馮顥寧

(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200050)

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制售假冒玩具之行為定性研究

馮顥寧

(華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200050)

分析制售假冒玩具的行為可以發(fā)現(xiàn)，其不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但屬于著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為。實(shí)質(zhì)上，制售假冒玩具的本質(zhì)還屬于商品化行為。因?yàn)檫@類行為在行為客體、行為方式等方面與著作權(quán)法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的相似或重合，所以現(xiàn)行法對其存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。但商品化情形無法被某一知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法所完全涵攝，能否實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)還有賴于對商品化權(quán)權(quán)利性質(zhì)的深入研究。

假冒玩具；商品化；商標(biāo)；著作權(quán)；不正當(dāng)競爭

一、問題的引出——對現(xiàn)實(shí)疑難的切入

上海迪士尼樂園開園在即，值此契機(jī)，屆時(shí)卡通玩具必將迎來銷售高峰。從世博會(huì)經(jīng)驗(yàn)看，假冒海寶曾為展會(huì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作帶來了極大挑戰(zhàn)。此類案件一旦高發(fā)，勢必將嚴(yán)重影響迪士尼的運(yùn)營收益及我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際形象。例如，2015年10月29日，多地165名警力對惠州某公司開展統(tǒng)一行動(dòng)，查獲假冒迪士尼等品牌玩具成品、半成品、包裝箱等約100多萬件,涉案價(jià)值金額約1.2億元。侵權(quán)如此猖獗，但目前對制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具的行為本質(zhì)缺乏認(rèn)識(shí)，且實(shí)踐中的定性爭議已經(jīng)存在，實(shí)有明確之必要。

為方便論述，現(xiàn)以典型情況為例：即行為人制售無標(biāo)識(shí)的米老鼠玩具是否對迪士尼構(gòu)成侵權(quán)？顯而易見的是，從著作權(quán)角度看，米老鼠形象作為美術(shù)作品，將其制作為立體玩具屬于典型的復(fù)制行為(從平面到立體或從立體到立體的復(fù)制)，銷售立體玩具則構(gòu)成發(fā)行行為，對作品未經(jīng)授權(quán)且無合理免責(zé)事由的復(fù)制、發(fā)行侵犯了作品著作權(quán)(不考慮保護(hù)期問題)。但除明顯的著作權(quán)保護(hù)之外，相關(guān)保護(hù)還可能存在于商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法，所以下文擬從這兩個(gè)方面繼續(xù)分析。

二、商標(biāo)法的定性——對商標(biāo)使用的判斷

如果權(quán)利人在我國將平面米老鼠形象(商標(biāo)與玩具的形態(tài)相同)在玩具商品類別進(jìn)行商標(biāo)注冊，那么他人未經(jīng)許可，制造、銷售無其他標(biāo)識(shí)的米老鼠玩具是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)呢？因?yàn)槭袌龈偁幮枰?，?jīng)營者申請商標(biāo)多多益善,而且為凸顯顯著性，現(xiàn)今商標(biāo)的設(shè)計(jì)都十分精美，所以出現(xiàn)商標(biāo)與玩具形象相似的情形具有必然性。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然權(quán)利人已經(jīng)在玩具上注冊了米老鼠形象的商標(biāo)，那么擅自制造和出售與米老鼠形象相同形狀的玩具，就是在相同商品上使用同一商標(biāo)的行為，對商品的來源進(jìn)行了混淆，可能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)*參見“(2011)滬二中刑終字第303號(hào)案”中上海市人民檢察院第二分院的觀點(diǎn)。。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人將米老鼠平面商標(biāo)用作玩具的外形，標(biāo)識(shí)了玩具的來源，屬于商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為；但由于平面商標(biāo)和立體商標(biāo)的表現(xiàn)形態(tài)明顯不同，不構(gòu)成相同商標(biāo)，即使在同一種商品上使用，仍然不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[1]。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，平面玩具形象與立體玩具不可能構(gòu)成“同一商標(biāo)”，而且消費(fèi)者也不會(huì)把玩具本身作為視為區(qū)別玩具來源的標(biāo)志，即使權(quán)利人想注冊立體形象商標(biāo)，也會(huì)因?yàn)椤懊缹W(xué)功能性”而無法獲得注冊[2]。

不難看出，上述觀點(diǎn)的分析前提都無法脫離系爭行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。按照商標(biāo)侵權(quán)的判定邏輯，應(yīng)當(dāng)先分析制售立體假玩具是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用，此乃侵權(quán)之前提，如若被控侵權(quán)行為連商標(biāo)使用都不構(gòu)成，則可以直接由此判定此行為正當(dāng)[3]。筆者認(rèn)為，商標(biāo)使用的構(gòu)成需實(shí)現(xiàn)兩個(gè)要件：(1)行為的對象是權(quán)利人享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)；(2)行為構(gòu)成對系爭商標(biāo)的使用。兩個(gè)要件缺一則難以成立“商標(biāo)的使用”。

(一)不存在權(quán)利人的商標(biāo)

首先，需要明確假冒玩具的制售過程中是否存在迪士尼享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)。最高人民法院指出，商標(biāo)侵權(quán)意義上的“商標(biāo)使用”應(yīng)以起到標(biāo)識(shí)來源和生產(chǎn)者的作用為必要條件。如果行為要構(gòu)成對“商標(biāo)的使用”，需得消費(fèi)者足以感知其為商標(biāo),并因此聯(lián)想到商品的特定來源。有觀點(diǎn)認(rèn)為，不管消費(fèi)者事實(shí)上是否已經(jīng)將其視為識(shí)別商品來源的標(biāo)識(shí)，都不能否認(rèn)該商品形狀具有識(shí)別來源的可能性。但如果只要消費(fèi)者有識(shí)別來源的可能性就能構(gòu)成商標(biāo)使用，那么商標(biāo)將會(huì)極度泛濫，嚴(yán)重限縮語言和表達(dá)的公有領(lǐng)域。其實(shí)，立體玩具形象與平面商標(biāo)屬于完全不同的商標(biāo)，消費(fèi)者感知到的玩具各種要素均不是迪士尼的注冊商標(biāo)，在制售過程中并沒有權(quán)利人商標(biāo)的介入。

上述結(jié)論可借由對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第(一)項(xiàng)的分析得出。該項(xiàng)系由2001年《商標(biāo)法》第52條第(一)項(xiàng)直接修改而得，要求權(quán)利人與被控侵權(quán)人使用的商標(biāo)相同，“相同商標(biāo)”的用語也是繼承而來。在沒有特殊釋義指明的情況下，一脈相承的術(shù)語語義具有對應(yīng)性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》曾經(jīng)對2001年《商標(biāo)法》第52條第(一)項(xiàng)做出過詳盡的解釋*《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條：“商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。……”第9條：“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(二)既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；……”，鑒于此，該解釋對理解現(xiàn)行法中的“相同商標(biāo)”同樣具有參考價(jià)值。筆者認(rèn)為，平面商標(biāo)與立體形象在視覺上存在較大差別，消費(fèi)者的一般注意力很容易區(qū)分兩者。

不僅如此，因?yàn)樯虡?biāo)法規(guī)定了三維標(biāo)志也可和平面標(biāo)志一樣獲得注冊，但在第12條額外陳述了三維標(biāo)志禁止注冊的情形，可見立法將三維標(biāo)志和平面標(biāo)志進(jìn)行了區(qū)分，兩者不屬于“在視覺上基本無差別”。此外，即使迪士尼想要注冊立體玩具形象的三維商標(biāo)，同樣也存在障礙。不僅在我國，即使在日本，將商品本身所具有的三維形狀注冊為商標(biāo)也較為困難。因?yàn)橐坏┥唐返娜S形狀被注冊為商標(biāo)，相當(dāng)于變相授予永久專有權(quán)，有可能導(dǎo)致限制競爭的效果。除非能夠證明該三維標(biāo)志已經(jīng)產(chǎn)生獲得顯著性(雖然米老鼠形象能滿足上述要求，但對其他形象，可注冊性的障礙是存在的)。既然都不存在權(quán)利人的系爭商標(biāo)，也就更談不上對系爭商標(biāo)的使用了。

(二)不構(gòu)成商標(biāo)性使用

退一步講，還需要討論是否“使用”了系爭商標(biāo)。根據(jù)2013年新《商標(biāo)法》第48條的定義，強(qiáng)調(diào)了“商標(biāo)使用”是指“用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，……用于識(shí)別商品來源的行為”。但將平面商標(biāo)制為立體玩具是否是用于識(shí)別商品來源，商標(biāo)法語焉不詳。

在制售假冒米老鼠玩具情況下，米老鼠形象既作為商品，也是注冊商標(biāo)，是否能夠稱之為“將商標(biāo)用于……上”存有疑問。從法條用詞而言，“將商標(biāo)用于……上”通常應(yīng)當(dāng)認(rèn)為商標(biāo)與附著對象間相互獨(dú)立且具有主次之分，而這點(diǎn)在米老鼠玩具上很難實(shí)現(xiàn)。

再退一步講，即使迪士尼公司將立體的米老鼠形象注冊在玩具商品類別上，使立體玩具與該立體商標(biāo)構(gòu)成“相同”，也不能因此認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因?yàn)檫@種情況下該立體商標(biāo)(同樣也是玩具本身)不具有作為商標(biāo)的顯著性，而無顯著性的標(biāo)志不可能起到標(biāo)示商品來源的功能。如果迪士尼公司將立體米老鼠形象在玩具類別注冊為立體商標(biāo)后，授權(quán)出售一個(gè)掛有米老鼠小掛鏈的唐老鴨玩具，消費(fèi)者可能會(huì)意識(shí)到掛在玩具后的立體米老鼠是用于標(biāo)識(shí)唐老鴨玩具的出處。但當(dāng)消費(fèi)者拿到一只完整的無其他標(biāo)識(shí)的米老鼠卡通玩具時(shí)，其必然是顧客因喜愛該形象而欲購買的商品，而非將該玩具作為商品來源的標(biāo)識(shí)，當(dāng)然也就無所謂對來源產(chǎn)生的混淆。簡單來說，即使權(quán)利人注冊了相同的立體商標(biāo)，但是因?yàn)樾袨槿瞬簧婕皺?quán)利人的注冊商標(biāo)、又無法構(gòu)成商標(biāo)使用、導(dǎo)致不會(huì)對來源造成混淆。他人制造、銷售的假冒卡通玩具本身不可能起到識(shí)別玩具來源的作用。

綜上所述，如果因?yàn)闃?biāo)記的裝飾作用或其本身具有的價(jià)值才在商品上對其進(jìn)行使用，而不是將之用于區(qū)別商品來源，則商標(biāo)權(quán)人對此顯然不應(yīng)對該標(biāo)識(shí)的使用享有專有權(quán)利。Dogan教授和Lemley教授也如是認(rèn)為：如果商標(biāo)即是商品，賦予一方當(dāng)事人以專有權(quán)利將與法律預(yù)設(shè)的競爭目的相沖突，而且認(rèn)定此類混淆的理由常常與商標(biāo)混淆無關(guān)[4]。

三、反法的定性——對行為正當(dāng)性的判斷

雖然假想例中，權(quán)利人能夠從著作權(quán)法處得到救濟(jì)，但若玩具形象因?yàn)榈酮?dú)創(chuàng)性或其他原因?qū)е聼o法構(gòu)成作品時(shí)，結(jié)合上文定性中不侵犯商標(biāo)權(quán)的結(jié)論，權(quán)利人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上有救濟(jì)無門之虞，所以有必要討論在反不正當(dāng)競爭法(以下簡稱“反法”)上對該行為的定性。

作為對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兜底，當(dāng)版權(quán)、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)等不能實(shí)現(xiàn)妥適保護(hù)時(shí)，權(quán)利人或可請求法院依據(jù)反法制止他人的不正當(dāng)競爭行為從而得到救濟(jì)。曾陳明汝教授曾稱：“商標(biāo)侵害之態(tài)樣，層出不窮，刁頑之徒輒以詭譎欺詐之手段，剽取他人營業(yè)信譽(yù)，非僅及于商標(biāo)本身，亦且擴(kuò)張至商品之包裝、容器、色彩、標(biāo)簽以及廣告等等，誠非一般商標(biāo)之保護(hù)所能克盡厥職，必有賴于不正當(dāng)競爭法規(guī)始能收其宏效?！?/p>

(一)類型化的不正當(dāng)競爭行為

首先，需要依據(jù)《反法》判斷制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具的行為是否屬于第二章中的不正當(dāng)競爭行為。在十一種典型不正當(dāng)行為中，唯一有可能加以適用的即是第五條第(二)項(xiàng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“反法解釋”)第2條的規(guī)定，只有“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢”才有通過《反法》第5條第(二)項(xiàng)得到保護(hù)的可能。從細(xì)化規(guī)定中可見，其對仿冒行為的禁止落腳于對識(shí)別功能的保護(hù)，可見在實(shí)質(zhì)上，該條保護(hù)的客體更像是未注冊商標(biāo)。如果該條解釋尚不足以說明的話，《反法解釋》第7條就更昭示了《反法》第5條第(二)項(xiàng)的本質(zhì)。該條對“使用”商品的名稱、包裝、裝潢所下的定義，與《商標(biāo)法》第48條對“商標(biāo)使用”的用語如出一轍*《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條：在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)規(guī)定的“使用”。。就立法解釋而言，《反法》第5條第(二)項(xiàng)其實(shí)與商標(biāo)法存在銜接，因此根據(jù)該條對制售假冒玩具行為的定性，實(shí)質(zhì)上重復(fù)了上文商標(biāo)法的論證思路。結(jié)合前文的討論，且不論立體玩具形象是否在名稱、包裝、裝潢之列(若不是，該行為更無不正當(dāng)之可能)，制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具的行為已無法滿足“使用”的要件，故而該行為不屬于反法第二章中類型化的不正當(dāng)競爭行為。

(二)一般條款在定性上的適用

不構(gòu)成十一種不正當(dāng)競爭行為的任何一種，并不代表完成了反法對特定行為的評價(jià)。不同于對具體侵權(quán)行為的規(guī)定，對沒有專門規(guī)定予以禁止的行為，如果確屬違反誠信或公認(rèn)的商業(yè)道德、商業(yè)慣例并且有損害事實(shí)，不制止不足以維護(hù)公平競爭秩序時(shí)，可以予以制止。亦如最高人民法院在(2009)民申字第1065號(hào)民事再審裁定書中所述：“反不正當(dāng)競爭法作為管制市場競爭秩序的法律不可能對各種行為方式都作出具體化和預(yù)見性的規(guī)定。因此，在具體案件中，人民法院可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法第》第2條第一款和第二款的一般條款對那些不屬于反不正當(dāng)競爭法第二章列舉規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整，在保證反法開放性的同時(shí)，以保障市場公平競爭?！币虼?，我們還應(yīng)當(dāng)考察反法的一般條款即該法第2條能否規(guī)制制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具的行為。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條的核心是競爭行為的公平性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該條第二款的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成，應(yīng)具備三個(gè)條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說有責(zé)性*參見：(2009)民申字第1065號(hào)民事再審裁定書。。由是觀之，無標(biāo)識(shí)的假冒玩具制售者與權(quán)利人在玩具市場發(fā)生同業(yè)競爭，并在權(quán)利人已對玩具形象的創(chuàng)作、市場的推廣等進(jìn)行投入后，違反誠實(shí)信用原則和市場公認(rèn)的商業(yè)道德，對玩具市場的良性競爭造成危害，該行為應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭?？梢?，該種行為仍可受到反不正當(dāng)競爭法的限制。

四、行為的本質(zhì)——基于WIPO報(bào)告的分析

制售假冒玩具行為不僅復(fù)制和發(fā)行假冒作品，還構(gòu)成擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭，但為何獨(dú)獨(dú)在《商標(biāo)法》上難以為繼?鄭成思教授嘗言：“在英美法系那些沒有統(tǒng)一民法典的國家，近些年在民法與版權(quán)法之間，以及在商標(biāo)、商譽(yù)法與版權(quán)法之間，產(chǎn)生了一個(gè)新的邊緣領(lǐng)域?！盵5]筆者認(rèn)為，在上文從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法角度對制售行為進(jìn)行分別定性后，為全面認(rèn)識(shí)該行為的本質(zhì)，尚有在這一“邊緣領(lǐng)域”對其進(jìn)行分析之必要。因此還需解決的問題是：知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠規(guī)制這一行為的原因何在？

筆者以為，在本質(zhì)上，制售假冒玩具的行為屬于典型的商品化(merchandising)，而前文所有探討的實(shí)質(zhì)其實(shí)是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中尋求對商品化權(quán)的保護(hù)。在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的“角色商品化”報(bào)告中，列舉過典型的商品化情形，其中第一個(gè)即是制售立體玩具行為：將作為虛擬角色的米老鼠制成立體復(fù)制件的玩具。依據(jù)WIPO所下的定義，“角色商品化”為：虛擬角色的創(chuàng)造者或自然人或若干經(jīng)授權(quán)的第三人基于角色對顧客的吸引力，為創(chuàng)造潛在顧客購買產(chǎn)品或消費(fèi)服務(wù)的欲望，而在各種商品或服務(wù)上對角色的基本性格特征(如名字，圖像或外形)進(jìn)行的改編或二次利用。

對于商品化權(quán)的探討,國內(nèi)學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)不盡一致。梅慎實(shí)先生認(rèn)為：“所謂商品化權(quán),是指將著作中的角色,使用作為商品標(biāo)志的權(quán)利。此種作法,在于利用該角色的知名度,亦即利用消費(fèi)者(即著作的讀者、觀眾)對于該角色之喜好, 以刺激消費(fèi)者的購買欲?！盵6]還有學(xué)者認(rèn)為，作品中的角色形象以至名稱用于商品上或服務(wù)上,往往會(huì)強(qiáng)烈地喚起消費(fèi)者的消費(fèi)欲望,取得商業(yè)上的成功,“這種謀求作品中角色(名稱)的商品實(shí)用化的權(quán)利被稱為商品化權(quán)”。與此意義相近的另外一個(gè)定義是“商品化權(quán)是指能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的語言、名稱、題目、標(biāo)記、人物形象或這些東西的結(jié)合用于商品上使用或許可他人使用的行為”。雖然上述定義各有側(cè)重，對行為客體和方式的界定亦有寬窄之別，但不難發(fā)現(xiàn)，商品化行為的共同點(diǎn)都是利用對顧客的既有吸引力，在轉(zhuǎn)嫁后進(jìn)行商品促銷實(shí)現(xiàn)收益。

五、現(xiàn)有保護(hù)的局限——對客體與行為的關(guān)注

(一)著作權(quán)的局限

那么，制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具的商品化行為為何能受到著作權(quán)法的規(guī)制呢？答案可從角色商品化的定義中尋得。一些角色的形象要素(如性格特征、外形)雖為商品化的客體，但同時(shí)又符合著作權(quán)法對作品的要求，如電影(如007系列電影)刻畫的人物性格、漫畫(如丁丁歷險(xiǎn)記)描繪的角色形象等。易言之，部分角色中可版權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá),使之具有區(qū)分保護(hù)的可能性。而商品化的最終目的在于將角色的吸引力轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品銷量，無可避免地涉及復(fù)制、發(fā)行、公開傳播等行為，導(dǎo)致著作權(quán)與商品化發(fā)生重合。雖然制售假冒玩具受到著作權(quán)法的規(guī)制，但面對客體和行為的雙重要求，與其說這種責(zé)任是有意為之的“規(guī)制”，毋寧說是不幸中萬幸的“巧合”。

比如因?yàn)樗枷?表達(dá)兩分法的原則，文字作品中的人物形象可能因流于思想而無從得以保護(hù)；以及著作權(quán)法對作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，使簡短的名稱、代號(hào)等因?yàn)槿狈Κ?dú)創(chuàng)性空間而無法構(gòu)成作品。例如“熊出沒”案中，被告生產(chǎn)的商品上印有“熊出沒”三字，原告作為動(dòng)畫片和相關(guān)美術(shù)作品的著作權(quán)人，對盜用動(dòng)畫片名稱的被告提出著作權(quán)侵權(quán)主張，但因名稱的不可版權(quán)性而遭到法院駁回*參見：(2014)常知民初字第152號(hào)一審民事判決書。。

(二)商標(biāo)法的局限

單就上文定性來看，不合常理處尤以商標(biāo)法為甚。制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具的行為竟無須承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，自然有其深層原因。若形象作為商標(biāo)，是依靠其自身固有的顯著性或經(jīng)使用而獲得的“第二含義”來實(shí)現(xiàn)識(shí)別功能的。而形象進(jìn)行商品化的核心動(dòng)因，就在于對消費(fèi)者的吸引力，權(quán)利人才將形象要素中的既存吸引力轉(zhuǎn)嫁于商品之上?？梢姡嘟闹贫裙δ苁沟蒙唐坊兄c商標(biāo)使用行為相近的外觀。但商標(biāo)法規(guī)制商品化行為的不適應(yīng)，根本原因也在于功能定位的偏差。

通說認(rèn)為，商標(biāo)具有以下主要功能：即識(shí)別商品來源、保證商品質(zhì)量和投資(廣告)，其中識(shí)別商品來源是商標(biāo)最重要、最基礎(chǔ)的功能。而商品化則不限于識(shí)別功能，它包括商品包裝裝潢、制作出售立體形象等。2010年日本亞太工業(yè)產(chǎn)權(quán)中心公布的《角色和商品化權(quán)》報(bào)告即認(rèn)為：“如果品牌標(biāo)志持有人不生產(chǎn)產(chǎn)品，則品牌標(biāo)志就無法起到‘指明來源’的作用，而僅能夠提升對顧客的吸引力。”可見商標(biāo)與商品化雖因功能的部分重合存在交集，但存在的偏差導(dǎo)致部分商品化行為無從在商標(biāo)法上得到保護(hù)，制售無標(biāo)識(shí)假冒玩具即是明示。

(三)反法的局限

商品化行為的保護(hù)能援引反不正當(dāng)競爭法，筆者認(rèn)為有兩個(gè)原因：其一是反法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法間特殊的附加保護(hù)關(guān)系；其二是商標(biāo)法、著作權(quán)法的特殊要求使得很多形象不能被納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)中。此時(shí)，權(quán)利人提起反不正當(dāng)競爭之訴就成為必然之選。商品化的驅(qū)動(dòng)因素是“搭自己的便車”，其實(shí)質(zhì)在于“將文學(xué)、美術(shù)、電影、電視等領(lǐng)域中已獲得較高聲譽(yù)和較大影響的角色形象、作品名稱、片段以及廣為人知的標(biāo)志進(jìn)行商業(yè)性使用，使其信譽(yù)‘移情’于商業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)而吸引廣大消費(fèi)者，達(dá)到擴(kuò)大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的”。商品化和不正當(dāng)競爭行為同樣不限行為、不限客體，所以合法與否的區(qū)別唯在于“搭便車者”是否正當(dāng)。

雖然反法是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兜底保護(hù)，還有可適用的一般條款，其提供的保護(hù)范圍無疑相當(dāng)全面。但反法一般條款在第2條第三款存在主體上的限制。商品化過程中，權(quán)利主體有時(shí)候并不直接從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，因而很難與被控侵權(quán)者存在直接競爭關(guān)系，無法滿足適用不正當(dāng)競爭法的先決條件，例如“五朵金花”案。自然人原告作為劇本《五朵金花》的創(chuàng)作人，在被告卷煙廠將“五朵金花”注冊為商標(biāo)后，原告以不正當(dāng)競爭為由向被告提起訴訟，但法院認(rèn)為“反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是平等的市場經(jīng)營主體間在市場競爭中發(fā)生的法律關(guān)系，目的是保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”*參見：(2003)云高民三終字第16號(hào)二審民事判決書。，而原告并非市場經(jīng)營主體，與被告也不存在競爭關(guān)系，不正當(dāng)競爭法對被告的行為束手無策。

綜上所述，制售假冒玩具行為侵犯了玩具形象的著作權(quán)，但形象中的可版權(quán)要素若不足以構(gòu)成作品，權(quán)利人尚可借助反不正當(dāng)競爭法得到保護(hù)，但商標(biāo)法對此無能為力。但據(jù)WIPO報(bào)告和國內(nèi)普遍的觀點(diǎn)，從轉(zhuǎn)嫁顧客吸引力的共性上看，制售行為在本質(zhì)上又是一種商品化。因?yàn)樯唐坊c各知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法在客體和行為方式上存在重合之處，這是對商品化權(quán)之所以存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的根本原因。但在將商品化權(quán)與著作權(quán)法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行全面的比較分析后可見，在現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系下，均無法將商品化權(quán)歸入任何一部現(xiàn)有部門法中，即使仰仗反不正當(dāng)競爭法一般條款的兜底，亦有疏漏之虞。具體應(yīng)否保護(hù)商品化權(quán)，以及如何保護(hù)的問題，仍有待于對商品化權(quán)權(quán)利性質(zhì)的進(jìn)一步分析。

[1]袁秀挺,凌宗亮.平面商標(biāo)商品化立體使用的行為判定——由“假冒海寶”案引出[J].河北法學(xué),2014,(1).

[2]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014:404.

[3]祝建軍.判定商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)以成立“商標(biāo)性使用”為前提——蘋果公司商標(biāo)案引發(fā)的思考[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2014,(1).

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2016-04-11

馮顥寧(1992-)，男，浙江寧波人,2015級知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)碩士研究生。

D913.4

A

1008-7966(2016)05-0068-04

①資料來源：http://news.jcrb.com/jxsw/201510/t20151030_1558818.html.(訪問時(shí)間2015年12月27日)。