會(huì)道德倫理，但可能會(huì)與現(xiàn)行制度相沖突，不利于法律體系的建構(gòu)，因此筆者認(rèn)為不能將死者親屬的墓地使用權(quán)定性為物權(quán)。同時(shí)為了遵循“房地一體原則”，不能將墓穴的所有權(quán)歸屬于死者親屬，否則會(huì)出現(xiàn)建筑物權(quán)利人與土地權(quán)利人不一致的情形。為了避免該種情形的出現(xiàn)，應(yīng)該將墓穴的所有權(quán)歸屬至墓地經(jīng)營(yíng)者，通過(guò)賦予墓地租賃權(quán)對(duì)抗效力的形式，來(lái)保護(hù)死者親屬的權(quán)益，使多方利益達(dá)到平衡，同時(shí)又能使法律體系和諧不發(fā)生沖突。

［1］民政部回應(yīng)墓地“20年限期”墓地?zé)o產(chǎn)權(quán)，僅有使用權(quán)［EB/OL］.［2016－06－23］.http：//news.xinhuanet.com/2011－04/05/c_13814269.htm.

［2］張力，公杰.現(xiàn)行法律體系下的經(jīng)營(yíng)性墓地法律問(wèn)題研究［J］.河北法學(xué)，2016(2)：18-28.

［3］高飛.我國(guó)集體土地所有權(quán)主體的法律界定［J］.山東大學(xué)法律評(píng)論，2009(1)：115-125.

［4］楊立新，王竹.論物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)客體中統(tǒng)一物的概念［J］.法學(xué)家，2008(5)：71-77.

［5］藍(lán)永麗，王瑩.民法上物的概念之現(xiàn)代性擴(kuò)張［J］.法學(xué)，2010(5)：311-312.

［6］于德香.析民事權(quán)利和民事權(quán)利能力可以適當(dāng)分離［J］.政治與法律，1992(2)：24-26.

［7］崔婷婷.我國(guó)喪主墓地使用權(quán)問(wèn)題探析［J］.產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2011(5)：65-66.

［8］杜文聰.合同相對(duì)性突破與發(fā)展的法理分析［J］.經(jīng)濟(jì)經(jīng)緯，2006(3)：153-156.

［9］高圣平，楊旋.建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的法律效果［J］.法學(xué)，2011(10)：22-30.

［責(zé)任編輯：劉躍平］

On the Issues of Operating Cemetery Using Right in China from the Angle of the Lease

LIU Xiao-hui
(Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou 215006，Jiangsu，China)

The discussion about the using of operating cemetery should start from two angles：one is the nature of the right enjoyed by the cemetery operator；the other is the one enjoyed by the buyer of the grave within the scope of cemetery.For the right of the cemetery operator within the scope of cemetery，under the existing legal system，it can be properly defined as the right of using construction land.As for right of the buyer，it includes both the ownership and the right of using the land.With the scarcity of land resources in our country，confining the right as the qualitative for lease，can ease the plight of the scarce cemetery.In order to follow the“real estate development”principle，the tomb should be made to belong to the cemetery operator.The cemetery lease can adopt the principle of lease sale，giving the effectiveness of confrontation，which will protect the interests of those who lease the cemetery to the greatest degree.

right of using the cemetery；right of using the construction land；right of using the tomb；lease

D923.2

A

2096－2371(2016)05－0057－07

2016－06－27

2016－08－31

劉曉惠(1992—)，女，江蘇鹽城人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2015級(jí)碩士研究生；研究方向：民商法專業(yè)。