王長生 殷利英

內(nèi)容摘要：新《刑事訴訟法》第79條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)予以逮捕的五種社會危險性情形，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對該五種情形進(jìn)行了細(xì)化，但在司法實(shí)踐中審查逮捕案件承辦人對該五種情形把握尺度不盡相同，本文在審查逮捕工作實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對審查逮捕條件中社會危險性五種情形和不捕情形的操作應(yīng)用進(jìn)行了分析，以期能對正確適用逮捕這一強(qiáng)制措施提出建言。

關(guān)鍵詞：社會危險性 逮捕 不捕

社會危險性是判斷是否對犯罪嫌疑人采取逮捕強(qiáng)制措施的重要依據(jù)，《刑事訴訟法》第79條對此規(guī)定了社會危險性的五種情形，《刑訴規(guī)則》對這五種情形又進(jìn)行了細(xì)化，但在司法實(shí)踐中，對社會危險性的考察較大程度上取決于案件承辦人主觀看法和認(rèn)識，案件承辦人不同社會危險性標(biāo)準(zhǔn)也不同，從而常常造成同等犯罪情況適用不同的強(qiáng)制措施。在此，筆者結(jié)合審查逮捕工作實(shí)際就社會危險性談一些粗淺認(rèn)識。

一、五種社會危險性情形在司法實(shí)踐中的應(yīng)用分析

《刑事訴訟法》對社會危險性的五種情形進(jìn)行了規(guī)定，犯罪嫌疑人符合社會危險性五種情形的任意一種，就有可能適用逮捕強(qiáng)制措施。

（一）可能實(shí)施新的犯罪的情形

對于可能實(shí)施新的犯罪的情形，根據(jù)《刑事訴訟法》和《刑訴規(guī)則》的規(guī)定，可以從以下兩個方面考察。一是犯罪嫌疑人多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的，說明其主觀惡性較深，實(shí)施一定的犯罪行為已成為慣性，不對犯罪嫌疑人適用逮捕措施，其實(shí)施新的犯罪可能性較大。例如慣犯、團(tuán)伙犯罪等。二是有證據(jù)證明或有跡象表明犯罪嫌疑人已開始策劃、預(yù)備犯罪的，如預(yù)備犯和未遂犯，該兩類犯罪嫌疑人在犯罪行為未完成的狀態(tài)下到案，如果繼續(xù)實(shí)施犯罪的條件仍然具備，且犯罪嫌疑人沒有悔罪表現(xiàn)，可以認(rèn)定其有實(shí)施新的犯罪的可能性。

（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序現(xiàn)實(shí)危險的情形

涉嫌危害國家安全、公安安全或社會秩序的犯罪性質(zhì)惡劣，社會危害性大，此類犯罪罪名一般為恐怖活動、涉黑及毒品犯罪等，犯罪嫌疑人的社會危險性較大，一般直接適用逮捕強(qiáng)制措施。許多國家對于該類型犯罪都適用了較嚴(yán)格的規(guī)定。例如德國法律規(guī)定對可能判處種族滅絕罪、恐怖活動罪等性質(zhì)惡劣的罪行的犯罪嫌疑人采取羈押。美國法律也規(guī)定當(dāng)犯罪嫌疑人存在特定犯罪的重大嫌疑時，就可以認(rèn)定其有可能逃跑，可以逮捕。

（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者的串供的情形

毀滅偽造證據(jù)表現(xiàn)在犯罪嫌疑人已經(jīng)在實(shí)施或預(yù)備實(shí)施毀滅、偽造、變造、隱匿、轉(zhuǎn)移證據(jù)的行為；干擾證人作證主要是犯罪嫌疑人想方設(shè)法阻撓證人出庭、使其不如實(shí)陳述等，表現(xiàn)在犯罪嫌疑人或其利害關(guān)系人正在或即將威脅、恐嚇、利誘同案犯、證人或其他案件厲害關(guān)系人。但有充分證據(jù)證明犯罪嫌疑人是尋找對自己有利證人，固定證人對其有利的證言，則另當(dāng)別論。

串供表現(xiàn)在羈押前利用未被羈押的便利條件與其他同案犯建立攻守同盟、統(tǒng)一口徑的行為。例如張某得知有關(guān)機(jī)關(guān)在調(diào)查自己后遂把受賄款退給行賄人，并與行賄人商定此乃借款。其次，還可以從犯罪嫌疑人與相關(guān)證人的關(guān)系考察，如果是犯罪嫌疑人與證人是陌生關(guān)系則妨害作證或串供的可能較小，反之可能較大。再次，如果犯罪嫌疑人到案后不如實(shí)供述自己罪行、供述反復(fù)、同案犯在逃的情況，也會存在毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或串供的可能性。

（四）可能對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)的情形

此種情形體現(xiàn)了逮捕的訴訟保障功能，目的在于保護(hù)案件利害關(guān)系人能夠順利參加訴訟，如實(shí)陳述案情。[1]犯罪嫌疑人對被害人、舉報人、控告人實(shí)施的打擊報復(fù)行為包括“釆取暴力方法進(jìn)行傷害或者意圖傷害的行為，對被害人、舉報人、控告人進(jìn)行威脅、恐嚇，對其人格、名譽(yù)進(jìn)行的詆毀、攻擊的行為，對利用職權(quán)、地位等進(jìn)行的習(xí)難、要挾、迫害等”行為。在實(shí)踐中，涉黑、涉惡等惡勢力犯罪、貪污賄賂犯罪、毒品類犯罪等打擊報復(fù)的被害人、舉報人、控告人的可能性較大，尤其是犯罪嫌疑人掌握了被害人、舉報人、控告人的身份、家庭地址等具體信息的情形，不對犯罪嫌疑人羈押，被害人、舉報人、控告人可能會害怕受到打擊報復(fù)而不參加訴訟。另外如果犯罪行為是犯罪嫌疑人與被害人、舉報人、控告人的長期矛盾引發(fā)的，實(shí)踐中也會發(fā)生打擊報復(fù)的情形。

（五）企圖自殺或者逃跑的情形

為了保證犯罪嫌疑人到庭參加訴訟，保障訴訟的順利進(jìn)行，必須避免犯罪嫌疑人自殺或逃跑的情況發(fā)生。此類犯罪嫌疑人的社會危險性可以從這六個方面來考察，第一，以暴力脅迫方式抗拒抓捕的；第二，歸案前著手或正在實(shí)施危及自身生命的自傷自殘行為的；第三，已經(jīng)逃跑通過網(wǎng)上追逃抓獲歸案的；第四，有證據(jù)證明案發(fā)后犯罪嫌疑人有轉(zhuǎn)移贓款、購買出入境證件及車船票等做逃跑準(zhǔn)備的行為。

二、不捕因素在實(shí)踐中的應(yīng)用分析

是否對犯罪嫌疑人適用逮捕措施并不單純考慮犯罪嫌疑人的社會危險性，《刑訴規(guī)則》第144條規(guī)定了六種可以不捕的情形，符合六種情形的，綜合社會危險性情形考慮，可以做出不批準(zhǔn)逮捕決定。

（一）屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)?/p>

預(yù)備犯和中止犯是指犯罪嫌疑人在犯罪行為沒有完成的狀態(tài)下到案。對于預(yù)備犯和中止犯可以減輕處罰或免除處罰，這類犯罪嫌疑人社會危險性較小，但也要結(jié)合犯罪性質(zhì)、犯罪未得逞或放棄的原因等情況進(jìn)行考察。

（二）對于主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后有自首、立功表現(xiàn)或積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的

犯罪嫌疑人具備此類情節(jié)時，妨礙訴訟順利進(jìn)行的可能性較小，但仍需結(jié)合社會危險性情形綜合考察。如交通肇事犯罪，犯罪嫌疑人具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，且對被害人進(jìn)行了賠償，但不能就此認(rèn)為其不具有社會危險性，還要結(jié)合案件的其他情況如是否逃逸、是否醉駕毒駕等情形綜合考慮。

（三）過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的

過失犯罪的犯罪嫌疑人沒有危害社會的主觀惡性，而主觀惡性是決定犯罪嫌疑人是否會繼續(xù)實(shí)施危害社會行為的重要因素，因此，此類犯罪嫌疑人的社會危險性較小，可以適用逮捕以外的強(qiáng)制措施。但是，不是說只要是過失犯罪就一定不會被逮捕，而是說過失犯罪嫌疑人社會危險性較小或不具有社會危險性，要對過失犯罪嫌疑人采取逮捕措施，就需要其他證明其具有社會危險性的證據(jù)。

（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的方式取得被害人諒解的

審查逮捕實(shí)踐中，對于取得被害人諒解的要從這幾方面考察，第一，案件性質(zhì)為因民間糾紛引起的除瀆職罪以外可能判處七年以下有期徒刑的輕刑案件。第二，被害人諒解必須基于自愿。一般情況下，被害人出具了諒解書，那就可以證明犯罪嫌疑人已經(jīng)取得了被害人的諒解。但被害人的諒解還要結(jié)合犯罪嫌疑人真誠悔過的態(tài)度和其家屬對被害人的補(bǔ)償綜合考慮。但是需要注意的一點(diǎn)是，實(shí)踐中犯罪嫌疑人對被害人的賠償有時不能一步到位，往往通過擔(dān)保的方式保證履行，對于這種方式取得的被害人諒解應(yīng)進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，保證在對犯罪嫌疑人變更強(qiáng)制措施后對被害人的賠償能夠到位。

（五）犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的

對未成年要進(jìn)行特殊保護(hù)，對于未成年人犯罪嫌疑人適用逮捕措施一定要慎重，可捕可不捕的不捕。即使未成年人所涉罪行比較嚴(yán)重，但其主觀惡性不大、具備社區(qū)幫教條件且能保證到庭參加訴訟的，可以不適用逮捕措施。需要注意的是，如果未成年人涉嫌故意殺人、重傷搶劫、放火等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪，社會危險性較大，不能因?yàn)槠涫俏闯赡耆司筒徊丁?/p>

（六）年滿七十五周歲以上的老年人

實(shí)踐中年老的犯罪嫌疑人繼續(xù)犯罪的可能性大大降低，考慮到年齡、身體、羈押條件等因素，年滿七十五周歲以上的老人一般不適合逮捕，但也應(yīng)根據(jù)案情綜合分析，如涉嫌危害國家的犯罪、犯罪嫌疑人為犯罪集團(tuán)的首腦或者有串供可能的，不捕就需要慎重考慮。

綜上，審查逮捕案件承辦人在辦理審查逮捕案件時既不能單方面考慮某種社會危險性因素，應(yīng)該把正反多種因素相互結(jié)合，綜合評價是否對犯罪

嫌疑人適用逮捕措施。