朱強(qiáng)和

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

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行政調(diào)解制度的法治化

朱強(qiáng)和

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

行政調(diào)解是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織對相關(guān)民事爭議、行政爭議，以法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及公序良俗為依據(jù)，以當(dāng)事人自愿為原則，通過對爭議當(dāng)事人的說服和疏導(dǎo)，促使當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，快速解決爭議糾紛的活動(dòng)。行政調(diào)解是一種調(diào)整性行政指導(dǎo)的行政事實(shí)行為。就民事爭議達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議是民事合同的性質(zhì)和地位，就行政爭議達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議是屬于行政合同性質(zhì)的具體行政行為。

行政調(diào)解;行政調(diào)解協(xié)議;法治化

行政調(diào)解制度在社會(huì)實(shí)踐和法律文本上都是存在的，但是到目前為止還沒有出臺(tái)一部“中華人民共和國行政調(diào)解法”，行政調(diào)解制度法治化程度不高。鑒于行政調(diào)解相較于訴訟、人民調(diào)解、訴訟調(diào)解等糾紛解決方式具有獨(dú)特優(yōu)勢，有必要在理論上梳理行政調(diào)解制度，以期為提高我國行政調(diào)解制度法治化程度提供理論支持。

一、行政調(diào)解的概念和基本原則

在分析實(shí)證法學(xué)家看來，一門學(xué)科的發(fā)達(dá)程度取決于這門學(xué)科中概念精細(xì)程度。研究行政調(diào)解制度的法治化首先要明確行政調(diào)解的定義。

(一)行政調(diào)解的定義

理論界和實(shí)務(wù)界對行政調(diào)解的理解各不相同，各家眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為：行政調(diào)解是指行政主體主持的，以國家法律、政策和公序良俗為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法調(diào)停、斡旋，促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解制度[1]?！短K州市行政調(diào)解辦法》中的行政調(diào)解是指行政機(jī)關(guān)(包括法律法規(guī)授權(quán)組織)在日常管理和行政執(zhí)法過程中，對與本機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)有關(guān)的各類爭議糾紛，以法律、法規(guī)、規(guī)章及政策為依據(jù)，以當(dāng)事人自愿為原則，通過對爭議當(dāng)事人的說服和疏導(dǎo)，促使當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，快速解決爭議糾紛的活動(dòng)。

從以上學(xué)者和法律性文件對行政調(diào)解的定義可以看出，行政調(diào)解目前沒有統(tǒng)一的界定，但是在這其中不難發(fā)現(xiàn)，它們基本都是從主體、依據(jù)、原則、范圍等方面定義行政調(diào)解的。各種不同的定義主要是因?yàn)閷π姓{(diào)解的主體、范圍等的不同理解。所以要剖析行政調(diào)解首先需依據(jù)我國實(shí)際情況合理界定行政調(diào)解的主體、性質(zhì)、范圍、原則、程序等內(nèi)容，這也是構(gòu)建行政調(diào)解制度的主要內(nèi)容。本文在此先行對行政調(diào)解下定義，然后再對行政調(diào)解的主體、范圍、程序等剖析。行政調(diào)解是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織對相關(guān)民事爭議、行政爭議，以法律、法規(guī)、規(guī)章、政策及公序良俗為依據(jù)，以當(dāng)事人自愿為原則，通過對爭議當(dāng)事人的說服和疏導(dǎo)，促使當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，快速解決爭議糾紛的活動(dòng)。

(二)行政調(diào)解的性質(zhì)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。既然行政調(diào)解是行政主體主持下的一種調(diào)解行為，那么行政調(diào)解是一種什么性質(zhì)的調(diào)解呢？學(xué)術(shù)界眾說紛紜。大致有四種學(xué)說，分別是民事行為說，行政管理說，具體行政行為說，行政事實(shí)行為說。筆者贊同行政事實(shí)行為說。行政行為包括行政法律行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政事實(shí)行為。行政事實(shí)行為是指行政主體作出的非以設(shè)定、變更、消滅相對人行政法上權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的，法律后果完全取決于法律明確規(guī)定的行為?！胺擅鞔_規(guī)定”是行政事實(shí)行為成立的必備要素[2]185。行政主體居間行政調(diào)解，并非以變動(dòng)行政法律關(guān)系為目的，而是給予當(dāng)事人之間搭建平臺(tái)，給予其變動(dòng)某一法律關(guān)系的機(jī)會(huì)。而行政調(diào)解又是一種調(diào)整性行政指導(dǎo)的行政事實(shí)行為。行政指導(dǎo)屬于行政事實(shí)行為。行政指導(dǎo)分為規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)[2]300。調(diào)整性行政指導(dǎo)是指解決當(dāng)事人之間的糾紛的指導(dǎo)。顯然，行政調(diào)解是解決當(dāng)事人之間糾紛的，固屬于調(diào)整性行政指導(dǎo)。

(三)行政調(diào)解的基本原則

行政調(diào)解制度所特有的、體現(xiàn)行政調(diào)解制度精髓的兩大基本原則——自愿原則和不得影響當(dāng)事人訴權(quán)原則。

1.自愿原則。自愿原則是指當(dāng)事人在參加行政調(diào)解時(shí)享有充分的自由與獨(dú)立意志，包括程序上的自愿與實(shí)體上的自愿。程序上的自愿主要包括:第一，行政調(diào)解啟動(dòng)的自愿，行政調(diào)解啟動(dòng)必須是當(dāng)事人雙方自愿進(jìn)行，這是行政調(diào)解的必要性條件和核心所在，即使是在行政主體依據(jù)職權(quán)主動(dòng)介入糾紛企圖調(diào)解的情況下，但只要當(dāng)事人拒絕此種邀請，那么行政主體必須停止這種活動(dòng)；第二，當(dāng)事人對于行政調(diào)解的時(shí)間、地點(diǎn)、調(diào)解人員選擇應(yīng)當(dāng)具有充分的選擇權(quán)，但是這種選擇權(quán)不得違反法律,也不得使行政主體支出額外的代價(jià)，比如A和B請求甲市某行政機(jī)關(guān)去乙市進(jìn)行行政調(diào)解，如果A和B愿意支付甲市某行政機(jī)關(guān)的額外支出，此種做法應(yīng)當(dāng)允許；第三，當(dāng)事人在具體的行政調(diào)解過程中應(yīng)當(dāng)可以自由選擇調(diào)解程序，甚至當(dāng)事人一方可以隨時(shí)退出調(diào)解程序，調(diào)解主體在這個(gè)過程中主要扮演平臺(tái)搭建人的角色。實(shí)體上的自愿主要包括:第一，當(dāng)事人對于糾紛的協(xié)商具有充分的自主權(quán)，讓渡多少利益完全由其自己決定；第二，當(dāng)事人對于調(diào)解協(xié)議的簽訂擁有決定權(quán)，當(dāng)事人可以不簽訂調(diào)解協(xié)議，這也就意味著行政調(diào)解失敗沒有解決糾紛，甚至簽訂調(diào)解協(xié)議以后當(dāng)事人不履行義務(wù)，只是可能引起相關(guān)訴訟。

2.不得影響當(dāng)事人訴權(quán)原則。行政調(diào)解并不是一種排他性的糾紛解決方式，而是一種能與其他糾紛解決方式并存的糾紛解決方式。行政調(diào)解并不能排除當(dāng)事人尋求法院解決糾紛，只是行政調(diào)解在解決糾紛時(shí)具有弱對抗性的特點(diǎn)。不得影響當(dāng)事人訴權(quán)原則主要包括：第一，調(diào)解主體或者當(dāng)事人一方不得以任何途徑排除當(dāng)事人的訴權(quán)，即使是排除那也是非法的；第二，當(dāng)事人之間的調(diào)解失敗以后，他們?nèi)匀豢梢孕惺棺约旱脑V權(quán)以期通過訴訟的方式解決彼此之間的糾紛。不得影響當(dāng)事人訴權(quán)原則與自愿原則有著密切的關(guān)系，實(shí)際上這兩個(gè)原則是“你中有我,我中有你”的關(guān)系。

二、行政調(diào)解的主體與范圍

(一)行政調(diào)解的主體

行政調(diào)解是第三方居間主持調(diào)解當(dāng)事人之間的矛盾，因此行政調(diào)解的主體必須做到客觀公正，行政主體的確定關(guān)系到調(diào)解成功與否。目前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于行政調(diào)解的主體范圍的主流觀點(diǎn)是行政調(diào)解主體是行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。筆者也認(rèn)同學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的這種看法，因?yàn)樾姓{(diào)解主要是擁有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)運(yùn)用調(diào)解這種管理方式來處理某種糾紛，所以行政調(diào)解的主體應(yīng)當(dāng)是指那些擁有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織當(dāng)然就是行政調(diào)解的主體。

上述行政調(diào)解主體的范圍是符合我國當(dāng)前行政法治情況的，但是我們也應(yīng)當(dāng)看到未來行政主體范圍擴(kuò)大的可能性。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和服務(wù)型政府的建立，本來由行政機(jī)關(guān)掌握的行政管理權(quán)將會(huì)逐漸交由社會(huì)組織。隨著市民社會(huì)的逐漸成熟和社會(huì)組織的繁榮，“第三部門”將會(huì)逐漸承擔(dān)起管理社會(huì)行政事務(wù)的職責(zé)。“第一部門”是指由財(cái)政撥款的政府，“第二部門”是指純粹以營利為目的的企業(yè)，而“第三部門”是指其他社會(huì)組織[3]?！暗谌块T”的特點(diǎn)是非政府化和非營利性。

(二)行政調(diào)解的范圍

關(guān)于行政調(diào)解的范圍，學(xué)術(shù)界有兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政調(diào)解的范圍僅限于民事爭議[4]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政調(diào)解的范圍是民事爭議和行政爭議[5]。應(yīng)該說這兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，兩者的爭議在于行政調(diào)解的范圍是否包括行政爭議。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為行政調(diào)解的范圍是民事爭議和行政爭議。主張行政調(diào)解的范圍不包括行政爭議主要是基于行政權(quán)不可隨意處分的理念，行政權(quán)不可隨意處分固然是行政權(quán)的特性，行政主體擁有的行政權(quán)既是權(quán)力也是職責(zé)。但是行政權(quán)不可隨意處分與行政爭議是否可以調(diào)解是兩個(gè)不同性質(zhì)和不同層級(jí)的問題。行政權(quán)不可隨意處分主要表明行政權(quán)的國家權(quán)力性質(zhì)，具有公益性質(zhì)，不可為行政主體為了私利而隨意處分。而對行政爭議的調(diào)解主要是為了解決行政爭議和糾正行政主體的行政行為。行政爭議可以被調(diào)解主要有兩個(gè)原因：第一，行政主體對于自己的行為并非不具有裁量權(quán)，行政行為包括羈束行政行為和裁量行政行為，行政主體對于后者當(dāng)然可以選擇不同程度進(jìn)行處分；第二，行政主體的行政行為也有可能違法或者合法但不合理，行政主體是一個(gè)組織，但是組織的運(yùn)行也是由具有理性缺陷的人進(jìn)行的，所以這并不能保證行政主體的所有行政行為都是合法合理的。

三、行政調(diào)解的程序與法律效果

(一)行政調(diào)解的程序

行政調(diào)解相對于其他糾紛解決機(jī)制具有靈活的特點(diǎn)并且當(dāng)事人可以拒絕接受調(diào)解或者在調(diào)解過程中可以隨時(shí)退出調(diào)解程序，行政調(diào)解的程序就相對而言寬松簡易。筆者認(rèn)為行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)包括以下三大程序：

1.行政調(diào)解的啟動(dòng)。行政調(diào)解的啟動(dòng)形式包括依申請啟動(dòng)和依職權(quán)介入啟動(dòng)。這里需要說明的是依職權(quán)介入啟動(dòng)并不意味著行政主體依職權(quán)想要啟動(dòng)行政調(diào)解，行政調(diào)解就開始，而是仍然需要當(dāng)事人的同意，從這個(gè)意義上來說，依職權(quán)介入啟動(dòng)只是表明行政主體主動(dòng)介入糾紛的一種姿態(tài)，并不必然啟動(dòng)行政調(diào)解程序。因此，行政調(diào)解的啟動(dòng)最主要的是依靠雙方當(dāng)事人的同意。由于行政調(diào)解的范圍包括民事爭議和行政爭議，行政調(diào)解啟動(dòng)的程序也不同。民事爭議的行政調(diào)解主體應(yīng)當(dāng)是與此糾紛最為密切、最便于當(dāng)事人糾紛解決的行政主體。而行政爭議的行政調(diào)解主體應(yīng)當(dāng)是爭議雙方中的行政主體的上一級(jí)行政主體。

對于民事爭議而言，如果民事爭議的發(fā)生并不是在行政管理過程中，那么行政調(diào)解的啟動(dòng)只可能是依申請啟動(dòng)；如果民事爭議的發(fā)生是在行政管理過程中，那么這又分為兩種情況，當(dāng)民事爭議是具有重大社會(huì)影響的爭議(重大的借貸糾紛)，行政主體應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地介入此糾紛提醒當(dāng)事人可以通過行政調(diào)解的方式解決糾紛，至于是否啟動(dòng)行政調(diào)解的決定權(quán)在于雙方當(dāng)事人，當(dāng)民事爭議是一般糾紛，行政主體就根據(jù)具體的社會(huì)情況、矛盾性質(zhì)等自由裁量是否主動(dòng)介入。對于行政爭議而言，行政爭議主要是指相對人不服行政主體的具體行政行為，在一般情況下，行政主體在對相對人作出具體行政行為時(shí)它的上一級(jí)行政主體并不在場，因此，對行政爭議啟動(dòng)行政調(diào)解主要是依據(jù)當(dāng)事人雙方的申請。但是，當(dāng)這種行政爭議具有重大社會(huì)影響，且被上一級(jí)行政主體發(fā)現(xiàn)，那么它應(yīng)當(dāng)主動(dòng)介入。對于行政調(diào)解的程序啟動(dòng)示意圖如下。

2.權(quán)利告知。這是針對民事爭議中的當(dāng)事人和行政爭議中的相對人而言的。由于不得影響當(dāng)事人訴權(quán)原則是行政調(diào)解的基本原則，行政調(diào)解的啟動(dòng)并不能排除當(dāng)事人尋求其他救濟(jì)途徑解決糾紛。當(dāng)事人雙方愿意接受行政調(diào)解后，行政調(diào)解主體應(yīng)當(dāng)主動(dòng)告知當(dāng)事人可以選擇行使訴權(quán)來解決糾紛。

3.期限。行政調(diào)解的目的就是便于當(dāng)事人解決糾紛，所以行政調(diào)解不能無期限地進(jìn)行。比如《蘇州市行政調(diào)解辦法》就規(guī)定行政調(diào)解時(shí)限一般不超過20個(gè)工作日，重大、復(fù)雜的爭議糾紛可延長10個(gè)工作日。至于如何確定具體的期限是多少，由各省或者各市根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況確定。

(二)行政調(diào)解的法律效果

行政調(diào)解在社會(huì)實(shí)踐中廣泛的存在是因?yàn)樾姓{(diào)解在糾紛解決機(jī)制中扮演著重要的角色。在這里主要討論經(jīng)過行政調(diào)解達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議的效力和如何發(fā)揮行政調(diào)解協(xié)議的作用。行政調(diào)解協(xié)議是指當(dāng)事人雙方在行政主體的主持下就糾紛進(jìn)行協(xié)商而達(dá)成的化解糾紛的協(xié)議。雖然調(diào)解主體須要在調(diào)解協(xié)議上簽字蓋章，但是行政調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人是糾紛的當(dāng)事人。

行政調(diào)解協(xié)議的效力問題是行政調(diào)解制度的核心，也是行政調(diào)解發(fā)揮糾紛解決功能的關(guān)鍵所在。不管針對民事爭議還是針對行政爭議，如果雙方達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議又自覺履行，那么其實(shí)并不需要研究其效力問題。然而行政調(diào)解協(xié)議單靠當(dāng)事人雙方自覺履行是乏力的，必須賦予其一定的效力才能保障行政調(diào)解制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

對于就民事爭議達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人可以有多種選擇：第一，雙方當(dāng)事人能夠自覺履行的，不必依靠其他的途徑；第二，對于達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議，雙方當(dāng)事人不向人民法院申請司法確認(rèn)，而后就協(xié)議的履行發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以就此行政調(diào)解協(xié)議或者原民事糾紛向人民法院提起訴訟，須要明確的是應(yīng)當(dāng)賦予就民事爭議達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議是民事合同的性質(zhì)和地位；第三，雙方當(dāng)事人可以就此行政調(diào)解協(xié)議向人民法院申請司法確認(rèn)，這一途徑可以借鑒人民調(diào)解

制度，在達(dá)成調(diào)解協(xié)議的若干期限內(nèi)雙方可以向人民法院申請司法確認(rèn)，當(dāng)一方當(dāng)事人不履行時(shí)，另一方可以直接向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

對于就行政爭議達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議，須要明確此種行政調(diào)解協(xié)議屬于什么性質(zhì)的行為。行政主體在日常行政管理活動(dòng)中針對行政相對人作出具體行政行為，行政相對人不服此具體行政行為，就產(chǎn)生了行政爭議。那么通過行政調(diào)解達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容就是關(guān)于行政法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，行政主體在行政調(diào)解下改變以前的具體行政行為，因此行政主體就是通過行政調(diào)解協(xié)議的方式改變以前的具體行政行為，即使這種改變方式需要行政相對人的同意。再進(jìn)一步，既然達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議是一種具體行政行為，那么這是一種什么性質(zhì)的具體行政行為呢？筆者認(rèn)為行政調(diào)解協(xié)議是行政合同，行政合同是一種新型行政行為，是指為了公共目的，行政主體與行政相對人訂立的確立雙方行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議[2]359。目前立法實(shí)踐中并沒有完全把行政合同納入可訴的范圍，但是也有法院在嘗試受理有關(guān)行政合同爭議的行政訴訟。就行政爭議達(dá)成的行政調(diào)解協(xié)議是屬于行政合同性質(zhì)的具體行政行為，如果行政相對人不履行行政調(diào)解協(xié)議，那么行政主體可以強(qiáng)制執(zhí)行(如果它有相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán))或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；如果行政主體不履行行政調(diào)解協(xié)議，那么行政相對人可以就此行政合同或者原具體行政行為提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

四、行政調(diào)解制度的法治化思考

目前,我國理論界和實(shí)務(wù)界都認(rèn)為需要構(gòu)建完備的行政調(diào)解制度，實(shí)現(xiàn)行政調(diào)解制度的法治化。筆者認(rèn)為,主要從兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)我國的行政調(diào)解制度的法治化：第一，厘清行政調(diào)解制度的體系，行政調(diào)解制度的構(gòu)建主要圍繞以下因素展開，行政調(diào)解的基本原則、主體、范圍、程序、行政調(diào)解協(xié)議的效力，只有從這五個(gè)角度出發(fā)，行政調(diào)解制度的法治化才有可能；第二，以狹義的法律形式固定行政調(diào)解制度的發(fā)展成果，即制定一部“中華人民共和國行政調(diào)解法”。

[1]朱最新.社會(huì)轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度[J].行政法學(xué)研究，2006,(2).

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[3]余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2010：130.

[4]湛中樂.行政調(diào)解、和解制度研究 和諧化解法律爭議[M].北京：法律出版社，2009：37.

[5]黃學(xué)賢,孟強(qiáng)龍.行政調(diào)解幾個(gè)主要問題的學(xué)術(shù)梳理和思考——基于我國理論研究與實(shí)踐發(fā)展的考察[J].法治研究，2014,(2).

[責(zé)任編輯:鄭 男]

2015-11-12

朱強(qiáng)和(1990-)，男，江蘇蘇州人，2013級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D925.3

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1008-7966(2016)01-0016-03