曹淑琪，張　騰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

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淺議網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的收集和審查判斷

曹淑琪，張騰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種廣義的概念，不僅包含狹義的以計(jì)算機(jī)為對象的犯罪，也應(yīng)當(dāng)包含以計(jì)算機(jī)為作案工具的犯罪。鑒于電子證據(jù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的重要性，研究電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的應(yīng)用是十分有必要的。與其他證據(jù)相比，電子證據(jù)有其特殊的性質(zhì)，并由此帶來實(shí)踐中應(yīng)用的困難。不論是在偵查階段的證據(jù)收集,還是審理階段的證據(jù)審查，都應(yīng)當(dāng)在結(jié)合電子證據(jù)的特性基礎(chǔ)上遵循證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性來進(jìn)行。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)；收集；審查

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的界定

在我國，學(xué)界和實(shí)務(wù)界針對網(wǎng)絡(luò)犯罪有廣義和狹義之區(qū)分。狹義的網(wǎng)絡(luò)犯罪僅限于侵入或者破壞計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息以及對存在于網(wǎng)絡(luò)空間的信息實(shí)施的犯罪[1]，即以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的犯罪，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的綁架、殺人、敲詐勒索等不應(yīng)歸結(jié)于網(wǎng)絡(luò)犯罪。廣義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪主要是指利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，包括傳統(tǒng)的犯罪使用網(wǎng)絡(luò)這種形式、手段予以實(shí)施，也包括直接針對網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪。

在此明確，本文所稱的網(wǎng)絡(luò)犯罪采用廣義界定。原因是，一方面，由于本文研究的是網(wǎng)絡(luò)犯罪中的電子證據(jù)問題，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施普通犯罪的數(shù)量和規(guī)模是狹義的以計(jì)算機(jī)為對象的犯罪行為無法比擬的，如果將一部分利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪排除在網(wǎng)絡(luò)犯罪之外，勢必造成研究的缺漏；另一方面，犯罪客體的不同并不影響對電子證據(jù)共性的分析，也不影響對實(shí)踐中所遇到的困境及相應(yīng)對策的探索，出于全面打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，故筆者擬在本文討論框架下，采用廣義的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念，即網(wǎng)絡(luò)犯罪是指行為主體以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為攻擊對象或者以計(jì)算機(jī)為犯罪工具、故意實(shí)施具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性并應(yīng)受刑罰處罰的行為。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的特點(diǎn)

刑事案件定罪量刑的一切事實(shí)都應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為基礎(chǔ)，這是我國刑事訴訟向前推進(jìn)的根基，而作為網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)的主要表現(xiàn)形式，電子證據(jù)承擔(dān)著證明網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪量刑事實(shí)的主要任務(wù)。與傳統(tǒng)證據(jù)類型相比，電子證據(jù)有以下特點(diǎn)：

(一)無形性

電子證據(jù)具有虛擬無形的特點(diǎn)，它是一系列的以“0”和“1”為內(nèi)容的二進(jìn)制編碼數(shù)據(jù)，不像其他證據(jù)類型一樣存在有形的直觀的物理特征，它必須依賴一定的介質(zhì)才能為人們識別出來，沒有特定的媒介，就沒有其存在的土壤。

(二)客觀性

電子證據(jù)是一種客觀的存在。在數(shù)據(jù)處理、儲(chǔ)存和傳輸?shù)倪^程中，互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)都會(huì)對每個(gè)使用者的任何一步操作進(jìn)行記錄并保存，每個(gè)使用者都會(huì)在計(jì)算機(jī)上留下活動(dòng)的痕跡，它對行為人活動(dòng)的記錄是客觀真實(shí)的，如果排除人為更改的可能，電子證據(jù)與物證、書證等一起都具有與證人證言、犯罪嫌疑人的供述和辯解不同的客觀真實(shí)性。

(三)技術(shù)依賴性

電子證據(jù)的技術(shù)依賴性指的是電子證據(jù)必須依賴于一定的電子設(shè)備才能產(chǎn)生、存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)移、復(fù)制、讀取等,它的產(chǎn)生、存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)移、復(fù)制、讀取不能直接進(jìn)行,必須依賴于某種特定的中介設(shè)備，且中介設(shè)備往往集中于計(jì)算機(jī)、手機(jī)、數(shù)碼產(chǎn)品等高科技電子產(chǎn)品,如果沒有這些硬件設(shè)備作基礎(chǔ),人們根本是無法獲知其中的內(nèi)容的。同時(shí)，對于電子證據(jù)的檢索復(fù)制，也需要利用一定的技術(shù)設(shè)備,通過技術(shù)手段來實(shí)現(xiàn)。

(四)形式多樣性

由于電子證據(jù)事實(shí)上是一堆編碼組成的證據(jù)內(nèi)容，如果不將其翻譯成能夠?yàn)槿藗兯R別的語言文字等，就不能夠成為定案的依據(jù)。在將編碼翻譯的過程中，電子證據(jù)可能有多重表現(xiàn)形式，既可能以物證、書證等形式表現(xiàn)，也可能以視頻資料等形式表現(xiàn)出來。

(五)不易保存性

由于電子證據(jù)原本是虛擬無形的，且在某些情形中需要專業(yè)且高端的技術(shù)方能獲取，這都使得電子證據(jù)極易被偽造、篡改和破壞，且可以被相當(dāng)迅速地完成，而在被偽造、篡改和破壞之后，又很難得以察覺。司法實(shí)踐中普遍存在著電子證據(jù)保全意識弱，行動(dòng)緩慢等問題，更加縱容犯罪分子破壞、更改電子證據(jù)。

三、電子證據(jù)的實(shí)踐應(yīng)用困境

電子證據(jù)是指以電子形式呈現(xiàn)的證據(jù)，不僅包含電子數(shù)據(jù)，還包括以電子形式呈現(xiàn)的書證、視聽資料等。電子數(shù)據(jù)作為一種主要的以電子形式呈現(xiàn)的證據(jù)，2012年修改的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)列為法定證據(jù)類型以來，其在相關(guān)辦案領(lǐng)域扮演著越來越重要的角色，也使得電子形式的證據(jù)得到了越來越多的重視。

1.由于電子證據(jù)的無形性和虛擬性，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為、犯罪現(xiàn)場難以被發(fā)現(xiàn)和確定。網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪分子一般都具有一定的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，行為的發(fā)生往往沒有時(shí)間、地域的限制，可以在任何時(shí)間或者地球的任何角落完成，等到被害人發(fā)現(xiàn)自己的利益受損時(shí)，犯罪分子早已將相應(yīng)的電子證據(jù)采用技術(shù)手段銷毀、篡改或者破壞，銷毀犯罪記錄[2]，辦案人員來不及對證據(jù)進(jìn)行保全，導(dǎo)致案件關(guān)鍵證據(jù)滅失而難以找回，進(jìn)而對案件事實(shí)的認(rèn)定造成不利的影響。

2.司法實(shí)踐中常常由于偵查人員自身缺乏網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)知識而導(dǎo)致了取證不及時(shí)、取證不完整和不規(guī)范操作的取證等都會(huì)影響電子證據(jù)的證明力。當(dāng)前公安偵查人員的計(jì)算機(jī)水平普遍較低，與實(shí)施相關(guān)犯罪的具有專業(yè)知識背景的犯罪分子相比往往是不及的，在取證的過程中一方面可能由于能力的不足容易造成取證的瑕疵，另一方面電子取證的各種不規(guī)范操作導(dǎo)致證據(jù)的證明力減弱,甚至不能被法院采信：其一，所有的取證過程都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行，但是司法實(shí)務(wù)中，辦案人員往往為求方便快捷便忽略了程序的重要性，取得的證據(jù)雖然可以證實(shí)案件的部分事實(shí)，但是由于不規(guī)范的操作導(dǎo)致證據(jù)的程序瑕疵而不能作為定案依據(jù)。其二，所有證據(jù)的取證都有全面真實(shí)性的要求，不論是直接證據(jù)還是間接證據(jù)都應(yīng)當(dāng)全面真實(shí)地反映案件的部分或者全部實(shí)施，從而形成完整的證據(jù)鎖鏈，但是由于實(shí)踐中辦案人員的取證能力較弱，導(dǎo)致一些案件的電子數(shù)據(jù)不全面，不完整。

3.電子證據(jù)的唯一性難以證實(shí)。從證據(jù)的角度來說，所有的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)具有唯一性，比如指紋、DNA等具有唯一性的證據(jù)才有說服力。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪中，電子證據(jù)是以電訊號代碼為載體存儲(chǔ)于介質(zhì)之中，是無形的，要作為刑事訴訟的證據(jù)使用需要經(jīng)過大量的轉(zhuǎn)換流程，在這一復(fù)雜的轉(zhuǎn)換流程中難以保證表現(xiàn)出來的證據(jù)內(nèi)容就是存儲(chǔ)于介質(zhì)中的真實(shí)內(nèi)容。所以從目前的技術(shù)來看，所有的數(shù)字信息都難以證明其唯一性，都是較為容易復(fù)制、編造且不易察覺。

四、電子證據(jù)困境之解決

司法實(shí)踐中電子證據(jù)的障礙主要出現(xiàn)在偵查階段和審判階段，筆者擬從偵查階段電子證據(jù)的收集和審判階段電子證據(jù)的采信兩個(gè)方面提出原則性的建議,以期對電子證據(jù)面臨的困境找出解決之路。

(一)網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的收集

針對上述偵查機(jī)關(guān)的辦案人員在提取網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子證據(jù)面臨的困境，筆者認(rèn)為，收集證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

1.合法性。合法性原則是取證工作必須堅(jiān)持的最重要的原則，也是取證工作的底線，主體違法、程序違法收集的電子證據(jù)不能作為定罪量刑的依據(jù)，不能為人民法院所采納。一旦出現(xiàn)違法取證的情形，就意味著一切的努力都將付之東流。故，應(yīng)當(dāng)由符合法律規(guī)定的辦案人員通過法定的程序進(jìn)行取證，不能因?yàn)殡娮幼C據(jù)技術(shù)要求高，就由技術(shù)人員代替?zhèn)刹槿藛T單獨(dú)收集證據(jù)，也不能為了取得指證嫌疑人的證據(jù)就采用竊聽、非法定位、非法監(jiān)控、非法搜查等不當(dāng)方法。在不違背法律規(guī)定的前提下，偵查人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定的取證程序提取證據(jù)，如，對計(jì)算機(jī)或者場所、物品的搜查、檢查時(shí)，必須要有搜查證等,并有搜查和檢查記錄，確保取得的證據(jù)不會(huì)因?yàn)槌绦虻蔫Υ枚档推渥C明力。

2.及時(shí)性。及時(shí)性原則，上文中已經(jīng)提及，由于電子證據(jù)的特殊性質(zhì)，其在保存上具有相當(dāng)?shù)碾y度，且極易被犯罪嫌疑人在第一時(shí)間銷毀，而且從電子數(shù)據(jù)的形成到被偵查機(jī)關(guān)獲取，相隔時(shí)間越久，證據(jù)被破壞的力度就更大，雖然電子證據(jù)被破壞后可以通過一定的技術(shù)手段予以恢復(fù)，但是不能保證可以恢復(fù)到其原始狀態(tài)[3]。所以，為了更好地打擊犯罪，保障電子證據(jù)的證明力，在確定了取證對象之后，辦案人員應(yīng)當(dāng)立即進(jìn)行取證工作，開展現(xiàn)場勘查，防止證據(jù)遭到修改和破壞，保持證據(jù)的原始性、真實(shí)性。

3.全面性。全面、完整取證原則。網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪現(xiàn)場既可能僅僅存在于計(jì)算機(jī)上，也可能既包含計(jì)算機(jī)現(xiàn)場，也有傳統(tǒng)犯罪的物理現(xiàn)場，由于當(dāng)下無法判斷某些證據(jù)是否與案件有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，所以辦案人員在犯罪現(xiàn)場收集證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對所有與犯罪行為有關(guān)的證據(jù)進(jìn)行收集，包括物理現(xiàn)場的痕跡、物證資料，也包括計(jì)算機(jī)上所有與犯罪行為有關(guān)的或者無關(guān)的數(shù)據(jù)信息，都應(yīng)當(dāng)一并進(jìn)行收集。此外，在收集數(shù)據(jù)信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集過程進(jìn)行全程的記錄，比如通過拍照或者錄音錄像等方式，將證據(jù)的收集過程予以全面展示，確保向司法機(jī)關(guān)提供的電子證據(jù)來源的合法性、全面性等等。

4.無損性。無損取證原則。在電子證據(jù)取證過程中要盡量保證數(shù)據(jù)的原始性和完整性，避免在現(xiàn)場對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行拷貝時(shí)，應(yīng)當(dāng)使用清潔的存儲(chǔ)設(shè)備，避免對數(shù)據(jù)進(jìn)行不必要的干擾，保證一案一設(shè)備，并采用防修改設(shè)備對數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)[4]。另外，由于電子證據(jù)保存于存儲(chǔ)介質(zhì)之中，容易受到人為的或者自然因素的影響。為了保護(hù)電子證據(jù)不受損，應(yīng)將存儲(chǔ)設(shè)備保存于遠(yuǎn)離高溫、磁場、潮濕的環(huán)境。

基于以上原則的規(guī)范，實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)在具體收集電子證據(jù)時(shí)可以重點(diǎn)注意以下細(xì)節(jié)：第一，及時(shí)對涉案現(xiàn)場進(jìn)行封鎖，對于可能存有電子證據(jù)的電腦進(jìn)行嚴(yán)密控制；第二，要及時(shí)掐斷電腦的網(wǎng)絡(luò)信號，關(guān)閉無線信號接收功能，并將其功能區(qū)關(guān)閉，盡最大可能避免電子證據(jù)被惡意刪除、篡改或破壞；第三，仔細(xì)查找有可能與電子證據(jù)產(chǎn)生關(guān)系的數(shù)據(jù)，相關(guān)的程序、軟件、功能設(shè)置等，包括回收站、各種被隱藏的文件、對電腦不同分區(qū)中的數(shù)據(jù)展開分析等[5]。當(dāng)然，面對實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的案件，所需要收集的電子證據(jù)也因案而異，證據(jù)的收集對于案件的定罪量刑至關(guān)重要，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)在以上原則的指導(dǎo)下，遵循合法程序充分全面地收集與案件事實(shí)相關(guān)的證據(jù)。

(二)網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的審查判斷

某一證據(jù)是否可以被法庭認(rèn)可為定案的證據(jù)，需要司法機(jī)關(guān)工作人員從證據(jù)的“真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性”三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。因此，在電子證據(jù)的審查方面，也不能脫離這三個(gè)方面。但是由于電子證據(jù)的特殊性質(zhì)，法庭在對其進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)注意與其他證據(jù)的審查不完全一致。

1.真實(shí)性審查。法官在審查電子證據(jù)時(shí)，真實(shí)性審查是最為本質(zhì)的方面。正如前文所述，電子證據(jù)由于其自身的科技性、虛擬性等不易保全，尤其在被告人對控方提出的電子證據(jù)真實(shí)性有異議的情形中，更需要審查判斷電子證據(jù)是否有被人篡改的可能。關(guān)于此，可以從形式層面和實(shí)質(zhì)層面予以判斷。

從形式上說，可以從證據(jù)提供的主體及生成的時(shí)間、地點(diǎn)等進(jìn)行考察。電子證據(jù)可能是司法機(jī)關(guān)偵查時(shí)直接調(diào)取，由與案件無關(guān)的人員提供，也可能是由與涉案各方有關(guān)聯(lián)的主體提供。一般來說，與案件無關(guān)人員提供的電子證據(jù)可信度較高，若能與其他證據(jù)相互印證，基本可以認(rèn)定。若為與案件各方有關(guān)聯(lián)的人員提供，則應(yīng)保持十分謹(jǐn)慎，有必要時(shí)可進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)上審查相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性。其次，根據(jù)電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、制作過程等情況，也可輔助判斷電子證據(jù)反映的內(nèi)容有無被篡改的可能。另外，在電子證據(jù)原始介質(zhì)無法封存、不便移動(dòng)或依法由有關(guān)部門保管時(shí)，注意審查電子證據(jù)的復(fù)印件是否具備相應(yīng)的手續(xù)，有相關(guān)人員的簽名等。

從實(shí)質(zhì)上說，由于電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，其偽造、修改和刪除的痕跡通常不易從物理外觀上被發(fā)現(xiàn)，因此，若電子證據(jù)從形式上不存在明顯瑕疵而又存在合理懷疑時(shí)，需從實(shí)質(zhì)上對電子證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判斷。但是，法官一般缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，不能憑直覺擅斷，需由專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的協(xié)助予以認(rèn)定，并出具相應(yīng)鑒定意見。并且，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在鑒定人員對電子證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性情況出具相關(guān)鑒定意見后，如法院認(rèn)為鑒定人員有必要出庭的，鑒定人員應(yīng)當(dāng)出庭進(jìn)行解釋說明，以幫助法官做出更為準(zhǔn)確的判斷。

2.關(guān)聯(lián)性審查。一般來說，在庭審舉證環(huán)節(jié)，控方會(huì)將某項(xiàng)具體的電子證據(jù)所欲證明的事實(shí)予以清晰的說明，法官需在審查其關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上，綜合全案證據(jù)進(jìn)行判斷。若多個(gè)連續(xù)的電子證據(jù)經(jīng)過時(shí)間和空間上的排列組合，同網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)展過程相吻合，與其他證據(jù)相互印證，形成證據(jù)鏈?？梢宰裱韵滤悸愤M(jìn)行考察：所提供的電子證據(jù)想要證明什么——是否能證明想要證明的事實(shí)——該事實(shí)是否為該特定網(wǎng)絡(luò)犯罪中的犯罪事實(shí)。

3.合法性審查。從程序合法性角度來看，重點(diǎn)需關(guān)注電子證據(jù)的收集主體和收集程序及方式是否符合法律要求及相關(guān)技術(shù)規(guī)范。

其一，收集主體合法。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件證據(jù)的收集權(quán)由審判、檢察和偵查等司法人員享有，而自訴案件中由自訴人自行承擔(dān)舉證責(zé)任。若非由法定主體收集的證據(jù)，其證據(jù)效力應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更加謹(jǐn)慎的判斷。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為電子技術(shù)專家不是法定的收集主體，相應(yīng)電子證據(jù)僅能起一種輔助作用[6]。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪中，電子證據(jù)的科技性決定了證據(jù)收集分析主體需為專業(yè)的技術(shù)專家，這是必要的也是電子證據(jù)收集的應(yīng)有之義，故在程序合法性方面不應(yīng)當(dāng)存有質(zhì)疑，可通過審查專家身份的合法性、與案件利害關(guān)系等進(jìn)行程序性方面的審查，并且若相關(guān)涉案主體對于證據(jù)的真實(shí)性有異議的，也可相應(yīng)進(jìn)行真實(shí)性方面的審查。

其二，從收集程序、收集方式角度看，例如經(jīng)勘驗(yàn)、檢查等偵查活動(dòng)收集的電子證據(jù)，審查是否附有相關(guān)筆錄并經(jīng)偵查人員、電子證據(jù)持有人、見證人簽名；若無簽名的，是否注明原因。如果是專業(yè)人員介入而獲取的相關(guān)電子證據(jù)，審查是否有相關(guān)專業(yè)人員的簽名，對于電子證據(jù)的規(guī)格、類別、內(nèi)容等是否清楚注明。

五、結(jié)語

隨著信息技術(shù)發(fā)展的逐漸成熟，網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)模和質(zhì)量也在不斷提升，我們打擊此類犯罪之路仍任重而道遠(yuǎn)。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)不斷加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)電子取證的技術(shù)研究，進(jìn)一步規(guī)范電子取證的程序和標(biāo)準(zhǔn)，提高網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的“精度”和“準(zhǔn)度”，震懾利用網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行的各類違法活動(dòng)。人民法院應(yīng)秉持中立審判的角色，嚴(yán)格審查電子證據(jù)，在打擊犯罪的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)保障被告人的合法權(quán)利。

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[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-06-18

曹淑琪(1990-)，女，山西運(yùn)城人，2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生；張騰(1991-)，女，江蘇南京人，2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D925.2

A

1008-7966(2016)05-0093-03