蘇寧 山東師范大學法學院

論一般人格權
——對德國民法的拿來主義

蘇寧 山東師范大學法學院

借鑒國外先進的立法技術是我國法制建設伊始對西方法律制度進行移植的過程的宗義。德國作為大陸法系的法典式國家，其大陸法系國家的標桿式法典——《德國民法典》，為我國法律制度的移植過程中提供了大量素材。這種法律移植在某種意義上又可以稱為“拿來主義”。本文就是以一般人格權為例來看對德國民法典的拿來主義。

一般人格權 德國民法 拿來主義

一般人格權是針對具體人格權來說的，指以人的人格尊嚴、人格平等、人身自由為內(nèi)容的具有高度概括性和權力集合性特點的權利。它是一條概括性的條款，具有具體人格權的目的和指導價值。

一、一般人格權概念的拿來主義

我國《民法通則》中并無對于一般人格權的相關規(guī)定，只是在《侵權責任法》第2條對具體人格權的權利的保護范圍做出了規(guī)定，一共列舉了18項權利：生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權和繼承權。但是，近來人格權利發(fā)已經(jīng)成為討論的熱點，尤其是一般人格權理論。一般人格權是德國民法的一個概念，一般人格權在德國民法中并不是一項成文法律制度，而是由學說和司法實踐共同發(fā)展起來的一項判例法。學者對德國民法上的一般人格權理論持肯定態(tài)度，認為一般人格權是人之存在的價值和尊嚴的權利，是對人格權的概括性規(guī)定，概括了人格尊嚴、人格自由和人格平等為一般內(nèi)容的人格權益，是一種兜底性條款。

（一）戰(zhàn)前的一般人格權狀況

實際上，在19世紀20年代德國的立法者是從根本上否定一般人格權這一概念的運用的?！白鲆粋€人，并尊重他人為人”，這是黑格爾法哲學思想的核心。德國民法典的立法者即秉承這一理念。雖然民法典中有姓名權（第12條）等具體人格權的規(guī)定，但立法者卻出于法律安全性的考慮拒絕在1900年的德國民法典中制定一條普遍適用的侵權法上的一般性條款，以保護“神人格”。其理由有三：第一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則會得出一項“自殺權”的結論；第二，債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提；第三，人格權的內(nèi)容和范圍無法予以充分明確的確定。［1］

（二）二戰(zhàn)后的一般人格權狀況

由于納粹專政時期濫用國家權利，侵害個人人身自由、隨意踐踏人身權利。引起了個人對人格權利的自覺保護和社會對個人人格權力的重視。因此，二戰(zhàn)后德國基本法開宗明義對一般人格權作出了保護性的規(guī)定。而德國法院對一般人格權的發(fā)展正是基于德國基本法而來的。

《德國民法典》第823條第一款，故意或過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權或者其它權利的人，有義務向他人賠償由此而造成的損失。在這一款的規(guī)定中將侵權行為固定在具體的客觀方面上，為公民全力保護提供了依據(jù)。隨著司法判例的發(fā)展，一般人格權已經(jīng)成為了823條第1款意義上的“其他權利”。［2］

二、一般人格權性質歸屬的拿來主義

一般人格權是一種框架性的權利，在它受到保護的范圍內(nèi)究竟承載了什么樣的內(nèi)容，有著什么樣的邊界都是值得探討的。由此引發(fā)的問題是，這種所謂的“框架是權利”應當作為一種權利還是權益進行保護呢？權利是民法的中的中心概念，民法以權力為本位。依據(jù)通說的觀點，民事權利本質上是法律為保障民事主體的特定利益而提供法律之力的保護，是法律之力和特定利益的結合，是類型化的利益；權利的功能在與保障個人的自由范圍，使得其自主決定、組織或形成其社會生活，尤其是實踐司法的自治原則。權利是主觀的化的法律，法律則為客觀化的權利。［3］

在我國一般人格權是作為一種權力進行保護的而不是一種利益進行維護。之所以這樣劃分是考慮到對權利與權益的保護力度的差別：對于權利侵害一般司法解釋中采用的是過錯責任原則；對于利益的侵害只有在違反社會公共利益和社會公共道德時才能要求精神損害賠償。這樣的考慮的基礎也是源自《德國民法典》對相關問題的規(guī)定。在德國是嚴格區(qū)分權利和利益的，如果權利遇到侵害采用一般的侵權構成要件，對于利益的侵害則采用更加嚴格的責任構成要件，一般通過采用違反善良風俗或者違反保護他人的法律這樣一些限制來進行更加嚴格的規(guī)范。

《德國民法典》對大陸法系國家的民法建設產(chǎn)生了深遠的影響，成為其他國家進行法律移植的范本。在一般人格權的概念的使用和對一般人格權權利性質的定位上，我國對德國民法的“拿來主義”可見一斑。

［1］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》（邵建東等譯），載《民商法論叢》總第23卷，第413頁

［2］冉克平 《一般人格權理論的反思與我國人格權立法》《法學》2009年第8期

［3］王澤鑒，《民法總論》，中國政法大學出版社2001版，第85頁

蘇寧，女，山東師范大學法學院民商法專業(yè)。