馬 勇

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

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商事信托受托人謹慎投資義務辨析

馬 勇

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

商事信托在我國通常以信托公司的形式存在，信托公司作為受托人從委托人處取得信托財產進行投資，獲取收益。受托人的謹慎投資義務在我國法律上尚無明確的規(guī)定，期許在未來的制度改進中從部門規(guī)章層面規(guī)定商事信托受托人的謹慎投資義務，明確受托人的權力，更好地保護信托財產和受益人的利益。

商事信托；謹慎投資；信托公司

根據(jù)我國信托業(yè)協(xié)會統(tǒng)計，截止到2014年年底，信托行業(yè)管理的信托資產規(guī)模為13.98萬億元，信托業(yè)實現(xiàn)經(jīng)營收入954.95億元。且在2015年年初的銀監(jiān)會機構調整當中，從原先的非銀部監(jiān)管信托的職能劃分出來專門設立了信托部，表明了信托業(yè)的發(fā)展正在面臨一個新的階段。厘清受托人的謹慎投資義務，不僅有利于投資者合法權利的保護，同時也能夠為信托公司的投資范圍作出界定，從而使其能夠運用自身的專業(yè)技能進行投資，來確保信托財產的保值增值。

一、商事信托概述

信托屬于普通法系的原生物，現(xiàn)代金融中的銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)在兩大法系有各自的成長軌跡，唯有信托因普通法系特有的制度土壤(衡平法與衡平法院)與社會背景，大陸法系并無與其直接相關的制度。通說認為現(xiàn)代信托起源于英國的“用益(use)”制度，其起初是土地所有者為了躲避向封建領主賦稅而設計的一種制度，11世紀的英國，正處于農業(yè)社會當中，作為農業(yè)社會的主要生產資料的土地掌握在封建領主與貴族手中，此時的英國實行長子繼承制，一個人死后其土地財產只能由其長子繼承，且要向封建領主繳納一筆繼承稅，其他子女和親屬則無權繼承，這樣他們的生活將無法保障。擁有土地的農民在生前就將其所有的土地全部或部分地轉讓給自己信任的人，委托其進行經(jīng)營，但同時要求其將經(jīng)營的收入交付給特定的人。

信托在英國主要是用于民事信托，真正將信托的商事功能發(fā)揚光大的是美國。從“五月花”號上的清教徒進入北美之時，作為宗主國的英國將其一系列制度移植到了這片開發(fā)不久的土地上，與英國有著悠久的歷史不同，美國沒有悠久的歷史文化，這也決定了美國對于制度接受沒有歷史包袱，并可以隨著制度的發(fā)展對其作出有益的更改。

商事信托的逐漸成熟是伴隨著資本市場的發(fā)展而發(fā)展的[1]，由于英美法系不區(qū)分部門法的傳統(tǒng)，從而無嚴格的商事信托與民事信托的區(qū)別。反而是在大陸法系國家，其由于制度土壤中無信托法的傳統(tǒng)，加之引入信托制度之時更多的是從商業(yè)角度的考量，將信托作為投資金融發(fā)展的手段而加以運用，從而更加偏重信托的商業(yè)作用。嚴格意義上來講，商事信托只是一個學理上探討的概念，實踐中的商事信托大多數(shù)以信托公司的形式存在。有學者認為判斷商事信托的標準主要有三個：(1)委托人通過與受托人之間的信托行為追求私人利益；(2)委托人向受托人轉移信托財產獲取了對價；(3)受托人對信托財產負有實施管理與運用的職責并確保其保值增值[2]。還有學者認為商事信托是受托人以營業(yè)為目的而接受的信托。根據(jù)我國《信托法》第3條的規(guī)定：“委托人、受托人、受益人(以下統(tǒng)稱信托當事人)在中華人民共和國境內進行民事、營業(yè)、公益信托活動，適用本法。”此處的營業(yè)信托即被認為是商事信托，營業(yè)信托是指受托人為營業(yè)機構的信托。因此商事信托是指以私人營利為目的，委托人向受托人轉移信托財產并獲取對價，受托人對信托財產進行積極的管理運用以追求委托人或受益人利益的增長。

二、謹慎投資義務

信托受托人的謹慎投資義務脫胎于受托人的注意義務。是指受托人在管理信托中負有運用通常的人在處理自己的財產時所應有的謹慎和技巧。起初的信托上并無謹慎投資義務，這是因為早期的信托在英國主要是以土地等不動產為主的消極信托，前已述及委托人為了讓自己的財富能夠按照本人的意愿傳給受益人，規(guī)避種種封建賦稅，而創(chuàng)造了信托制度。受托人只需妥善進行持有管理，做到善良管理人的注意，便被認為是盡到了義務，因此在這一階段，信托受托人并無所謂的謹慎投資義務。伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，歐洲的封建制度在逐漸走向末路之時，契約自由理念的傳播，原先加諸于個人合法所有的財產上種種不合理制度已不能再存續(xù)下來，信托的功能逐漸的走向積極。經(jīng)濟的發(fā)展使土地作為人們主要財富的時代成為過去，人們通過經(jīng)商貿易積累了大量的財富，現(xiàn)代理財方式如證券、養(yǎng)老基金、銀行存款等形式的出現(xiàn)，使人們有了更多的選擇去安排自己的財富，確保實現(xiàn)代際傳承。在這種情況下，信托受托人便不能滿足于僅僅是消極地持有財產，必須轉變?yōu)榉e極地管理運用財產來確保財產的增值保值。

受托人將信托財產用于投資是信托的應有之義，也是信托的目的所在。信托的投資范圍是很廣泛的，在英國法上，信托投資范圍的變化經(jīng)歷了較長的時間。制定于1925年的《1925年受托人法》規(guī)定了法定清單制來規(guī)制受托人的投資行為，即受托人的投資除了信托文件明文規(guī)定之外只能在按照法定清單列明的項目范圍來進行投資活動，因其沒有考慮到通貨膨脹等相關因素可能給委托人或受益人的財產帶來實際價值下降的問題，《1958年信托變更法》改變了上述法定清單制下的投資方式，允許受托人在一定條件下可以向法院申請變更投資權，但是該變更申請進程比較緩慢，還需繳納一定費用。在此背景下，英國議會制定了《1961年受托人法》，該法最大的特點在于對受托人的投資做出了細致的規(guī)定，具體言之，該法第2條將允許投資的范圍分為兩個部分，第一部分為較窄投資范圍，第二部分為較寬投資范圍。較窄投資范圍主要是指投資于安全性高、預期收益有保障的投資項目。在此投資范圍之內按照是否需要聽取專家的意見，其又細分為兩個部分。在此范圍內的投資對象主要有國防債券、公共機構或國有企業(yè)發(fā)行的固定利息證券等等。較寬的投資范圍有三項，分別為：(1)注冊地在英國的公司在英國發(fā)行并登記的證券；(2)英國房建協(xié)會的股票；(3)符合《1986年金融服務法》的單位信托。英國信托法上受托人義務是由早期的當事人之間的約定逐漸地發(fā)展成熟完善，作為典型的判例法國家，在長期的司法判決中積累了大量的案例來對受托人的義務進行規(guī)制，其也不斷豐富發(fā)展了受托人義務的內涵，更好地來保護委托人和受益人的利益。關于受托人的謹慎義務，英國在“Bartlrtt V.Barclays Bank Trust Co(No.1)(1980)”一案中確立了專業(yè)受托人應當承擔更高的謹慎義務，主審法官認為，因為專業(yè)受托人標榜自己是這方面的專家，期望他們像普通謹慎人那樣來履行投資職責是不合理的，必須按照他們所宣稱自己所擁有的投資技能和水平來對他們的投資行為進行判斷。之后，英國《2000年受托人法》通過后取代了《1961年受托人投資法》，該法除賦予了受托人廣泛的投資權之外，還在第一條的位置明確的規(guī)定了受托人的一般謹慎義務。主要內容為受托人根據(jù)信托文件的授權或法律的規(guī)定進行投資時，應當履行謹慎義務，該義務主要應當考慮兩個方面：(1)該受托人對外宣稱自己所擁有的關于投資的經(jīng)驗和知識[3]；(2)受托人作為職業(yè)受托人或從事經(jīng)營活動還應當考慮到人們合理期望從事此類活動的人所應當具有的經(jīng)驗或知識。如前所述，在英國信托受托人的義務當中，雖不見完全的“謹慎投資義務”這一表述，但是其在信托投資活動當中，受托人必須嚴格恪守與委托人的約定和法律的規(guī)定。其謹慎義務的表述，從對受托人的任職資格和自身投資技能的規(guī)定 ，通過對受托人的遴選，找出符合標準的受托人，能夠確保其合理盡責的履行受托人職責。

美國受托人的謹慎投資義務的形成、發(fā)展、定型經(jīng)歷了一段很長的歷程。從1830年麻省法院的“Havard College V. Amory案”確立謹慎人規(guī)則時起，之間已有近兩個世紀。本案突破了從英國法上移植而來的“法定投資表”制度，即法律規(guī)定的受托人投資可以免責的清單制度，使受托人可以投資的范圍擴大。況且法定投資表制以政府的判斷代替受托人的判斷，于瞬息萬變的市場當中，束縛了受托人手腳，不利于委托人利益的最大化。從前述案件確立謹慎人規(guī)則時起，經(jīng)歷了百年時間后,在1959年,美國《信托法重述(二)》還是采取的這一標準，然則謹慎人規(guī)則的適用非常嚴格，在一定程度上不利于受托人投資，例如,法院在運用該規(guī)則時鼓勵受托人投資于政府債券等安全性高、回報可預期的投資，而這些投資的回報雖穩(wěn)定但卻不高，不利于信托委托人或受益人的整體利益最大化。隨著現(xiàn)代投資組合理論的出現(xiàn)(MPT)，其基于分散原理、相對系數(shù)對證券組合風險的影響強調投資應當全面分析可能潛在的風險，通過多樣化的投資組合來分散風險，進而把風險控制在一個相對較低的水平內，用我們通俗的話講就是“不要把雞蛋放在同一個籃子里”。該理論不斷地滲入到法律領域，法律與經(jīng)濟的結合也促進了謹慎投資規(guī)則的發(fā)展成熟 ，最早運用該理論的是美國1974年《退休職工收入保障法》，引入了MPT原理，強調受托人應進行分散投資和組合投資。而美國統(tǒng)一州法委員會1994年通過的《統(tǒng)一謹慎投資人法》(UPIA)，是關于受托人謹慎投資義務的集大成者。該法案確立了受托人謹慎投資義務并且確定了其標準。該法的第2條為整部法律的核心所在，其在第2條(b)引入了現(xiàn)代投資組合理論，強調對投資不能進行單項評估，而要將所有的投資作為一個整體，作為整體投資策略進行評估。在受托人投資的范圍上，該法第2條(e)款規(guī)定受托人可以投資符合該法規(guī)定的任何種類財產，這與現(xiàn)代財產變現(xiàn)形式多樣化相適應，能夠充分確保受托人行使投資權。在受托人進行投資需要考慮的因素上第2條(c)款進行了明確的列舉，主要包括一般經(jīng)濟條件、通貨膨脹或通貨緊縮的影響、投資決定的預期稅收因素等等。美國法上的受托人謹慎義務確立以現(xiàn)代投資組合理論為基礎，廣泛規(guī)定了受托人的權利、投資范圍、免責事由等，其強調謹慎投資義務的行使是一個動態(tài)的過程，并非全部的結果導向，亦即判斷一位受托人是否履行了謹慎投資義務，不能只看結果而不看過程，因為在現(xiàn)代市場中行情瞬息萬變，任何一個理性的投資者都不能保證自己的投資策略是絕對安全的，受制于市場的各種潛在因素，投資失敗的風險是根本上無法回避的，受托人只要按照一個理性人的注意行使了投資權利，即使結果是失敗的，也不能歸責于受托人。

三、受托人謹慎投資義務與公司經(jīng)營者對公司責任的區(qū)別

公司從其產生之初的目標就是在于為股東獲取利益，是以盈利為導向的;而信托從其最初的產生之日起是為了解決家庭財產的繼承問題，逐步地向具備商事功能轉變。故而公司的股東和信托受托人所追求的目標在一定程度上是不一致的。現(xiàn)代公司制下所有權與經(jīng)營權分離，股東并不一定全程參與到公司的日常經(jīng)營活動當中，公司的經(jīng)營活動大多數(shù)是由董事會和管理層完成的。《公司法》第147條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！钡?49條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”上述條文構成了公司經(jīng)營者對公司的義務，即忠實義務與謹慎義務。理論上認為，公司經(jīng)營者對公司的忠實義務和勤勉義務主要包括：(1)董事、高級管理人員將自己利益置于公司和股東利益之上；(2)董事、高級管理人員利用職權為自己謀取不正當?shù)睦鎇4]。具體包括禁止自我交易、不公正的關聯(lián)交易、同業(yè)競爭、收受賄賂等。公司經(jīng)營者若觸犯了上述禁令則被認為是違反了對公司的忠實義務，應當按照公司法的規(guī)定承擔相應的賠償責任等。董事、高級管理人員還對公司負有高度的注意義務，忠實義務從個人品德的角度來約束相關人員，而注意義務就是從個人的能力、才干來對相關人員進行約束。

商事信托在目前我國法律上并不是獨立的一個組織體，其存在依托于公司的形式。在美國,2009年《統(tǒng)一法定信托實體法》將信托確定為一類具有獨立主體資格的組織體[5]。我國《信托法》第4條規(guī)定：“受托人采取信托機構形式從事信托活動，其組織和管理由國務院制定具體辦法?！睋?jù)此銀監(jiān)會制定了《信托公司管理辦法》，其中第2條規(guī)定：“本辦法所稱信托公司，是指依照《中華人民共和國公司法》和本辦法設立的主要經(jīng)營信托業(yè)務的金融機構?！笨梢娫谖覈淌滦磐惺且怨拘问酱嬖诘?。受托人即此處的信托公司，在信托關系中，各方當事人的目標是趨于一致的，即確保信托財產的保值增值，公司中的股東、董事、管理層與公司債權人的目標卻并非一致，比如公司為了能夠獲取利益而做出風險決策，可能帶來的風險就顯示了這種不一致[6]。公司與商事信托都有盈利目標，從資產運營的風險角度分析，任何形式的資產運行都存在失敗的風險，信托受托人在進行資產運營時，需要滿足妥善維持信托財產的價值就可以盡到對委托人或受益人的謹慎投資義務，而公司因為股東(剩余索取權人)與公司債權人之間的投資目標差異，公司經(jīng)營者僅僅是確保公司財產的妥善維持與合理運用，并不能滿足股東投資的目的(即獲取更大的利益和公司債權人按期取回其對公司的投資并獲得預期的利息)這一目標，因此從資產運營的角度來講，公司經(jīng)營者的義務要遠遠大于受托人的謹慎投資義務。從權力的范圍來講，公司董事、管理層的經(jīng)營決策權和自由裁量權遠遠要多于信托中的受托人的權力，且董事的經(jīng)營權力是法定的，而信托中受托人的權力多來自于委托人的授權，委托人在信托契約中還可以約定一系列的保留權力[7]。

四、結語

關于忠實義務與謹慎投資義務，從受托人管理財產的角度來講，如果說忠實義務是從道德的出發(fā)點來確保受托人持有委托人財產的保值，那么謹慎投資義務就是從技術的角度來確保委托人財產的增值。我國目前信托的法律體系“一法兩規(guī)”，構成我國信托管理制度的基石，而在這些規(guī)定當中對受托人的謹慎投資義務語焉不詳，過于籠統(tǒng)，如《信托法》第25條第二款規(guī)定“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”?！缎磐泄竟芾磙k法》第24條規(guī)定“信托公司管理運用或者處分信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，維護受益人的最大利益”。其在用語上幾乎是在對《信托法》的相關規(guī)定進行重述，而作為部門規(guī)章其應當具有一定的可操作性。實踐中信托受托人被訴到法院案件的可見判決較少，大多數(shù)是通過和解或其他方式來解決，不利于良好市場的培養(yǎng)，因此在部門規(guī)章中應當明確受托人的謹慎投資義務，而非在法律層面，這是因為法律層面的修改牽涉面廣，且耗時較長，而現(xiàn)代資本市場時時刻刻處于變化當中，部門規(guī)章制定者作為一線監(jiān)管部門，其對市場有了解，對部門規(guī)章的修改比較容易，能夠適應不斷變化的市場。具體的我們可以參考美國做法，在相關規(guī)章中加入受托人謹慎投資義務條款，對受托人投資權力、投資范圍、免責條件等做出規(guī)定，同時最為重要的一點應當是規(guī)定:受托人的謹慎投資義務的判斷不是以結果為導向的，而是以過程為導向，只要受托人在整個投資環(huán)節(jié)當中盡到了謹慎義務，那么即使投資是失敗的，也不能認為受托人沒有盡到謹慎投資義務。

[1]高凌云.被誤讀的信托——信托法原論[M].上海:復旦大學出版社,2010:45.

[2]季奎明.組織法視角下的商事信托法律問題研究[M].北京:中國法制出版社,2009:5.

[3]何寶玉.信托法原理與判例[M].北京:中國法制出版社,2013:277-285.

[4]施天濤.公司法論[M].北京:法律出版社,2012:408.

[5]陳向聰.信托法律制度研究[M].北京:中國檢察出版社,2007:67.

[6]張敏.信托受托人的謹慎投資義務研究[M].北京:中國法制出版社,2011:103.

[7]霍玉芬.信托法要論[M].北京:中國政法大學出版社,2003:164.

[責任編輯:劉曉慧]

2015-09-20

馬勇(1989-)，男(回族)，甘肅徽縣人，2013級民商法學專業(yè)碩士研究生。

D922.282

A

1008-7966(2016)01-0080-03