耿宗程，王和平

(1.南京師范大學 法學院，南京 210023； 2.江蘇三法律師事務所，南京 210023)

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論實踐中一種新型擔保
——“以買賣作擔保”協(xié)議效力

耿宗程1，王和平2

(1.南京師范大學 法學院，南京 210023； 2.江蘇三法律師事務所，南京 210023)

當事人以買賣合同保障借款合同的履行，由于協(xié)議內(nèi)容各異，無法統(tǒng)一認定其效力，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱民間借貸解釋)第24條不加區(qū)分地否定協(xié)議效力的規(guī)定是不合理的?！爸炜》及浮?“朱俊芳與嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》,2014年第12期。當事人以買賣合同保障借款合同履行的經(jīng)濟動機不改變當事人之間法律關系的性質(zhì)；流押條款禁令并非僅適用于抵押質(zhì)押合同；附解除條件的買賣合同和附生效條件的代物清償合意是特殊的清算方式，符合流押條款禁令限制適用條件。

買賣作擔保；以物抵債；代物清償合意；流押條款禁令

一、問題提出

“以買賣作擔保”協(xié)議是(舉例說明)：甲與乙先簽定房屋買賣合同，甲為出賣人，之后甲與乙再簽定借款合同，甲為借款人。借款合同約定，甲到期不能償還借款，用買賣合同項下的房屋抵頂借款。甲到期未償還款項，乙起訴請求甲履行買賣合同，法院是否支持乙的訴訟請求取決于法院是否認可該買賣合同的效力。

針對該訴請法院判決各異。(1)不支持，理由：認定該協(xié)議為“名為買賣，實為借貸”。買賣合同為虛偽意思表示*“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛案”,(2014)民提字第135號。；認定其為“名為買賣，實為(后)讓與擔?！?，非法定擔保，不符合物權法定*“袁成軍與鄭希文房屋買賣合同糾紛案”,(2014)鄭民三終字第714號。；認定其為規(guī)避流押條款禁令，以合法形式掩蓋非法目的*“章敏訴林秀忠等執(zhí)行異議之訴糾紛案”,(2013)溫鹿執(zhí)異初字第9號。。(2)支持，理由：買賣合同與借款合同之間雖存在聯(lián)系，但相互獨立，均合法有效*“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”,載《最高人民法院公報》,2014年第12期。；當事人以買賣合同保障借款合同履行的動機不影響合同性質(zhì)和效力*“張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案”,(2014)渝五法民初第12號。。

學界亦無定論：(1)否定買賣合同效力，其為“名為買賣，實為借貸”[1]。(2)認可買賣合同效力，借款合同中存在附生效條件的代物清償合意，應當認定買賣合同有效。有學者雖未針對該問題論述，但對有關聯(lián)的問題作出論述：該類協(xié)議類似于(后)讓與擔保，但目前我國無相關制度，應當予以建構，該協(xié)議效力應當被認可[2]。(3)該類協(xié)議有違流押條款禁令，應當認定為無效[3]。另外，《民間借貸司法解釋》第24條認定買賣合同為“名為買賣，實為擔保”，不認定其效力，有片面武斷之嫌。

本文希望厘清“以買賣作擔?！眳f(xié)議與流押條款禁令、代物清償、附條件代物清償合意之間在法律適用上的復雜關系，試圖通過現(xiàn)有債法規(guī)則的運用，為法院審理涉及類似協(xié)議糾紛的案件提供可供參考的審判思路，以期拋磚引玉。

二、擔保關系不存在之分析

“朱俊芳案”中最高法院認為“買賣合同為借款合同提供擔?！保烤篂楹畏N擔保？

首先，從客體分析，可能為以借款人買賣合同中的權利為客體的權利質(zhì)押或以買賣合同標的物為客體的房屋抵押。第一，分析是否為權利擔保。嘉和泰公司在買賣合同中享有請求對方支付房款的權利，有權以其為客體設立權利質(zhì)押。據(jù)《中華人民共和國物權法》(簡稱《物權法》)第228條，雙方訂立書面質(zhì)押合同并通過法定公示程序可以設立權利質(zhì)押，本案中不存在辦理公示手續(xù)事實，因此不存在權利質(zhì)押。第二，分析是否為物保。嘉和泰公司享有房屋的所有權，有權以其為客體設立抵押。據(jù)《物權法》第187條規(guī)定，以不動產(chǎn)為客體設立抵押權，“抵押權自登記時設立”，本案不存在辦理抵押權登記事實，因此不存在房屋抵押。

其次，據(jù)《物權法》第15條，未登記不影響合同效力，當事人間可能存在抵押合意，需探究當事人真意。第一，大陸法系解釋合同采取意思主義和表示主義相結合原則，以理性的交易人對意思表示理解內(nèi)容為標準，但證明當事人有特殊含義的，應當認可。本案中當事人明確表明訂立買賣合同，也無證據(jù)證明買賣合同有特殊含義的約定，因此，應當認定僅存在訂立買賣合同意思。第二，根據(jù)《合同法》第125條，解釋合同不能拘泥于字面，應考慮當事人締約目的，借款合同雖有“抵押”字眼，但欲達到的法律效果是“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”，目的是直接取得所有權，與抵押權的優(yōu)先受償不同。第三，對于同一物，當事人先于買賣合同中表示欲取得其所有權，之后又于借款合同中表示僅就其優(yōu)先受償，顯然是矛盾的。因此，當事人之間不存在設立擔保合意。

再次，當事人合意為直接取得所有權，是否為部分判決提出的“名為買賣，實為讓與擔?！?“楊凌地普房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與陜西方元建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案”(2008)陜民一終字第7號；“袁成軍與鄭希文房屋買賣合同糾紛案”(2010)鄭民三終字第714號。。讓與擔保有廣義和狹義之分，狹義讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債權人債權實現(xiàn)，將標的物的所有權移轉給債權人，債務人清償債務后，債權人將所有權歸還債務人，債務不能履行時，債權人可以直接永久享有標的物所有權[4]。筆者認為非讓與擔保：第一，當事人僅簽訂買賣合同，所有權未移轉給債權人*有學者提出后讓與擔保概念(參見:楊立新《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》2013年第3期，第77頁),但也有學者認為后讓與擔保與讓與擔保本質(zhì)相同，沒必要獨立(參見:董學立《也論“后讓與擔?！罚d《中國法學》2014年第3期，第291頁)。由于后讓與擔保并不是現(xiàn)行法上制度，而是“一個正在形成的習慣法上的擔保物權”，而本文討論在現(xiàn)行法律體系下對該類案件的處理問題，因此不討論后讓與擔保解釋方式是否合理。但是，筆者不承認后讓與擔保，因為其不具有公示性，不應具有優(yōu)先受償效力，否則有害于交易安全。；第二，約定“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”，與讓與擔保的仍需清算的法律效果不同。

最后，有判決認為“名為買賣，實為擔?！?“張桌瑋訴怡豪公司商品房銷售合同糾紛案”(2012)渝五法民初第12號；“李桂允訴惠亞軍等民間借貸案”(2009)邳民一初字第1077號。司法實務中，法院通過考察買賣合同約定的具體價款金額、履行方式是否違反交易慣例，判斷當事人是借款擔保的意思還是買賣的意思。，實質(zhì)上是認定當事人訂立買賣合同為通謀虛偽意思表示，否定外觀行為表示的意思，認定內(nèi)部隱藏的意思。筆者認為，該解釋不合理，理由有三：第一，確定是買賣還是擔保為合同性質(zhì)認定問題，合同性質(zhì)認定屬于合同解釋范疇，合同解釋目的是探求當事人真意，因此究竟是買賣還是擔保取決于當事人真意。經(jīng)上文分析，當事人真意是指當事人已經(jīng)通過表示行為表示于外部的客觀意思。本案中，當事人間存在訂立買賣合同的外部行為，且不存在訂立擔保合同的意思表示和公示程序，因此，當事人間僅存在買賣合同關系，不存在擔保法律關系。第二，通謀虛偽意思表示是指當事人外部表示行為表示的意思與內(nèi)心意思不一致，并且不希望外部表示行為表示的意思發(fā)生法律效力，即外部表示意思為虛偽意思表示。本案中，當事人希望買賣合同發(fā)生效力并作為借款合同履行的保障，顯然希望表示于外部的意思發(fā)生效力，非為虛偽意思表示。第三，值得思考的是，經(jīng)濟目的或動機能否影響法律關系的性質(zhì)，因為當事人的確存在以買賣合同“擔?！苯杩詈贤男械慕?jīng)濟目的或動機，通說認為訂立合同的動機不會影響合同的性質(zhì)，合同性質(zhì)僅取決于意思表示[5]。因此，當事人希望表示于外部的意思發(fā)生效力，外部意思為訂立買賣合同，且內(nèi)部“擔?！苯杩顓f(xié)議的動機不影響合同的性質(zhì)，認定該協(xié)議為“名為買賣，實為擔?！笔遣缓侠淼?。

綜上所述，當事人間不存在任何一種典型擔保關系，僅是當事人主觀上存在希望利用有效買賣合同保障借款合同履行的動機，不影響買賣合同性質(zhì)及效力。存在疑問的是，以買賣合同作為借款合同的擔保，是否意在規(guī)避流押條款禁令，關鍵是明確流押條款禁令的適用范圍，后文詳述。

三、附生效條件代物清償合意之分析

“朱俊芳案”中最高法院認為當事人約定“借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將抵押手續(xù)(合同、發(fā)票、收據(jù))退回嘉和泰公司”，表明借款合同為買賣合同附設了解除條件，所附條件為“當事人已履行還款義務”。不過，法律行為所附條件應是未來不確定的事件，受當事人意志支配的行為可否作為條件？通說認為，所附條件非僅取決于當事人主觀意思，而尚須有一定狀態(tài)的存在，應當認定有效[6]。另外，借款合同中約定“如到期不能償還，或無力償還，乙方將用以上抵押物來抵頂債務，雙方互不再支付對方任何款項”，是什么含義，最高法院并未給出解釋，還須進一步分析。

(一)選擇之債解釋之缺陷

最高法院提到，“無論履行買賣合同還是借款協(xié)議，均符合雙方當事人的真實意思，且從合同選擇履行的角度上，嘉和泰公司具主動性”，最高法院觀點無事實依據(jù)，因為當事人無任何有關選擇履行的約定，僅約定在嘉和泰公司不能償還借款情形下，對方可以請求其履行買賣合同代替履行償還借款義務，也可以僅請求其履行償還借款義務，嘉和泰公司履行買賣合同是有條件的、被動的。類似于保留所有權買賣合同中，不能認為買受人具有支付價款和退還標的物的選擇權。因此，最高法院解釋與當事人約定不符，無事實依據(jù)。即使承認嘉和泰公司享有選擇權，當其選擇履行買賣合同中交付房屋義務時，對方也須履行支付房款的義務，與“雙方互不再支付對方任何款項”的約定不符(朱俊芳之前支付的1 100萬元屬于借款而非購房款)，只能擬制當事人之間達成了支付房款義務與償還借款義務相互抵銷的合意來解釋。那么，最終的解釋為，嘉和泰公司未能償還借款時，選擇履行交付房屋的義務，且與對方達成抵銷合意，使借款協(xié)議和買賣合同關系同時消滅。但是，有兩點疑問值得考慮，第一，是否存在達成的抵銷合意，當事人之間并未明確表示，僅是為合理解釋作的擬制；第二，房款金額與借款金額并不相同，即使發(fā)生抵消，原則上嘉和泰公司還應償還不足部分，不能達到“雙方互不再支付對方任何款項”約定效果。綜上，選擇之債解釋的提法并不能夠自圓其說。

(二)代物清償合意解釋之合理

合同約定不能償還借款時，嘉和泰公司以交付房屋代替償還借款，可理解為當事人間存在代物清償合意。但是，借款人未實際交付房屋，僅是雙方達成代物清償合意，能否有效存在爭議。因為有關代物清償制度，理論上最大的爭議點是，當事人僅達成以他種給付代替原定給付的合意，未實際履行他種給付，該合意能否發(fā)生效力存在疑問[7]。筆者認為，應當認可合意的效力，理由：第一，陳自強教授認為，無論從消費借貸作為典型要物契約的演變歷史，還是從債務人保護的角度，均無法否定以消滅一定債的關系為目的的單純代物清償合意的效力。第二，陳自強教授還認為，代物清償合意屬于“特殊債務變更契約”的范疇，是指給付的標的物雖經(jīng)債的關系當事人以契約變更，但若當事人的經(jīng)濟目的不變，則債的關系仍然保持其同一性，此類契約屬于債務變更契約[8]?！逗贤ā返?條“合同是設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議”，表明變更法律關系的協(xié)議具有合同效力。因此，代物清償合意的約定應屬有效。又借款合同約定，在當事人不能償還借款時，代物清償合意才發(fā)生效力，故構成“附生效條件的代物清償合意”。另外，有一個問題要明確，即借款到期前，對方可否請求嘉和泰公司履行買賣合同？筆者認為不可以，理由：第一，上文分析買賣合同存在的經(jīng)濟目的為保障借款協(xié)議的履行，合同目的決定其應于借款到期后對方不履行借款合同時生效；第二，“如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項”的約定，也是對買賣合同附設生效條件，即到期不能償還借款時生效。

綜上，附生效條件代物清償合意表明，一旦嘉和泰公司到期未償還借款，代物清償合意就發(fā)生效力，嘉和泰公司可以交付房屋代替償還借款，對方亦可請求嘉和泰公司交付房屋*有關代物清償合意內(nèi)涵的理解理論上也存在較大爭議，可參見:史尚寬《債法總論》(中國政法大學出版社,2000年版，第815頁)。。最后需要說明的是，借款協(xié)議因為代物清償合意的實際履行而消滅，買賣合同也因借款協(xié)議消滅自動解除，當事人間不存在合同關系，符合“雙方互不再支付對方任何款項”的約定*那么問題來了，當事人到期履行了還款義務，買賣合同自動解除；當事人不按期還款，代物清償合意因條件成就而發(fā)生效力，當事人實際履行代物清償合意后，買賣合同又自動解除，那么，買賣合同究竟作用何在？后文詳述。。不過，《物權法》第186條規(guī)定所謂的流押條款禁令，其法律構造與附生效條件的代物清償合意十分相似的[9]，那么是否因此而無效，關鍵是明確流押條款禁令的適用范圍，后文詳述。

四、流押條款禁令適用范圍之分析

流押條款禁令適用范圍問題，理論界存在很大爭議：有學者認為立法上應當廢除這一禁令適用，從法律解釋適用角度思考，既然法律已有規(guī)定，也存在一定法理基礎，直接否定該禁令并非謹慎合理做法，可作限縮性解釋進行適用。也有學者認為，應將流押條款禁令僅適用于抵押質(zhì)押合同領域。這一觀點也有不合理處：第一，支持觀點重要理由之一是，流押條款禁令沒有規(guī)定在擔保物權一般規(guī)定的章節(jié)，而是規(guī)定在《物權法》第186條(抵押權部分)和第211條(質(zhì)押權部分)，因此流押條款禁令僅適用于抵押和質(zhì)押領域。依賴法條所處位置作出的解釋，屬于法律解釋方法之一種體系解釋，不能單憑一種解釋方法確定含義。另外，法條位置安排也有另一種解釋，即留置權作為法定擔保物權，不適用流押條款禁令，因此，不寫入一般規(guī)定的章節(jié)比較合理。第二，流押條款禁令效力是直接使財產(chǎn)所有權歸屬債權人，抵押或質(zhì)押效力是優(yōu)先受償，本質(zhì)上是相互矛盾的制度，不可能存在依附關系。第三，從制度發(fā)展上考察，流押條款禁令存在于抵押和質(zhì)押完善之前，完善后用變賣權規(guī)則取代了直接歸屬規(guī)則。換句話說，流押條款禁令是被拋棄的規(guī)則。第四，我國立法機關給出規(guī)定流押條款禁令的核心理由是，“它不僅不利于保護債務人的合法權益，也與民法規(guī)定的平等、公平原則相?！薄Ｒ虼耍灰嬖陬愃朴诹餮簵l款禁令的約定，即履行期屆滿前約定，債務人到期不履行義務，標的物不經(jīng)清算直接歸屬債權人，違反平等、公平原則，就應當認定該約定無效。

雖然流押條款禁令應被取消和僅適用于抵押和質(zhì)押提法不合理，但是，流押條款禁令的適用的確應當受到限制，不能泛化，以免影響當事人意思自由。比較法上存在很多實踐經(jīng)驗可資借鑒，其一，《意大利民法典》第1500條對買回權作出規(guī)定：“賣方可以通過返還依隨后條款所定的價金及報酬保留將賣出之物的所有權重新取得的權利，以超過買賣所定的價金的金額返還的條款因過度而無效?！钡渑c讓與擔保法律構造基本一致，因此此時要從交易目的重在擔保還是買賣，區(qū)別流押條款禁令和附買回權的買賣。其二，“馬其亞諾條款”得到認可：債權人與債務人可以約定，不履行債務時，債權人直接取得特定財產(chǎn)所有權，但是應對該財產(chǎn)合理估價，超出債務部分返還債務人不足部分，債務人進行補償。其三，歐洲示范民法典草案規(guī)定：“允許以物抵債，擔保權人也僅有在以物抵債時公認的或者同意的市場價格的范圍內(nèi)，取得擔保財產(chǎn)所有權。擔保人有權要求返還超出擔保債務的剩余部分，債務人對不足部分仍應承擔清償責任?！盵14]其四，歐盟的《金融擔保指令》第7條規(guī)定：“依據(jù)合同，如果金融擔保的所有權隨著交付或者支付而向擔保接受人轉移，并且附加了提供相同的擔保的義務,則成員國承認，金融擔保的所有權依據(jù)當事人間的約定而轉移?！盵15]已表明商事領域不適用流押條款禁令。以上制度設計能夠更好地平衡意思自治與合同正義，值得借鑒。綜上所述，在存在清算程序，即債務人能夠?qū)Φ謨攦r格提出異議并有途徑進行調(diào)整的情形下，應當承認流押條款禁令的效力。

筆者贊同最高法院不適用流押條款禁令，但認為其論證理由存在以下不合理之處：

(1)最高法院認為流押條款禁令在于保護抵押人利益，本案不存在抵押人，因此不予適用，可見是將流押條款禁令僅適用于抵押和質(zhì)押，經(jīng)上文分析，該觀點不合理。

(2)最高法院認為流押條款禁令適用條件為約定權利人直接取得所有權，而本案中，僅約定出借人有權請求對方履行買賣合同，當事人須經(jīng)過登記才可取得所有權，因此不符合適用流押條款禁令的條件。照此邏輯，在我國不動產(chǎn)變動采取登記生效模式前提下，流押條款禁令不可能適用不動產(chǎn)作為標的物的擔保領域。實際上，法院變更房屋登記的判決容易執(zhí)行，約定有權請求對方交付房屋等同于約定直接取得。

(3)最高法院認為當事人有選擇履行借款協(xié)議主動性，無論如何履行，均符合當事人意思自治，不違反公平原則。但這種自由是“偽自由”，因為不履行借款，就被迫選擇履行買賣合同(如同不選擇屈從，就選擇去死一樣，不存在自由)，并且流押條款禁令中同樣存在這樣的“偽自由”。

筆者認為不適用流押條款禁令的理由如下：

(1)當事人通過附生效條件的代物清償合意和附解除條件的買賣合同相結合的法律結構設定特殊的清算方式，符合流押條款禁令限制適用條件。買賣合同存在的意義就是在代物清償合意發(fā)生效力時，合理確定房屋的價格并且為不公允價格提供救濟途徑，具體表現(xiàn)為：一方面，買賣合同價款是依據(jù)市場價格(依據(jù)面積與單價計算所得)而非借款數(shù)額，實現(xiàn)抵償時并不明顯低于當時的市場價格，可見其確定方式和價款數(shù)額均是合理的、公平的。另一方面，當事人認為買賣合同價款不公允時，可以依據(jù)具體情形選擇顯失公平制度，乘人之危制度或情勢變更制度主張行使撤銷權或變更權*買賣合同簽訂后次日就簽訂借款協(xié)議，借款期限3個月，借款到期后，借款人仍有9個月行使撤銷權或變更權，借款人存在行使可能性的。假如借款期超過一年，且價格不公允，又不滿足情勢變更構成要件情形下，沒有法律手段保障公平原則，可能需要適用流押條款禁令，保障當事人間的利益平衡。。因此，在實現(xiàn)代物清償時，是存在清算程序的。更何況，債務數(shù)額高于房款，不僅不存在變相高利貸，而且對債務人有利，更加無須適用流押條款禁令。

(2)在讓與擔保的法律構造中，當債務人不能償還借款時，所有權已經(jīng)轉移歸屬于債權人的，債務人僅有請求清算的權利，而在本案當事人約定形成的法律構造中，當債務人不能償還借款時，債務人仍然享有標的物所有權，但負有轉移所有權的義務。從保護債務人角度講，在讓與擔保被普遍接受的情況下，舉重以明輕，應當認可本案約定的效力。

(3)從實踐角度講，否定約定效力無實際意義。假如判決否定“將抵押物抵頂債務”約定的效力，合同部分條款無效不影響其他部分效力，兩份合同依然有效，當事人之間依然可能會通過事后協(xié)商達到相互抵銷，同樣的結果，為什么要否定當事人意思自治。

五、總結

“以買賣作擔?！眳f(xié)議效力不能統(tǒng)一認定，應當分析當事人間具體約定進行判斷，可見《民間借貸司法解釋》第24條簡單規(guī)定并不謹慎合理。法律制定之后，天然的具有滯后性，在法律沒有相應制度滿足市場主體要求的情形下，市場主體利用自己的智慧達到自己的目的，只要不違背法律強制性規(guī)定，我們就應當予以認可和尊重，這樣法律才能夠成為市場主體進行交易的工具，法律才能夠更好地發(fā)揮其規(guī)制的作用，因此，在市場上主體約定沒有損害任何一方利益的前提下，應該通過解釋，使其在法律上得到認可。

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[責任編輯:劉曉慧]

2016-04-20

耿宗程(1992-)，男，江蘇徐州人，2014級民商法學專業(yè)碩士研究生；王和平(1980-)，男，江蘇南京人，律師。

D913.2

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1008-7966(2016)05-0060-04