張蓓蓓，王結(jié)來

（1.亳州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，安徽 亳州 236800；2.安徽省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)，安徽 合肥 230061）

非法經(jīng)營罪實(shí)行概括式立法再思考

張蓓蓓1，王結(jié)來2

（1.亳州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，安徽 亳州 236800；2.安徽省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)，安徽 合肥 230061）

97刑法修訂以后，取消了原投機(jī)倒把罪，增設(shè)了非法經(jīng)營罪。鑒于立法始終滯后于現(xiàn)實(shí)，刑法第225條第（四）項(xiàng)規(guī)定了兜底條款這一空白罪狀。全國人大常委會(huì)、“兩高”針對(duì)一些新型非法經(jīng)營行為，及時(shí)出臺(tái)的一系列解釋等文件。但不可否認(rèn)的是，近年來，非法經(jīng)營罪兜底條款呈不斷擴(kuò)張趨勢，涵蓋的非法經(jīng)營行為越來越廣，除司法解釋列舉的情形之外，司法實(shí)踐中以兜底條款予以刑事規(guī)制的情形不下20余種，“口袋罪”趨向明顯，飽受理論界和實(shí)務(wù)界的詬病。為解決非法經(jīng)營罪兜底條款的適用過寬問題，筆者認(rèn)為非法經(jīng)營罪應(yīng)實(shí)行概括式立法，擬從非法經(jīng)營罪概括式立法合理性分析，非法經(jīng)營罪法律條文拆分、修改具體建議，概括式立法內(nèi)涵外延的科學(xué)界定三個(gè)方面進(jìn)行闡述，提出了自己的觀點(diǎn)和建議，以期達(dá)到進(jìn)一步完善立法，正確指導(dǎo)司法的目的。

食品安全法；食品安全；懲罰性賠償

非法經(jīng)營罪，是指自然人或者單位，違反法律和行政法規(guī)規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。［1］該罪名是在分解投機(jī)倒把罪的基礎(chǔ)上形成的，共有四個(gè)條款，其中第（四）項(xiàng)為兜底條款。近年來，非法經(jīng)營罪成為一個(gè)口袋罪已逐漸成為共識(shí)，兜底條款更是口袋中的口袋。表面上看，非法經(jīng)營罪及其兜底條款的設(shè)置似乎做到了法條嚴(yán)密，法網(wǎng)細(xì)密，實(shí)質(zhì)上這種設(shè)置反映了立法的慣性思維、惰性思維，折射了立法的不自信和不自覺。由于兜底條款罪狀設(shè)定較為籠統(tǒng)模糊，可操作性不強(qiáng)，迄今為止全國人大常委會(huì)和最高人民法院、最高人民檢察院先后出臺(tái)12個(gè)立法、司法解釋，對(duì)12種非法經(jīng)營行為納入刑法規(guī)制，以致司法實(shí)務(wù)界對(duì)非法經(jīng)營罪客體把握出現(xiàn)混亂，“口袋罪”趨向明顯。因此，筆者認(rèn)為非法經(jīng)營罪實(shí)行概括式立法是目前較為合理的選擇，拆分、修改非法經(jīng)營罪法律條文是解決問題的根本出路。

一、概括式立法合理性分析

第一，完善非法經(jīng)營罪法網(wǎng)。法網(wǎng)不能因過度細(xì)化而束縛打擊犯罪的張力，也不能因過度泛化而無限擴(kuò)張打擊犯罪的權(quán)力。與原有非法經(jīng)營罪四項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定相比，概括式立法雖然只有兩項(xiàng)內(nèi)容，但法網(wǎng)并沒有因此而疏漏，相反，一方面，非法經(jīng)營罪第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)拆分后，法網(wǎng)更加合理，而且因?yàn)樵黾恿藢?duì)偽造、變?cè)旖?jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為的定罪量刑，法網(wǎng)更加嚴(yán)密；另一方面，非法經(jīng)營罪第（四）項(xiàng)修改后，刑事打擊非法經(jīng)營行為也有了明確的法律依據(jù)，對(duì)非法經(jīng)營定罪量刑有了完整的法律規(guī)定。

第二，避免兜底條款過多適用。根據(jù)作者調(diào)研情況來看，兜底條款過多適用是不爭事實(shí)。法律規(guī)定用詞強(qiáng)調(diào)精準(zhǔn)，在現(xiàn)今法治社會(huì)，制定法律規(guī)范明確、精準(zhǔn)、一目了然是對(duì)立法的根本要求。雖然說完全杜絕兜底條款不可能，而且不符合立法規(guī)律，但這并不意味著我們就可以不去盡力減少兜底條款的存在。法律中“兜底條款”存在過多，不僅會(huì)模糊法律規(guī)范和增加適用難度，而且也會(huì)給權(quán)力的恣意行事留下空間，這也是兜底條款為人廣為詬病的主要原因。非法經(jīng)營罪概括式立法消除了兜底條款，可以徹底解決兜底條款適用過多問題。

第三，解決司法適用認(rèn)識(shí)分歧。我們知道，對(duì)于非法煉制橡膠油、無證經(jīng)營加油站、私自開發(fā)住宅銷售、非法辦學(xué)、非法倒賣銀行承兌匯票、私設(shè)電視臺(tái)從事非法經(jīng)營以及倒賣補(bǔ)充耕地指標(biāo)等行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院在認(rèn)識(shí)上是存在分歧的。解決分歧的關(guān)鍵是看這些行為有沒有違反“國家規(guī)定”，如果上列行為屬于上述法律法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)，違反上述法律法規(guī)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。私自將建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工收取好處費(fèi)的行為、私自興建墓穴出售的行為，法院根據(jù)非法經(jīng)營罪兜底條款做出有罪判決值得商榷。私自轉(zhuǎn)包工程的行為是法律禁止的行為，但該種行為和市場準(zhǔn)入制度的行政許可聯(lián)系勉強(qiáng)；私自興建墓穴出售主要違反的是國家土地管理秩序，同樣和市場準(zhǔn)入制度的行政許可聯(lián)系勉強(qiáng)。

第四，減少法條競合現(xiàn)象。非法經(jīng)營罪原有規(guī)定與刑法其他條文競合現(xiàn)象比較多。（1）非法經(jīng)營罪第1項(xiàng)規(guī)定與刑法第153條走私普通貨物、物品罪、第281條非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪、第343條非法采礦罪、第375條第2款非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊(duì)制式服裝罪競合；（2）非法經(jīng)營罪第2項(xiàng)規(guī)定與刑法第174條第2款偽造、變?cè)臁⑥D(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪、第280條第1款買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪競合；（3）非法經(jīng)營罪第3項(xiàng)規(guī)定與刑法第174條第1款、第176條、第179條和第190條逃匯罪競合。法條競合過多是立法水平不高的表現(xiàn)，概括式立法可以大大減少法條競合的現(xiàn)象。按照法條競合的處理原則，特別法條應(yīng)優(yōu)先于普通法條，避免一味使用普通法條非法經(jīng)營罪而對(duì)刑法特別法條視而不見的現(xiàn)象。正如陳超然所言：“非法經(jīng)營罪的競合認(rèn)定，要明確非法經(jīng)營罪的特性，并非單純違反工商管理行政法規(guī)，實(shí)質(zhì)是對(duì)市場準(zhǔn)入秩序的侵犯”。

二、非法經(jīng)營罪法律條文拆分、修改具體建議

第一，將刑法225條第（二）項(xiàng)內(nèi)容拆分到刑法第280條中。判斷一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是否合法的重要標(biāo)志，就是看持有人是不是取得許可資格。買賣經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準(zhǔn)文件的行為，本質(zhì)上同刑法第280條有關(guān)買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件等的行為性質(zhì)是一樣的，實(shí)際上是擾亂了公共管理秩序。另外，偽造、變?cè)爝@些經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準(zhǔn)文件也是嚴(yán)重?cái)_亂公共管理秩序的行為，應(yīng)該視為一種犯罪行為。因此，本文建議刑法第280條增加1款作為第2款，內(nèi)容為：“偽造、變?cè)?、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑”，［2］該款罪名為“偽造、變?cè)?、買賣許可證、原產(chǎn)地證明、批準(zhǔn)文件罪”。刑法第280條原第2款、第三款分別變更為第3款、第4款。

第二，將刑法第225條第（三）項(xiàng)內(nèi)容拆分到刑法第174條中。刑法第225條第（三）項(xiàng)規(guī)定的非法從事證券、期貨、保險(xiǎn)以及資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，本質(zhì)上還是一種破壞金融管理秩序的行為，與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪類似，應(yīng)受《刑法》第三章第四節(jié)調(diào)整。因此，本文建議刑法第174條增加1款作為第2款，內(nèi)容為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證劵、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下的罰金”，該款罪名為“非法從事證券、期貨、保險(xiǎn)、資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)罪”。刑法第174條原第2款變更為第3款。

第三，將刑法第225條第（四）項(xiàng)規(guī)定修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)從事嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序經(jīng)營行為的”。這樣規(guī)定不僅包括了刑法第225條原第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的內(nèi)容，而且回避了兜底條款的形式規(guī)定，更為重要的是，這樣規(guī)定可以涵蓋所有的非法經(jīng)營犯罪行為。

通過拆分、修改，刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定變更為：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)從事嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序經(jīng)營行為的”。［3］

三、概括式立法內(nèi)涵外延的科學(xué)界定

非法經(jīng)營行為違反的“國家規(guī)定”應(yīng)作限制解釋，不能突破《刑法》第96條規(guī)定的范圍。違反地方性法規(guī)、省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章以及其他無權(quán)設(shè)定行政許可的規(guī)范性文件的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

非法經(jīng)營行為違反的事項(xiàng)是《行政許可法》規(guī)定的國家實(shí)行的行政許可事項(xiàng)，雖然違反了國家規(guī)定，但違反的事項(xiàng)不是《行政許可法》第十二條規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

非法經(jīng)營罪是行政違法性與刑事違法性的統(tǒng)一。非法經(jīng)營行為首先違反行政法律規(guī)范，具有行政違法性。行政違法性與刑事違法性的界限關(guān)鍵是看行政違法行為是否達(dá)到了 “情節(jié)嚴(yán)重”的程度。非法經(jīng)營行為違反國家規(guī)定，不要求國家規(guī)定已經(jīng)明確做出“追究刑事責(zé)任”的“明示”規(guī)定，非法經(jīng)營行為違反了國家實(shí)行行政許可的事項(xiàng)規(guī)定，社會(huì)危害性和人身威脅性達(dá)到一定程度，可以追究刑事責(zé)任。［4］

營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)或組織合法經(jīng)營權(quán)的憑證。營業(yè)執(zhí)照和反映準(zhǔn)入制度的許可證性質(zhì)是不同的，營業(yè)執(zhí)照不同于特定行業(yè)行政主管部門頒發(fā)的特定許可證，如保監(jiān)會(huì)頒發(fā)的《保險(xiǎn)經(jīng)營許可證》、衛(wèi)生主管部門頒發(fā)的《衛(wèi)生許可證》等。沒有取得營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行經(jīng)營的行為不一定構(gòu)成非法經(jīng)營行為，未經(jīng)國家有關(guān)部門對(duì)特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入，則涉嫌非法經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪在維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序中發(fā)揮了重要作用，同時(shí)也暴露出了眾多問題。如何進(jìn)一步完善非法經(jīng)營罪立法，如何在司法實(shí)踐中恰當(dāng)發(fā)揮非法經(jīng)營罪作用，如何惜用慎用“保護(hù)市場秩序最后一道屏障”的非法經(jīng)營罪等問題值得進(jìn)一步研究思考。

［1］楊思藻.論非法經(jīng)營罪之主體［J］.改革與開放，2012，（4）：22-23.

［2］吳雪華.行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的刑事審查——以一起非法經(jīng)營案件為視角 ［J］.山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2014，（4）：15-17.

［3］何梅英，肖紹昌，張勇.違反《食品安全法》刑事責(zé)任追究［J］.中國公共衛(wèi)生管理，2010，（2）：133-135.

［4］黃玉蓉.組織出賣人體器官罪的問題與完善［D］.華東政法大學(xué)，2012.