連石村

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

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行賄罪的規(guī)制困局及其刑罰配置
——以《刑法修正案(九)》相關規(guī)定為切入點

連石村

(河南大學 法學院，河南 開封 475000)

雖然《刑法修正案(九)》對行賄罪進行了大幅修正，行賄罪在查處時仍面臨諸多問題。應該進一步完善現(xiàn)行法律：擴大行賄罪的懲治范圍，完善罰金制的實施；加大行賄罪處罰力度，平衡刑罰配置；增加資格刑，適用從業(yè)禁止規(guī)定；強化非刑罰處罰方式，加大行賄成本。

行賄罪;刑罰配置;立法完善

2015年11月1日實施的《刑法修正案(九)》對行賄罪做出重大修改，其內容涉及行賄犯罪罪名體系的完善。一方面進一步明確了從輕、減輕和免除處罰的適用條件，并增設了罰金和沒收財產等財產刑；另一方面新增了向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的犯罪情形，增加了行賄罪的入罪情形，加大了行賄罪的打擊范圍，體現(xiàn)了對行賄罪從嚴懲處的立場。但在新的形勢下我國的反腐形勢仍十分嚴峻。探索完善行賄罪的相關規(guī)定，解決查處行賄罪的瓶頸問題，使立法、司法、執(zhí)法等各個環(huán)節(jié)形成合力，確保行賄犯罪能夠得到有效治理，可使腐敗在源頭上得到控制。

一、《刑法修正案(九)》對行賄罪的修改

(一)嚴密法網，加大處罰力度

《刑法修正案(九)》第45條至第49條對行賄罪、單位行賄罪、介紹賄賂罪做了不同程度的修改和完善。原來行賄人在案發(fā)前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰，實務中則往往以免除處罰處理，《刑法修正案(九)》對此進行修正，對于從輕、減輕或者免除處罰給予了更明確、更嚴格的限制。對于行賄罪，通常情況下，犯罪嫌疑人在追訴前主動交代的情形可以從輕或者減輕處罰，而免除處罰僅針對于罪行較輕或者檢舉揭發(fā)的信息對于偵破案件起到決定性的作用或者有重大立功的情形。這一條款的修改實際上擴大了對行賄行為的懲罰范圍，明確了行賄行為從寬處罰的適用原則，收縮了法官對于行賄行為從寬處罰的自由裁量權，同時也加大了對行賄人的懲罰力度。但對于這一修改，不少學者提出了質疑，主要集中在對于這條修改的適用效果上，認為此條不僅不能發(fā)揮刑法威懾賄賂犯罪的一般預防功能，而且會在客觀上使行賄人和受賄人的攻守同盟更加穩(wěn)固，從而使賄賂案件更加難以偵破。但對此筆者認為，此修改有堅實的理論基礎，符合我國當前實際情況，且順應了國際立法形勢。

(二)增處財產刑，完善懲罰措施

《刑法修正案(九)》在嚴格限制行賄罪從寬處罰的同時，相應地增加了對行賄犯罪適用財產刑。修正前對行賄罪的處罰主要以人身處罰為主，除了情節(jié)特別嚴重的情況下規(guī)定“可以沒收個人財產”。修正后則規(guī)定要對所有的行賄犯罪在人身刑的基礎上“并處罰金”，對于“情節(jié)特別嚴重或者使國家利益遭受特別重大損失的”要“并處罰金或者沒收財產”。同時，也規(guī)定了對單位行賄罪及直接責任人并處財產刑的規(guī)定，使刑罰更加符合行賄罪的特性。“行賄是一種典型的貪利型犯罪，必須特別重視從經濟上對其予以懲罰和剝奪，以遏制其再犯的欲望，消除其再犯能力，同時，通過對犯罪分子的重罰，能警示社會上有犯罪之虞之人，起到一般預防的作用?！薄?〕筆者認為：《刑法修正案(九)》對行賄罪適用罰金刑對于打擊行賄行為更加具有針對性和實效性。因為行賄的目的就是為了獲得不正當的利益，一般來說是財產利益，所以對行賄罪增加財產刑能直接避免社會上流行的“拼坐幾年牢，撈得萬貫財”的奇怪現(xiàn)象，使刑罰更具有針對性，避免實質性懲罰斷層。

(三)增設“對有影響力的人行賄罪”，拓寬打擊范圍

《刑法修正案(九)》增加了對一類行賄行為的處罰，第46條規(guī)定，“為謀取不正當利益向國家工作人員的近親屬以及其他與其有密切關系的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及關系密切的人行賄的”，以行賄罪處罰。這項規(guī)定與“利用影響力受賄罪”為對合犯。此前，利用影響力受賄罪并不存在對應的行賄犯罪。根據罪刑法定原則，在難以認定構成利用影響力受賄共犯的情形下，對利用影響力行賄人只能以無罪論處。但在利用影響力受賄案件中，請托人的行賄行為是關系人受賄犯罪的根源。無罪處理的方式既可能削弱刑罰打擊賄賂犯罪的作用、縱容犯罪發(fā)生，也與刑罰的公平原則相悖?！缎谭ㄐ拚?九)》增設的“對有影響力的人行賄罪”，彌補了利用影響力受賄罪沒有對向犯所引發(fā)的我國賄賂犯罪體系失調的問題，對法益進行更加周全的保護。

“對有影響力的人行賄罪”,是指通過向與國家工作人員具有密切關系的具有影響力的人員行賄，間接侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性、信賴性和公正性，其社會危害性具有間接性。與對非國家工作人員行賄罪相比，對有影響力的人行賄的行為對法益的侵害程度更為嚴重。根據當然解釋的原理，既然對非國家工作人員行賄都能夠成立犯罪，那么舉輕以明重，對有影響力的人行賄的行為也當然構成犯罪。而通過對利用影響力受賄與行賄行為加以刑法規(guī)制，可以構筑一個較為完善的賄賂犯罪體系，以有效堵截該類型賄賂犯罪的發(fā)生。

二、當前行賄罪規(guī)制困局

“重受賄、輕行賄”一直是實踐中存在的現(xiàn)象，行賄罪的查處率遠低于受賄罪。行賄罪的查處率低，并不意味著行賄罪的發(fā)生率低。作為公開的官方平臺，中國裁判文書網開始啟用至今，其公布的裁判文書可以很大程度上反映當前我國司法實踐的總體情況。根據筆者在網上檢索的情況：自2010年1月1日到2015年12月31日，一共搜索到31479條受賄罪裁判文書，而行賄罪裁判文書只有8102條。顯然，受賄罪的懲處是行賄罪的近3.9倍。而學者從“北大法寶”上下載了135份行賄案件判決書，就行賄案件的量刑狀況進行了研究：樣本中的148個被告人中,被定罪免刑的17名，占11.7%,被處以拘役緩刑的4名,占2.7%；被處以拘役無緩刑的7名,占4.7%；被處以有期徒刑緩刑的48名，占32.4%；被處以有期徒刑6個月—5年的41人，占27.7%；被處以有期徒刑5—10年的20人，占13.5%；被處以有期徒刑10—15年的8人，占5.4%；被處以無期徒刑的3人，占2%。在行賄案件中，定罪免刑、拘役緩刑、拘役、有期徒刑緩刑、5年以下有期徒刑等的數量為117名，占79%；判處5年以上有期徒刑直至無期徒刑的較少，只有31人，占21%。〔2〕造成行賄罪查處率低和判決輕的原因有很多，也是我國目前司法實踐中懲處行賄罪的掣肘所在。

(一)行賄罪中利益界定模糊

行賄罪范圍規(guī)定仍然過于狹窄，這不僅直接影響行賄罪與非罪的認定，而且直接導致許多行賄行為被排除在犯罪圈外，反映了對賄賂犯罪的懲處力度和打擊范圍?！?〕《刑法修正案(九)》中并未對行賄罪構成要件中“為謀取不正當利益”進行修改，實際上，行賄犯罪的本質是侵犯了國家公職人員職務的廉潔性，而與行賄人謀取什么樣的利益無關。從理論上看，正當與不正當是哲學概念，從法律角度對其界定存在難度。在司法實踐中，這個規(guī)定也不好認定，實際操作性不強，很多人將不正當利益等同于非法利益，大大縮小了行賄罪的范圍；同時許多領域也難以認定利益是否正當，特別是獲取利益的程序是否正當的問題，從而也導致了實踐中的認識分歧，同時隨著社會的發(fā)展，也很難用一個確定的標準將兩者截然分開。

現(xiàn)行刑法仍將行賄罪的賄賂范圍限定于“財物”，把其他非財產利益排除在外。隨著社會的發(fā)展，行賄犯罪已經不僅限于單純的財產。盡管法律不斷完善，對行賄涉及的財產性利益進行了必要的規(guī)制，但實際中存在著大量的非財產利益，如：提供性賄賂、戶口遷移、子女升學、信息賄賂等，現(xiàn)行法律難以規(guī)制此類賄賂行為。這些非財產性行賄的形式更加隱蔽，且在司法實踐中不能認定為行賄罪，只能讓行賄人更加肆無忌憚，行賄行為蔓延。這無疑是我國行賄罪規(guī)制中的漏洞，給行賄者逃避處罰的機會。而此次《刑法修正案(九)》并沒有對此種問題加以規(guī)定。

(二)刑罰配置的不平衡

現(xiàn)行刑法對行賄罪與受賄罪之間的法定刑設置不協(xié)調，而且行賄犯罪之間的法定刑也不協(xié)調。行賄罪法定結構基本構成為5年以下有期徒刑，加重構成為5—10年有期徒刑、無期徒刑；而受賄犯罪的法定刑基本結構為3年以下有期徒刑，加重構成為3—10年有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。行賄罪與受賄罪在量刑標準上也存在不均衡：根據《行賄案件解釋》，行賄數額在20萬—100萬元的，處5—10年有期徒刑；而在這一區(qū)間的受賄罪中則起點刑為10年以上有期徒刑或無期徒刑。受賄罪與行賄罪侵犯的法益并無本質區(qū)別，所侵犯的客體都是國家工作人員職務的廉潔性，但兩者法定刑和量刑上的不均衡，是刑法架構上不協(xié)調的表現(xiàn)，也是造成重受賄、輕行賄的主要原因之一。在行賄犯罪之間的法定刑也不一致，如：對非國家工作人員行賄，法定刑的結構為3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；而對國家工作人員行賄，法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。兩者侵犯的客體都是公司、企業(yè)、其他單位的正常管理秩序和其單位工作人員職務的廉潔性，但兩者的基本結構也不協(xié)調。基于受賄犯罪高漲之勢，輕行賄、重受賄的刑事制度與刑事政策似乎沒有發(fā)揮出遏制受賄的作用。

(三)資格刑立法空白

資格刑，是指剝奪或限制犯罪人一定權利或資格的刑罰總稱，通過限制、剝奪犯罪人特定的就業(yè)權利等方式，在一定意義上能夠維護國家機關等特定行業(yè)的信譽，并且還具有節(jié)儉性和人道性等特征?！?〕在現(xiàn)行刑法中對行賄罪適用的資格刑只有剝奪政治權利終身。根據我國《刑法》第56條、57條的規(guī)定，對行賄犯罪適用剝奪政治權利的對象僅限于被判處無期徒刑的犯罪人，而且是剝奪政治權利終身。在當下行賄罪被判無期徒刑的情況很少，這意味著大多數行賄犯罪人沒有被剝奪政治權利。〔5〕我國刑事立法對行賄罪中資格刑的設置中存在不少問題，如對行為人犯罪后從事的職業(yè)沒有做出限制，對行賄人從事相關活動的資格也沒有做出限制，對單位犯行賄罪的是否也要加設資格刑也沒有規(guī)定，資格刑的不完善是我國對行賄罪的規(guī)制中存在的一項弊端。

(四)非刑罰處罰方式不健全

目前我國對行賄罪的立法中除規(guī)定幾種法定刑以外，少有其他的處罰手段作為輔助，加上實踐中對行賄行為“抓大放小”的處理方式，主要將一些大的行賄案件的行為人判刑入獄，而對一些小額或者影響力小的行賄案件的行為人，往往在其主動交代行賄行為和有立功表現(xiàn)的情況下做無罪處理。這就導致了公眾對行賄行為的錯誤認識：只要行賄人在被追訴前主動交代行賄事實，就不會受到較重的處罰。從這一角度說行賄行為是一項高收益、低風險的犯罪活動。2005年11月1日，最高人民檢察院發(fā)布《關于開展行賄犯罪檔案查詢工作的管理規(guī)定(暫行)》，要求各省級檢察機關在 2005年年底前建成全國聯(lián)網的行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)，并于 2006 年 1 月 1 日正式對外受理查詢。從2006 年起，行賄黑名單制度正式在全國檢察系統(tǒng)推行。2009 年 9 月 1 日起，《最高人民檢察院關于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》實施，但此規(guī)定對行賄罪的錄入和查詢范圍仍有諸多限制。所以要遏制行賄罪蔓延，也要加強非刑罰處罰方式，加大行賄罪的機會成本，逐步削弱行賄人投機心理。

三、優(yōu)化行賄罪的刑罰配置

(一)擴大行賄的范圍，完善罰金刑的實施

首先，把“為謀取不正當利益”修改為“謀取利益”。賄賂行為本質上是權錢交易，行賄人不管是為了謀取不正當利益還是正當利益都是以賄賂來換取國家工作人員或非國家工作人員的職權，也都侵犯了職務行為的公正性和社會對職務行為公正性的信賴?！?〕所以只要行賄人給予他人好處，謀取利益，均成立行賄罪。應該在將來的修法活動中，考慮改變構成行賄罪“謀取不正當利益”這一要件。其次，應將行賄的范圍擴大到“利益”或“好處”，以使其更加全面地涵蓋行賄行為，而這種擴大，并不會出現(xiàn)認定模糊、不易操作的局面，只要嚴格把握賄賂犯罪以權換利的性質，便能準確認定和判斷行賄行為。最后，這次通過的《刑法修正案(九)》雖然增加了罰金刑，但并未明確規(guī)定對這類犯罪采取何種形式的罰金刑。結合我國罰金刑的立法現(xiàn)狀與司法實踐，筆者認為應采用倍比罰金刑更為合理，以行賄人提議給予、許諾給予或者實際給予不正當利益的價值為基礎，一般應該在該數額的50%以上2倍以下的范圍內確定罰金的數額。

(二)加大行賄罪處罰力度，平衡刑罰配置

行賄罪作為受賄罪的誘因之一，具有較為嚴重的社會危害性。倘若不堵塞行賄這一腐敗之源，而只寄希望于加重受賄之人的處罰從而杜絕腐敗，既不符合事物的因果關系，也違背了法律平等對待的原則。因此有學者提出應該加大對行賄罪的打擊，認為嚴懲行賄行為，可以更好地維護社會的公平和正義，更加有效地防止腐敗?！?〕而且根據人民論壇理論研究中心調查顯示，61%的受訪者認為，給予行賄、受賄雙方同樣的處罰，才最能體現(xiàn)法律的公平和公正?！?〕筆者認為，不管是行賄罪與受賄罪，還是行賄罪之間，在構成要件上和法定刑輕重上，都應當充分考慮其對合性、對應性的特點，對其做出大致相對應的規(guī)定，而不應該使兩者有特別大的差別。但對行賄罪與受賄罪作出同等處罰，也并不是要全然照搬。應在《刑法修正案(九)》已經加重處罰的基礎上，消除兩者在自由刑及減免政策上的差別；消除行賄罪與受賄罪在立案標準上的差異，但這并不代表將死刑也納入行賄罪。最后實現(xiàn)行賄罪與受賄罪在刑罰配置上處罰的一致性。

(三)增加資格刑，適用從業(yè)禁止規(guī)定

許多行賄人具有一定身份和地位，是公司、企業(yè)的高管或是普通的公務員甚至官員等等。他們懷著不同的目的謀取利益。如果為行賄犯罪配置合理的資格刑，剝奪行賄人相關的權利和資格，將會起到釜底抽薪的效果。〔9〕

首先，對于利用他人職務便利謀取利益而行賄的犯罪人，法院可以在判處刑罰的同時禁止其從事相關職業(yè)，因為有些犯罪是以行為人具備實施某些活動或從事某些職業(yè)的資格為前提，如：律師資格、建筑師資格、行醫(yī)資格等，限制其從事相關職業(yè)有利于實現(xiàn)刑罰特殊預防的目的。其次，對于利用他們身份、地位上的優(yōu)勢謀取職務上的晉升的犯罪人，應剝奪其政治權利包括剝奪行為人擔任國家機關職務的權利，以及擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利。因上述人產生的社會危害性遠遠超過普通人犯罪，且很容易產生再犯的危險和不斷蠶食國家機關的公信力和國家公職人員的廉潔性。最后，對于單位犯罪主體增設禁止從事相關行業(yè)和業(yè)務活動的資格。為單位犯罪增設資格刑可以豐富適用于犯罪單位的刑罰種類，對單位犯罪能起到更好的預防作用，符合刑罰的目的，同時也與世界刑法立法的發(fā)展趨勢一致。〔10〕毫無疑問，“職業(yè)禁止”的設立有利于促進刑罰效果的實現(xiàn)，降低司法成本，并能在極大程度上剝奪這些犯罪人的再犯能力，甚至對其產生比刑罰更大的威懾力。

(四)強化非刑罰處罰方式，加大行賄成本

非刑罰處罰方式，是指人民法院對犯罪分子適用刑罰之外的處理方法。強化非刑罰處罰方法，首先要完善行賄犯罪的檔案查詢系統(tǒng)，在現(xiàn)有基礎之上，放低錄入和查取標準，擴大查詢范圍，建立群眾舉報系統(tǒng)，制定合理的反映機制。其次，建立行賄人員數據信息庫，針對小額行賄案件，在個人行賄不足1萬元的情況下，及時記錄信息，一旦發(fā)現(xiàn)向三人以上行賄或行賄數額達到1萬元的追究其刑事責任。這樣可以有效消除小額行賄行為人的投機心理，加大其行賄成本。最后，建立有效的事后處理機制。針對行為人以行賄手段獲取財產性利益的，偵查機關要及時封查，建立專有賬戶，對被害人的損失及時賠付，沒有被害人的上繳國家。針對行為人獲取的非財產性利益，可以挽回的要及時恢復原狀，不可挽回的可根據造成的損失增處處罰金。強化非刑罰處罰方式，可以有效彌補立法上的死角，增強法律對行賄人的威懾力。

〔1〕李?；?貪污賄賂犯罪研究〔M〕.北京：知識產權出版社，2004：260.

〔2〕〔7〕董桂文.行賄罪量刑規(guī)制的實證分析〔J〕.法學,2013(1).

〔3〕謝望原，張寶.從立法和司法層面加大對行賄罪的懲處力度〔J〕.人民檢察(實務研究).2012(12).

〔4〕〔9〕劉仁文，黃云波.行賄罪的治理及其法律完善〔A〕.中國犯罪學學會年會論文集〔C〕,中國檢察出版社.2014.

〔5〕李辰.行賄犯罪研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2013：160.

〔6〕李少平.行賄罪執(zhí)法困局及其對策〔J〕.中國法學,2015(1).

〔8〕欒大鵬.行賄者與受賄者，該重罰誰？——基于法經濟學視角的調查分析〔J〕.人民論壇,2013(28).

〔10〕高銘瑄，趙秉志.刑罰總論比較研究〔M〕.北京：北京大學出版社，2008：388-389；陳興良.刑種通論〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2007：420-422.

(責任編輯宋藝秋)

Bribery Regulation Dilemma and Penalties Configuration—— With the Relevant Provisions of “Criminal Law Amendment (ix)” as the Point

LIAN Shi-cun

(School of Law, Henan University, Kaifeng, Henan 475000)

Although the “Criminal Law Amendment (ix)” has substantially amended bribery, the investigation is still facing many problems. We should further improve the existing law: expanding the scope of bribery, improving the implementation of the penalty system; increasing the punishment of bribery for balance of penalty configuration; increasing qualification penalty for practitioner’s prohibitions; strengthening the non-penalty punishment to increase the cost of bribery.

bribery; penalties configuration; legislation perfect

2016-06-05

連石村(1991-)，女，河南禹州人，河南大學法學院2014級刑法學碩士研究生。

DF636

A

1672-2663(2016)03-0045-04