姜　迪

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

平等視域下法律的普遍性問(wèn)題研究

姜迪

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

普遍性是法律的一項(xiàng)重要特征。普遍性本身并不是客觀給定的，需要主觀建構(gòu)。普遍性的建構(gòu)需要由平等作為中介。一個(gè)行為規(guī)則是否能夠普遍化作為該規(guī)則妥適性的標(biāo)準(zhǔn)，需要經(jīng)過(guò)審查性原則的檢驗(yàn)，通過(guò)檢驗(yàn)的行為規(guī)則不僅實(shí)現(xiàn)了法律的確定性、穩(wěn)定性等一些形式上的價(jià)值，而且兌現(xiàn)了法律對(duì)人的獨(dú)特性、平等、互惠等實(shí)質(zhì)性的價(jià)值追求，法律由此也獲得了正當(dāng)性。

普遍性；“個(gè)個(gè)人”；平等；標(biāo)準(zhǔn)；競(jìng)爭(zhēng)

法律不能為每一個(gè)人設(shè)定規(guī)則，然而，已經(jīng)制定出來(lái)的法律卻不得不適用于每一個(gè)人。法律在人面前，是普遍的，采取一般的形式；人在法律面前，是具體的，有面目的獨(dú)特性存在。由此造成法律普遍性和個(gè)人特殊性的兩難，這是現(xiàn)代法律的一個(gè)重要本質(zhì)，也是人不可逃避的宿命。

一、問(wèn)題的提出

普遍性或一般性是法律的一項(xiàng)形式特征，這為所有論及法律性質(zhì)的學(xué)者所強(qiáng)調(diào)。正如拉德布魯赫所說(shuō)，“法律規(guī)則在或多或少的程度上總是一般的，它對(duì)或大或小范圍內(nèi)的人和場(chǎng)合總是一視同仁。雖然法律的專門化可能一如既往地深入發(fā)展，但在任何程度上，法律面前平等和法律規(guī)范的一般性都是法律的本質(zhì)?！保?］（p7）法律的普遍性不是針對(duì)所有人或者所有行為的適用上的普遍性，并不需要普遍地適用于每個(gè)社會(huì)成員，而應(yīng)該是指法律對(duì)在其效力范圍內(nèi)的人或行為在適用方面具有普遍性，法律對(duì)其效力范圍內(nèi)的所有人及行為都有效。

通常來(lái)說(shuō)，法律之所以必須具有普遍性，是法律本身作為應(yīng)然規(guī)范的性質(zhì)使然。作為一種應(yīng)然規(guī)范，法律告訴人們的是在什么情形下以什么標(biāo)準(zhǔn)行事。要達(dá)到這一效果，就必須以這樣一類普遍性作為支撐：一是它必須針對(duì)全體社會(huì)成員定規(guī)立制，而不是下達(dá)給某個(gè)特定人的命令；二是它的標(biāo)準(zhǔn)不以現(xiàn)實(shí)中個(gè)別人的實(shí)際狀況為準(zhǔn)據(jù)，而是以共同體需求為基礎(chǔ)。實(shí)際上，規(guī)范性、應(yīng)然性與普遍性在某種意義上就是同義詞。主張普遍性是法律概念的重要組成部分在功能上也是極為可欲的，即通過(guò)將一種一致的裁判標(biāo)準(zhǔn)適用于大量相同或極為相似的情形，能夠?qū)⒛撤N程度的一致性、連貫性和客觀性引入法律過(guò)程之中，這將增加一國(guó)內(nèi)部的和平，為司法的公平和公正奠定基礎(chǔ)。

然而，將普遍性作為法律的一項(xiàng)既定特征是有問(wèn)題的。因?yàn)槿绻梢哉務(wù)撈毡榈臇|西，也就必然能夠指稱它們。但從哲學(xué)上講，任何能夠被指稱的東西都是特殊的。就是說(shuō)，普遍的東西既是特殊的東西，又同時(shí)必然與特殊的東西相區(qū)別。普遍性倘若憑借以它們?yōu)樾再|(zhì)的東西而存在，它們就會(huì)與以特殊情況表現(xiàn)它們的東西比肩而立。這種分離的存在會(huì)使普遍的東西像其他特殊的東西一樣，這樣就使它們不再是普遍的了。①普遍與特殊、形式與實(shí)質(zhì)、主觀與客觀等二元的分野，乃是現(xiàn)代思想的一個(gè)宿命。參見［美］唐納德·戴維森：《真與謂述》，王路，譯.上海譯文出版社2007年版，第92頁(yè)。特殊的具體性越是增強(qiáng)，諸種特殊之間也就越表現(xiàn)為孤立的存在、純粹的事實(shí)，我們也就不可能以一種普遍的范疇來(lái)思考，特殊性最終變?yōu)椴豢衫斫夂徒忉尩臇|西。與此同時(shí)，倘若普遍的東西的存在只有依賴于以它們表明特征的對(duì)象的存在，這個(gè)事實(shí)也提出一些只有通過(guò)反直覺的措施才能避免的新問(wèn)題。這是因?yàn)橛行┬问匠橄蟮男再|(zhì)不能以一些個(gè)例情況而表現(xiàn)，比如是圓而方的這種性質(zhì)，而且一些性質(zhì)肯定永遠(yuǎn)也不會(huì)以個(gè)例情況表現(xiàn)，比如一個(gè)100米高的女人這種性質(zhì)。

雖說(shuō)如此，我們所尋求的并不是對(duì)于普遍性和特殊性之間區(qū)別的拒斥，毋寧說(shuō)是對(duì)它們彼此之間關(guān)系的一種不同觀念。昂格爾指出了要想使理論和抽象形式普遍的建構(gòu)成為可能的一個(gè)出路，即將特殊看作它們好像是某種抽象形式普遍的實(shí)體的具體情形，而那種實(shí)體則在世界上并非真的存在，只存在于人們的先驗(yàn)理解之中。［2］（p190-197）普遍可能因?yàn)楦魈厥馐吕g的相互沖突而被取消，特殊則可能因?yàn)槠毡榉矫娴睦碛啥蝗∠?。認(rèn)知和建構(gòu)并非從特殊上升到普遍，而是總涉及這兩個(gè)因素。特殊是同一些抽象形式普遍的理論假設(shè)一起而不是在它們之前產(chǎn)生的，一個(gè)離開普遍的特殊經(jīng)驗(yàn)恰如一個(gè)沒有經(jīng)驗(yàn)的所謂普遍理論一樣不可理解。倘若我們消除一個(gè)認(rèn)知主體的部分普遍抽象的理論知識(shí)，就會(huì)使人完全迷失方向，無(wú)法進(jìn)行最簡(jiǎn)單的活動(dòng)。認(rèn)知的這個(gè)特性卻包含了一種在普遍和特殊之間頗為不同的關(guān)系，它向我們表明了應(yīng)該如何前進(jìn)。

即是說(shuō)，普遍總是在一種具體的形式中存在，正如一個(gè)人與其身體是不可分離的一樣，普遍必須作為特殊而存在；特殊存在的東西也必須以普遍的預(yù)設(shè)為依據(jù)，因?yàn)樘厥獠荒茏晕医忉?。關(guān)鍵在于，并沒有什么單獨(dú)的對(duì)普遍的特殊化以及特殊的普遍化能夠窮盡其各自的含義或者可能的存在模式。因而，普遍性是需要不斷通過(guò)特殊性得以聚合和展開，普遍性并不是客觀給定的，需要主觀建構(gòu)。關(guān)于法律的普遍性問(wèn)題，也是如此。

二、法律上的人：“個(gè)個(gè)人”

所有法律在不同的角度上，既可以說(shuō)是普遍的，也可以說(shuō)是特殊的。邊沁認(rèn)為，“這一點(diǎn)源自于人、物和行為的普遍性或特殊性，所有適用對(duì)象的普遍性或特殊性，以及該項(xiàng)法律相關(guān)的適用客體的普遍性或特殊性?！保?］（p99）從這個(gè)角度分析，一項(xiàng)法律要么是徹底普遍性的，要么是徹底特殊性的，要么是部分是普遍性、部分特殊性的。那么，與法律普遍性相對(duì)的特殊性指的又是什么？很明顯，這里的特殊性特別是產(chǎn)生二律背反的特殊性并不是法律的，因?yàn)榉杀旧聿荒芙?jīng)由自身而發(fā)生，其起源與基礎(chǔ)必須在法律之外。特殊性不是法律的，就必然是其他方面的。

為了達(dá)到調(diào)控社會(huì)的目的，現(xiàn)代法律通過(guò)抽象化、典型化、身份化、角色化等立法技術(shù)確立了法律的普遍性，這是法律應(yīng)然品性的當(dāng)然要求，也是形式正義的實(shí)現(xiàn)。但這并不是全部，普遍性、應(yīng)然與形式主義的另一極，則是特殊性、實(shí)然與實(shí)質(zhì)正義。后者要求盡可能地具體化，即考慮人和情勢(shì)的個(gè)別狀態(tài)。由于法律所涉及的情勢(shì)總是與行為中的人相關(guān)，所以法律普遍性的另一極便是人的特殊性。［4］（p40-54）我們關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該是實(shí)踐意義上普遍性的法律在遭遇具體特殊的人時(shí)所出現(xiàn)的兩難。從人的角度去看待法律，是為分析法律普遍性的正確路徑?！叭耍鳛樯镒罡呒?jí)的范例，其重要性是毋庸置疑的。但是，當(dāng)我們?cè)噲D表達(dá)與此相關(guān)的一般概念，以及它們與行為的關(guān)系時(shí)，每一步都會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)論?！保?］（p22）為此，必須解決的問(wèn)題是人在法律上以什么樣的形態(tài)存在，法律上的人包括哪些，基于何種基礎(chǔ)以及以什么樣的方式分析才視之為公平和正義。

從人的角度分析，現(xiàn)代法律雖不關(guān)涉人的全部，但它是針對(duì)全部人的。不論年齡、膚色、性別、信仰、職業(yè)等等，每一個(gè)人都生活于法律之下，受法律調(diào)控。在法律上，人人必須都看作是人，沒有人應(yīng)該成為例外。人必須彼此承認(rèn)為人，彼此承認(rèn)為目的。一個(gè)也不忽略，一個(gè)也不抹殺。任意、沒有理由、不正當(dāng)?shù)睾雎院湍⒁粋€(gè)便等于忽略、抹殺每一個(gè)以及所有個(gè)。也就是說(shuō)，這樣的個(gè)人還必須是普遍主義的。為了凸顯法律對(duì)所有人在數(shù)量上的涵攝性質(zhì)，我們以“個(gè)個(gè)人”這一稱謂來(lái)指涉法律所涵蓋的生活中的每一個(gè)人。這里的“個(gè)個(gè)人”是具體的、個(gè)別的人，是亞里士多德實(shí)體意義上的人，即“實(shí)體，就其最真正的、第一性的、最確切的意義上而言，乃是那些既不可以用來(lái)述說(shuō)一個(gè)主體又不存在于一個(gè)主體里面的東西，例如某一個(gè)個(gè)別的人或某匹馬?！保?］（p12）

因而，要建構(gòu)法律，就必須從每一個(gè)人開始。法律所涉及的權(quán)利和義務(wù)，分配的利益和好處，最終的承受對(duì)象都是具體、特殊的“個(gè)個(gè)人”。既然如此，我們應(yīng)該如何去分析每一個(gè)人呢？筆者認(rèn)為，我們可以從人的諸種屬性這個(gè)角度出發(fā)去認(rèn)識(shí)每一個(gè)人。人是屬性的結(jié)合體，有質(zhì)的人需要通過(guò)量化的屬性得以識(shí)別和確定。需要注意的是這里的屬性是廣義上的，包括自然和社會(huì)。而且這些屬性是可觀察，可量化的，而不是抽象的隱藏在人內(nèi)心的欲念、偏好、信念、需要等。這種屬性可以是內(nèi)在的（如性格），也可以是外在的（如體形）；既可以是先天給定的（如性別），也可以是后天獲取的（如地位）；既可以是穩(wěn)定不變的（如膚色），也可以是動(dòng)態(tài)變化的（如年齡）。有些屬性屬于人所共有，有些屬性則專屬于某人。人就是借與這些屬性得以識(shí)別和自我識(shí)別，在識(shí)別時(shí)有時(shí)需要多種屬性才可以把某人確定下來(lái)，有時(shí)則需要很少，甚至根本就不需要，僅一個(gè)語(yǔ)詞我們就知道所言是誰(shuí)。

總之，強(qiáng)調(diào)“個(gè)個(gè)人”這個(gè)概念，人的諸種無(wú)面目的屬性，無(wú)非是為法律的普遍性建構(gòu)提供一個(gè)可能的切入點(diǎn)。每一個(gè)人都是，由于某種或某些本質(zhì)特性而被規(guī)定為一個(gè)門類中的一分子，如黃色膚色中的一個(gè)A。由于A是一個(gè)種類或一個(gè)門類中的一分子，所以在這個(gè)種類中A是可以替代的，個(gè)體的這種無(wú)面目的屬性界定產(chǎn)生了諸如法律上的自主性、平等、自由、意志、普遍等概念。即是說(shuō)，諸種無(wú)面目的屬性不僅使法律的普遍性得以建構(gòu)，人的獨(dú)特性也得以確定和識(shí)別。從人的角度進(jìn)行分析，普遍性不僅是法律的一項(xiàng)形式上的特征與本質(zhì)，也是法律取得正當(dāng)性的關(guān)鍵所在。那么，經(jīng)由何種中介人的諸種特殊性的無(wú)面目的屬性才能建構(gòu)為普遍性的法律呢？這是接下來(lái)所要分析的問(wèn)題。

三、平等作為中介原則

對(duì)于上述問(wèn)題的回答，不妨追問(wèn)普遍性在日常用語(yǔ)中的含義。一般而言，所謂普遍性指的是某種規(guī)范性判斷的適用范圍問(wèn)題。在日常用語(yǔ)中，任何一個(gè)人真誠(chéng)地做出一項(xiàng)判斷，認(rèn)為某種行為或某個(gè)人或某種事物在某種情勢(shì)下是正確的或錯(cuò)誤的、好的或壞的、應(yīng)該或不應(yīng)該的以及合法的或不合法的，倘若他前后一致、表里如一，承諾在以后相同或者類似的情形下，他將會(huì)采取相同的觀點(diǎn)、做出同樣的處理。故而，這里問(wèn)題的答案是明顯的：經(jīng)由平等法律的普遍性進(jìn)而正當(dāng)性才能得以確定與證成，人的獨(dú)特性和尊嚴(yán)也得以表征和彰顯。

在園林花卉的管理過(guò)程中，應(yīng)及時(shí)做好花卉的整形修剪工作，從而保證花卉的形狀與周邊的建筑、山石水景等一致。整修和修剪主要是提升花卉的可觀賞性，同時(shí)調(diào)節(jié)花期。通常整形方式包括單干式、多干式、叢生式、懸崖式、攀緣式和匍匐式。修剪的主要內(nèi)容為摘心、除芽、剝蕾、短截、疏枝、剪殘花及去枯葉等。

當(dāng)然，把平等作為解決法律普遍性和個(gè)人特殊性之間二律背反的中介，我們只是把問(wèn)題轉(zhuǎn)移到另一個(gè)層面，問(wèn)題依然沒有解決，因?yàn)槠降仁且粋€(gè)具有多種含義的概念。在發(fā)生學(xué)中，人與人之間的不平等來(lái)自一種社會(huì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展，而不是人的本性或者一些超自然的力量。在所有的社會(huì)互動(dòng)中，會(huì)有某些重要過(guò)程鼓勵(lì)我們支持甚至稱贊社會(huì)結(jié)構(gòu)的不平等體系。創(chuàng)造這一不平等的過(guò)程包括但不限于勞動(dòng)分工、社會(huì)沖突和私有財(cái)產(chǎn)制度。一旦不同的社會(huì)制度和意識(shí)形態(tài)確立起來(lái)，個(gè)體就會(huì)天生處在或是后來(lái)進(jìn)入不平等的位置。然而，意識(shí)到不平等并不意味著我們對(duì)此束手無(wú)策。只有始終對(duì)不平等保持警惕，平等才是可能的。

法律把人、物和事件歸于一定的類別，并按照某種共同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)它們進(jìn)行調(diào)整。所以，法律平等所指的不外是“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來(lái)對(duì)待”。例如，一個(gè)規(guī)定“所有犯殺人罪的人都應(yīng)該處以死刑，但紅頭發(fā)的人除外”的規(guī)則。倘若紅頭發(fā)的殺人犯處以死刑，又或者黑頭發(fā)的人沒有處以死刑，這兩個(gè)人并沒有得到法律的平等對(duì)待，是不正義的。如果情形相反，我們就可以說(shuō)法律規(guī)定的平等得以實(shí)現(xiàn)。這是法律適用上的正義和平等，如果違背了這一點(diǎn)，則根本沒有法律。然而，法律規(guī)則本身并未包含防止人們采用專斷的或不合理分類的措施。即是說(shuō)，紅頭發(fā)這一事實(shí)本身是否應(yīng)該成為人們區(qū)別對(duì)待的正當(dāng)性基礎(chǔ)，只能通過(guò)相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)與抽象的理論得以確定。平等與法律之間的鏈接并不僅是法律適用上的平等，還體現(xiàn)在立法上的平等。后者追求的是權(quán)利義務(wù)、法律人格的平等，前者追求的是不折不扣地實(shí)現(xiàn)法律。立法上的平等比法律適用上的平等更加根本與重要，因?yàn)樘热暨B法律的平等都沒有，大公無(wú)私的判決也沒有多大的意義。但要注意，這種說(shuō)法只是一種形式上的界定，它需要一些標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以補(bǔ)充，以便確定各種差異的相關(guān)性。

總之，平等歸根結(jié)底指的是依據(jù)何種條件并采取何種標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，我們必須為實(shí)質(zhì)性正義亦即原則相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)保留一個(gè)空格。為了填充這個(gè)空格，我們必須知道，就現(xiàn)有目的來(lái)說(shuō)，有關(guān)情況何時(shí)應(yīng)該被視為是同類的，什么差異是有意義的。正如范伯格所說(shuō)，“我們不應(yīng)該對(duì)一切相關(guān)方面都類似的人做出區(qū)別對(duì)待，但究竟哪些方面是相關(guān)的則要取決于當(dāng)時(shí)正義問(wèn)題的情況，取決于我們的目的和目標(biāo)，并取決于我們所玩的‘游戲’的內(nèi)在規(guī)則。沒有一種特征在一切情況下都具有相關(guān)性，也沒有普遍適用的單一實(shí)質(zhì)原則?！保?］（p148）這里所涉及的爭(zhēng)論是實(shí)質(zhì)性的道德問(wèn)題，而不是一些沒有直接規(guī)范性含義的概念性分析問(wèn)題。在這里，我們不得不從法律之外引進(jìn)某些規(guī)范性原則，以便使正義能夠有實(shí)際內(nèi)容，進(jìn)而為行動(dòng)提供指引。

四、普遍化的四個(gè)審查性原則

某種規(guī)則需要什么樣的充分條件以及通過(guò)何種過(guò)程才得以建構(gòu)為具有普遍性特征的法律？這個(gè)問(wèn)題不能通過(guò)歸納獲得答案。我們不妨首先分析一項(xiàng)已然普遍化的規(guī)則所具備的屬性，來(lái)尋求普遍化所必須的條件。普遍性是一個(gè)表示程度的詞語(yǔ)，只有當(dāng)普遍性程度最高時(shí)，得出的結(jié)論才能應(yīng)用到所有即將要得到普遍性檢驗(yàn)的規(guī)則上。康德的理性命令規(guī)則，即“人是目的”是一條最為普遍性的規(guī)則。本文認(rèn)為，這一命題揭示了普遍化所需要的條件：（1）這里的人，不是特指某一個(gè)具體的個(gè)人，而是任何一個(gè)可以具體確定的“個(gè)個(gè)人”；（2）在目的既定的情形下，為手段的選擇提供了理性化的審查依據(jù)；（3）目的是如何達(dá)到的，特別是在相互競(jìng)爭(zhēng)的理想和價(jià)值的語(yǔ)境下，通過(guò)什么手段達(dá)到的；（4）經(jīng)過(guò)上述審查性原則檢驗(yàn)的某些行為規(guī)則是否與“人是目的”等業(yè)已普遍性的規(guī)則系統(tǒng)相容或一致的問(wèn)題。①倫理學(xué)家麥凱提出的道德判斷的普遍化三個(gè)階段啟發(fā)了本文此部分的分析，但與本文所即將提出的普遍化的四個(gè)審查性的原則相似但有不同，特別是普遍化的第二階段，對(duì)此麥凱的分析可詳細(xì)參見［澳］約翰·L·麥凱：《倫理學(xué)：發(fā)明對(duì)與錯(cuò)》，丁三東，譯.上海譯文出版社2007年版，第77-92頁(yè)。

（一）普遍化的第一階段是：專名和數(shù)字區(qū)別的不相關(guān)。

人并不為法律而生，法律卻為人而存在?，F(xiàn)代法律并不能直接為具體的某一個(gè)人而單獨(dú)設(shè)定，所以普遍化的第一個(gè)階段也是最為基本的條件是排除某一陳述或判斷中用作常項(xiàng)的專名或特定索引詞。正如盧梭所言：“法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍性的，我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為。因此，法律可以規(guī)定各種特權(quán)，但是它卻絕不能指名把特權(quán)賦予某一個(gè)人；法律可以把公民劃分為若干等級(jí)，甚至于規(guī)定各等級(jí)的權(quán)利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人流入某個(gè)等級(jí)之中；它可以確立一種王朝和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個(gè)國(guó)王，也不能指定一家王室；總之，一切有關(guān)個(gè)別對(duì)象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力?！保?］（p46-47）法律的首要品質(zhì)便在于其非人格性。所以，“把法學(xué)院院長(zhǎng)的職位授予H”這一陳述無(wú)法通過(guò)普遍化的第一個(gè)審查性原則。不過(guò)如果該陳述的提出者愿意用對(duì)人們、對(duì)人們的關(guān)系、處境等等的一般描述來(lái)取代這樣的單獨(dú)詞項(xiàng)，即是說(shuō)這里的專名或索引詞只是用作變項(xiàng)，用來(lái)指涉其他大量符合H屬性的人，并且愿意在談到其他任何滿足那個(gè)一般描述的個(gè)案時(shí)都做出一致的單獨(dú)判斷，那么，它就是可普遍化的。

普遍化的這一階段有兩個(gè)問(wèn)題需要強(qiáng)調(diào)。首先，普遍化第一階段排除的是某一陳述中對(duì)作為常項(xiàng)的專名的指涉。倘若在實(shí)踐中，用作常項(xiàng)的專名被一些看似變項(xiàng)的屬性所覆蓋，目的只是為了暗中引入對(duì)某個(gè)特定個(gè)體的根本參照而提出的一個(gè)設(shè)計(jì)，那么這是普遍化階段要排除的。如一個(gè)人提出這樣一個(gè)陳述，所有飛鳥狀省份的利益都應(yīng)該得到特別照顧，若他只是為了避免使用專名“山東”的一個(gè)單純的詭計(jì)，我們不應(yīng)該把它接受為普遍化的行為準(zhǔn)則。但如果他真的認(rèn)為，“飛鳥狀”本身就是價(jià)值的一個(gè)基礎(chǔ)，并且打算適用于與此形狀相似的所有省份，那么他的行為準(zhǔn)則就通過(guò)了普遍性第一個(gè)階段的檢驗(yàn)。

第二，普遍化的這一階段是某種公平的要求。但只是一種有限的公平，它依然使某些不公平有生存空間：（1）既然只有純粹數(shù)字上的區(qū)別被斷定為無(wú)關(guān)的，在原則中并沒有任何種類、性質(zhì)上的區(qū)別被作為無(wú)關(guān)的東西排除出去。根據(jù)膚色來(lái)區(qū)別對(duì)待個(gè)人在任何情況下都是不公平的；根據(jù)性別而在提供選舉權(quán)上區(qū)別對(duì)待個(gè)人是不公平的；根據(jù)宗教信仰而在教育機(jī)會(huì)上區(qū)別對(duì)待個(gè)人也是顯見不公平的。（2）在表達(dá)排除了所有的專名和索引常項(xiàng)的道德判斷時(shí)，我們依然可以談?wù)撟约旱莫?dú)特偏好、價(jià)值和理想?！霸趯?duì)我們將不會(huì)喜歡其行使的那些自由的保護(hù)中，我們可能會(huì)幾乎看不到任何的道德力量，我們更可能會(huì)把我們不想——或者至少并非自覺地想——從事的行為方式看作是罪惡的?！保?］（p84-85）禁酒論者可能會(huì)普遍地規(guī)定，任何人都不得飲酒；生命至上論者普遍主張婦女在任何情形下都不得墮胎，同時(shí)他們也可以同樣主張婦女在任何情形下都可以自由墮胎。這兩種不公平逃脫了我們所謂的普遍化第一個(gè)階段的檢驗(yàn)，很顯然，普遍化需要進(jìn)一步的拓展。

（二）普遍化的第二階段：準(zhǔn)則區(qū)別的相關(guān)。

對(duì)于上述第一種不公平的補(bǔ)救辦法是設(shè)想自己也置于其他人的處境之中。正如麥凱所說(shuō)，“如果你有一大筆收入，也不需要撫養(yǎng)什么人，體格也很好，那么你會(huì)傾向于斷定，所有人都應(yīng)該自己掏腰包全額支付他所需的全部醫(yī)療費(fèi)用；但是設(shè)想你的周薪不多，并且有慢性腎病，或者有一個(gè)心臟穿孔的小孩子：你還會(huì)贊成這個(gè)提議的規(guī)則么？”［9］（p85）也就是說(shuō)，要確定某個(gè)你傾向于維護(hù)的行為準(zhǔn)則是否真正地可普遍化，就應(yīng)設(shè)想如果你處在其他人的位置，并捫心自問(wèn)：你是否能夠接受這個(gè)行為準(zhǔn)則作為直接指引著其他人對(duì)你的行為的準(zhǔn)則。

這里的答案是明顯的。但這一點(diǎn)很難有什么意義。如果你從來(lái)不會(huì)或者不可能身處那種境況，怎么要求你設(shè)身處地設(shè)想呢？種族、性別、不可逆的年齡，這些都是不可選擇、無(wú)法改變的，如果社會(huì)資源以其中的任何一項(xiàng)為分配標(biāo)準(zhǔn)，他們?cè)趺磿?huì)設(shè)想相反者的處境呢？這不現(xiàn)實(shí)也是沒有意義的。因而，將“自己置身于其他人的處境”作為普遍化第二個(gè)審查性原則是無(wú)力的，我們應(yīng)當(dāng)求助于競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則。如果不論你從哪方面看，區(qū)別看起來(lái)是相關(guān)的，那么，它們完全可以被看作是相關(guān)的。當(dāng)然，局限條件下的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則或許不容易被發(fā)現(xiàn)，但是，不存在任何先天的證據(jù)證明它們不能被發(fā)現(xiàn)。如果它們能夠被發(fā)現(xiàn)，則某一行為準(zhǔn)則是否能通過(guò)“準(zhǔn)則因素的相關(guān)”這一普遍性檢驗(yàn)就非常清楚了。

根據(jù)韋伯對(duì)理性的定義，在原則上可以根據(jù)方法的充分性和選擇的恰當(dāng)性試圖服務(wù)的目的來(lái)進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)?！熬哂心康倪@一特性把行為分為有利的行為和無(wú)用的行為。目的提供了選擇的尺度和標(biāo)準(zhǔn)。目的使行為具有了可選擇性，允許人們對(duì)它進(jìn)行比較、陳述自己的偏愛并實(shí)踐它。目的允許去改進(jìn)私利，它鼓動(dòng)善于思考者去選擇更有利的行動(dòng)，去與從事利益較小行動(dòng)之誘惑做斗爭(zhēng)?！保?0］（p63）局限條件下競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則的提出，為某一行為規(guī)則所設(shè)定因素的相關(guān)與否、重要與否提供了審查性的原則。行為規(guī)則中諸種關(guān)于人、事物和事態(tài)的屬性通過(guò)了“準(zhǔn)則因素相關(guān)”的就是普遍化的，沒有通過(guò)準(zhǔn)則因素相關(guān)檢驗(yàn)的就不是可普遍化的；符合“重要的準(zhǔn)則相關(guān)因素”的行為規(guī)則是普遍化程度高的，而通過(guò)“次要的準(zhǔn)則相關(guān)因素”的行為規(guī)則是普遍性程度低的。

倘若在某些局限條件下，我們可以確定某一政府職位的競(jìng)爭(zhēng)準(zhǔn)則是需要擁有某項(xiàng)專業(yè)技術(shù)同時(shí)還要經(jīng)常與基層人民群眾保持面對(duì)面的交流和聯(lián)系，那么規(guī)定需要具備某種學(xué)歷和專業(yè)才能報(bào)考的規(guī)則就通過(guò)了“準(zhǔn)則相關(guān)因素”的檢驗(yàn)，是可普遍化的；而規(guī)定必須是男性或者女性，或者必須達(dá)到某種身高之類的規(guī)則，就沒有通過(guò)“準(zhǔn)則相關(guān)因素”的檢驗(yàn)，不是可普遍化的。當(dāng)然，某些細(xì)節(jié)可能存在爭(zhēng)議，但爭(zhēng)論是關(guān)于經(jīng)驗(yàn)的，而不是普遍化的“準(zhǔn)則區(qū)別因素的相關(guān)”這一審查性原則。

需要指出的是，在普遍化的第二階段考慮的是在局限約束下準(zhǔn)則區(qū)別因素的相關(guān)，仍然可能排除考慮另一個(gè)人的偏好、趣味、理想和價(jià)值，反而可能是局限約束下一個(gè)人自己的偏好、趣味、理想和價(jià)值。例如，生命至上論者主張所有的婦女在任何情形下都不得墮胎的行為規(guī)則，雖然通過(guò)了“準(zhǔn)則相關(guān)因素”的檢驗(yàn)，但仍然沒有很好地克服前述第二種不公平，為此需要普遍化的第三個(gè)階段。

（三）普遍化的第三階段：考慮不同的趣味和相互競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值。

雖然存在某種所有人都同意的基本欲求和價(jià)值，但除此之外，每一個(gè)人都有自己獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)欲求、偏好、趣味、理想以及價(jià)值。從這個(gè)角度分析，是否存在什么行為準(zhǔn)則會(huì)通過(guò)這么嚴(yán)格的檢驗(yàn)，普遍化難道到此為止，而殘留給我們的是不同的趣味和原則之間的對(duì)立以及相互之間永無(wú)止息的爭(zhēng)吵。

我們不必如此悲觀。休謨?cè)f(shuō)：“在與人爭(zhēng)論時(shí)，如果人們固執(zhí)地堅(jiān)持他們的原則不放，那么，這個(gè)爭(zhēng)論就是一切爭(zhēng)論中最令人討厭的?！保?1］（p3）我們并不是尋找那些所有觀點(diǎn)都被全心全意地贊成的規(guī)則，而是尋找一些代表了不同的趣味和原則之間的一個(gè)可以接受的折中規(guī)則。正如麥凱所指出，“某些現(xiàn)實(shí)的關(guān)于價(jià)值的意見不合是如此極端，它們抵制任何被提出來(lái)調(diào)節(jié)各種主張的原則：甚至是對(duì)于達(dá)成協(xié)定的程序，也不可能達(dá)成一致意見。那些全身心地贊成某一理想的人，可能不愿意容忍對(duì)努力達(dá)到他們目標(biāo)的方法的任何約束。然而，現(xiàn)實(shí)的道德目標(biāo)是達(dá)成或者確立這樣的約束，而不是就目標(biāo)或理想達(dá)成一致。”［9］（p153）

實(shí)際上，自愛和有限的慷慨乃是我們所能夠合理期待的東西。對(duì)任何個(gè)體而言，一個(gè)善的生活主要是由對(duì)他發(fā)現(xiàn)值得的活動(dòng)的有效追求構(gòu)成的?；蛘呤莾?nèi)在值得的，或者是由于他知道它們有助于為他以及那些與他有著密切關(guān)系的人提供達(dá)到好生活的手段。在很大程度上，自我中心主義和自我指涉的利他主義兩者共同刻畫出一個(gè)人的動(dòng)機(jī)和行為。我最關(guān)切的幸福乃是我自己的幸福，以及其次以某種方式與我密切相關(guān)的那些人的幸福。一個(gè)人始終在做的是，從自己的觀點(diǎn)，同時(shí)也從另一個(gè)人的觀點(diǎn)看待事物，發(fā)現(xiàn)指引行為的原則，一個(gè)人可以從雙方觀點(diǎn)接受這些原則。在這里，互惠便是這種觀點(diǎn)之所以成為可能的深層基礎(chǔ)。互惠即是互相承認(rèn)，彼此尊重。這是普遍化的第三個(gè)階段之所以可能的重要理論基礎(chǔ)。

普遍化的這個(gè)階段是看待相互沖突的偏好與競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值觀的正確視角。吸煙者總是希望能夠隨心所欲地不分時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)合吸煙，特別是當(dāng)煙癮來(lái)襲的時(shí)候尤其如此。一條“可以吸煙，只要你想”的規(guī)則對(duì)吸煙者來(lái)說(shuō)是莫大的福音，此規(guī)則通過(guò)了普遍化的第一和第二階段的檢驗(yàn)，對(duì)他們來(lái)說(shuō)，此規(guī)則是普遍性的。然而，對(duì)不吸煙者而言，他們總是希望在任何時(shí)間、地點(diǎn)和場(chǎng)合都聞不到那刺鼻的醛類、氮化物、烯烴類、尼古丁類、胺類、氰化物、一氧化碳等數(shù)不清的化學(xué)物質(zhì)。一條“禁止吸煙，即便是犯煙癮的時(shí)候”的規(guī)則肯定是不吸煙者所鐘情的，當(dāng)然，此規(guī)則也是普遍性的。雖然這兩種規(guī)則都通過(guò)了普遍化的第一和第二階段的檢驗(yàn)，但無(wú)法通過(guò)第三階段。一條“可以吸煙，但公共場(chǎng)合除外”或者“禁止吸煙，但公共場(chǎng)合除外”的規(guī)則，與上述規(guī)則不同，它通過(guò)了普遍化第三個(gè)審查性原則的檢驗(yàn)。在這里，吸煙者和不吸煙者的偏好和價(jià)值，都沒有得到完全勝利，也沒有受到完全壓制。

由此可見，在普遍化的這個(gè)階段，相互沖突的偏好和價(jià)值在某種程度上都得到了考慮。但是，當(dāng)相互沖突的偏好和相互競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值出現(xiàn)時(shí)，普遍化的這一階段并沒有做出任何實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷，沒有告訴我們何者更重要，也沒有告訴我們具體的法律規(guī)則應(yīng)采取何種形式以及具體規(guī)定的內(nèi)容，更沒有直接告訴我們實(shí)踐中的個(gè)人應(yīng)采取什么樣的行為準(zhǔn)則以及具體的行為模式。對(duì)于這些具體的實(shí)踐問(wèn)題，普遍化本身不會(huì)給出完全確定的答案。

（四）普遍化的第四階段：內(nèi)在一致性的檢驗(yàn)。

由于我們的分析是以業(yè)已普遍化的行為規(guī)則為依據(jù)，然而規(guī)則只有在給定的規(guī)則系統(tǒng)中才有意義，不同規(guī)則之間的重要性也并沒有因此得以確定，所以行為規(guī)則要想取得妥適性進(jìn)而發(fā)揮行為指導(dǎo)與規(guī)范作用，僅有上面的三個(gè)審查性原則是不充分的。將規(guī)則納入系統(tǒng)之中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)普遍性需要一種深層次的要求，即一項(xiàng)行為規(guī)則是否能夠普遍化或一般化實(shí)際上相當(dāng)于該項(xiàng)行為規(guī)則與業(yè)已確立的規(guī)則系統(tǒng)或價(jià)值系統(tǒng)中的其他規(guī)則或價(jià)值是否一致或相容的問(wèn)題。問(wèn)題的答案可能會(huì)表明如果某種行為規(guī)則想對(duì)個(gè)人的行為提供明確指導(dǎo)，那么其間的某些規(guī)則就必須得到修正，或者由于這些規(guī)則的重要性而被納入同一個(gè)等級(jí)體系中，以便在這些規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，能夠知道應(yīng)當(dāng)采用哪項(xiàng)規(guī)則。

概括而言，一項(xiàng)行為規(guī)則只有在規(guī)則系統(tǒng)中才能存在，這意味著對(duì)行為規(guī)則所做的普遍化審查必須是內(nèi)在的，即只有在給定的規(guī)則系統(tǒng)以及價(jià)值系統(tǒng)內(nèi)，以某些行為規(guī)則為批判標(biāo)準(zhǔn)，才能對(duì)行為規(guī)則進(jìn)行檢驗(yàn)并決定是否能納入規(guī)則系統(tǒng)之內(nèi)。哈耶克認(rèn)為，“如果我們想充分利用那些只是以傳統(tǒng)規(guī)則的形式傳遞下來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，那么為改進(jìn)某些特定規(guī)則而做的批判和努力，就必須在給定價(jià)值的框架內(nèi)展開；當(dāng)然，這個(gè)給定的價(jià)值框架，就人們力圖實(shí)現(xiàn)的即時(shí)性目的而言，必須被他們視作一種無(wú)須證明便予以接受的東西。這種批判是在一個(gè)給定的規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)部展開的，而且也是根據(jù)特定規(guī)則在促進(jìn)型構(gòu)某種特定的行動(dòng)秩序的過(guò)程中與其他為人們所承認(rèn)的規(guī)則是否一致或是否相容……來(lái)判斷這些特定規(guī)則的；因此，我們將把這種批判稱之為‘內(nèi)在的批判’?！保?2］（p33）內(nèi)在一致性的檢驗(yàn)是發(fā)展行為規(guī)則系統(tǒng)的一種手段。

也就是說(shuō)，某種業(yè)已具有普遍性的行為規(guī)則的存在，不僅應(yīng)當(dāng)能夠成為普遍化的對(duì)象，而且也應(yīng)當(dāng)成為普遍化的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)傳統(tǒng)的任何一種產(chǎn)物進(jìn)行批判，其基礎(chǔ)必須始終是該傳統(tǒng)中其他的一些產(chǎn)物，而這些產(chǎn)物只要我們還想繼續(xù)生活，理解意義，它們便是我們無(wú)法質(zhì)疑的東西。因?yàn)椤耙环N文化的特定方面只有在該種文化的框架內(nèi)才能夠得到批判性的檢視。我們決不能把一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)或整個(gè)價(jià)值系統(tǒng)化約成一種有意識(shí)的建構(gòu)，而必須始終把那種為人們所公認(rèn)的特定傳統(tǒng)作為我們批判某項(xiàng)特定規(guī)則的基礎(chǔ)。因此，我們始終只能根據(jù)整體來(lái)對(duì)該整體的某個(gè)部分進(jìn)行檢視，而這個(gè)整體則正是我們無(wú)力完全重構(gòu)而且其大部分內(nèi)容亦是我們必須不加檢討便予以接受的那個(gè)整體?！保?2］（p35）

由此可見，行為規(guī)則“普遍化”所遇到的種種問(wèn)題本身，最終是道德問(wèn)題，而且這也必然意味著它與某些規(guī)則或價(jià)值系統(tǒng)之間存在沖突。然而，這種沖突并不是邏輯上的，因?yàn)殡m然在任何給定的情形中都會(huì)存在對(duì)一個(gè)人的行為提出相互矛盾的要求或禁令的行為規(guī)則，但如果說(shuō)這些在邏輯上不自洽的規(guī)則之間存在一種高低有別的位階關(guān)系，那么它們依然有可能是相容的。雖說(shuō)如此，不同規(guī)則在相對(duì)重要性方面仍然存在不確定性，而且同屬一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)的不同規(guī)則間的高低序列關(guān)系也并沒有得到極為明確的規(guī)定，但正是由于人們不斷地處理給定規(guī)則系統(tǒng)以及價(jià)值系統(tǒng)之內(nèi)沒有明確答案的這些問(wèn)題，整個(gè)規(guī)則系統(tǒng)才得以演進(jìn)并逐漸發(fā)展，以更好地與開放社會(huì)中不斷出現(xiàn)的各種情勢(shì)相調(diào)和。

五、結(jié)語(yǔ)

雖然某種規(guī)則結(jié)構(gòu)經(jīng)由普遍化的這四個(gè)審查性原則得以勾勒，但是特定的規(guī)范內(nèi)容依然有待填充。當(dāng)然，這并沒有賦予可普遍化的行為準(zhǔn)則任何內(nèi)在的、客觀的、相對(duì)于不可普遍化的行為準(zhǔn)則的優(yōu)越性，而且普遍化本身在各種行為規(guī)則之間也是中立的。但是，普遍化本身并不是為了普遍化而普遍化，通過(guò)我們所設(shè)定的四個(gè)審查性原則的行為規(guī)則，實(shí)現(xiàn)的不僅僅是法律確定性、穩(wěn)定性等一些形式上的價(jià)值，更重要的是體現(xiàn)了法律對(duì)人的獨(dú)特性、平等、互惠等實(shí)質(zhì)性價(jià)值的追求，法律由此也獲得了正當(dāng)性。審查性條件的寬松和苛刻并不是目的，普遍化是對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的凈化和提取，是對(duì)法律正當(dāng)性的證明。

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責(zé)任編輯 王 京

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1003-8477（2016）06-0144-07

姜迪（1981—），男，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生。