王 光 盧進勇(教授)

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國際投資規(guī)則新變化對我國企業(yè)“走出去”的影響及對策

王 光 盧進勇(教授)

國際投資規(guī)則緊隨國際經(jīng)濟發(fā)展而不斷變化，是各國經(jīng)濟利益動態(tài)博弈的競爭表現(xiàn)。近年來，美國雙邊投資協(xié)定2012范本(BIT 2012)、跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定(TPP)、國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)定(TISA)等雙邊、區(qū)域、多邊協(xié)定旨在制定一些更高標準的投資貿(mào)易新規(guī)則，引領(lǐng)未來國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的發(fā)展方向并試圖在全球范圍內(nèi)推廣。2016年9月G20杭州峰會上提出的《G20全球投資指導(dǎo)原則》構(gòu)建了開放、透明、平衡的全球投資規(guī)則總體框架，反映了當前國際投資規(guī)則變化的新趨勢。盡管這只是一個非約束性的綱領(lǐng)性文件，但或許會成為推動多邊投資體系構(gòu)建的新契機。

一、近年來國際投資規(guī)則的新變化

新一代國際投資規(guī)則體系相比早期的投資規(guī)則更具有多層面性，涉及范圍更廣。具體而言，國際投資規(guī)則發(fā)展變化集中在以下幾方面：

(一)加強對投資及投資者的保護

完善有效的預(yù)防機制和實施程序，為投資及投資者提供了有形、無形的法律確定性和強有力的保護。具體表現(xiàn)為：(1)保護范圍更大。新一代投資協(xié)定對投資及投資者的定義越來越寬泛，更多投資和投資者被列入保護對象，投資規(guī)則適用不局限于協(xié)定生效后，也適用于生效前。(2)保護標準更細化。對外資的相對非歧視待遇針對性更強(分別對投資與投資者規(guī)定國民待遇與最惠國待遇)，絕對公平公正待遇的標準更明確具體。(3)保護水平更高。規(guī)范了對外資的征收補償程序，征收補償標準更高。除非基于公共利益，征收應(yīng)予禁止，對外資的征收要給予“充分、及時和有效”的高標準補償。此外，還取消了對外資的各種履行要求：對外資資本和利潤的匯出實行自由化，不強制外資轉(zhuǎn)讓技術(shù)，不實行出口業(yè)績等。

(二)積極推進投資自由化

避免跨境投資保護主義，營造開放、非歧視、透明及可預(yù)見的投資環(huán)境，配合投資促進與便利化政策以吸引、維持投資為目標，實現(xiàn)高水平投資自由化。高水平投資自由化主要反映在“東道國外資監(jiān)管權(quán)弱化”、“外資待遇提高”、“競爭政策公平透明”等內(nèi)容上。(1)現(xiàn)實行的“準入前國民待遇+負面清單”的外資管理模式，對東道國的外資管理體制、產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟調(diào)控能力等方面提出了更高要求，從時間和范圍兩個維度進一步推進了投資自由化水平。從時間維度看，“國民待遇”由市場準入后階段延伸至準入前階段；從范圍維度看，“準入前國民待遇”采用“負面清單”的例外形式，最新的TPP中又提出不可逆轉(zhuǎn)的“棘輪式負面清單”，將負面清單的管理動態(tài)化，逐步取消清單內(nèi)的限制措施，不斷開放外資準入領(lǐng)域，標準更為苛刻。(2)“競爭中立”原則的提出旨在彌補現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則無法保證國有企業(yè)和私營企業(yè)公平競爭的缺陷，是當前對國有企業(yè)經(jīng)營行為進行規(guī)范的新標準。國有企業(yè)因為其性質(zhì)的特殊性，在一些投資協(xié)定中被單獨提出來給予特殊對待。新一代投資規(guī)則明確了國有企業(yè)的定性問題，TPP已經(jīng)將“國有企業(yè)”議題單獨列為一章具體說明，對國有企業(yè)經(jīng)營行為進行規(guī)范。

(三)強調(diào)東道國對公共利益保障的外資監(jiān)管權(quán)

東道國政府有權(quán)基于合法公共政策目的而管制投資。東道國對公共利益的外資監(jiān)管分為兩類。第一類為外資禁止限制，即東道國通過引入各種例外條款、過渡期條款、不符措施等措施(“根本安全利益例外”、“一般性例外措施”、“金融審慎措施例外”、“環(huán)境保護”等條款的引用)加強對關(guān)鍵、敏感部門的政策保護。有些國家直接將國內(nèi)敏感的領(lǐng)域(如國債、金融、稅收、證券投資等)直接排除在投資協(xié)定適用范圍之外。目前實行的投資限制主要涉及國家安全及戰(zhàn)略部門(運輸、能源、國防等)。第二類為外資嚴格監(jiān)管。新一代投資規(guī)則對勞工權(quán)利、環(huán)境標準、知識產(chǎn)權(quán)要求更加明確，監(jiān)管體系更加健全(比如要求締約方承諾不以降低環(huán)保和勞工保護標準為代價吸引外資，強調(diào)高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護等)。知識產(chǎn)權(quán)方面主要體現(xiàn)在專利權(quán)、商標權(quán)等產(chǎn)權(quán)的申請與保護上，保護范圍擴大，保護標準更高；在勞工方面，要求企業(yè)維護結(jié)社自由，承認勞資集體談判的權(quán)利，消除各種形式的強制性勞動，消除童工，消除就業(yè)和職業(yè)方面的歧視；在環(huán)境方面，要求企業(yè)接受高標準的環(huán)境政策管制，并要求企業(yè)主動學(xué)習(xí)和推廣環(huán)境友好型技術(shù)，采用預(yù)防性方法應(yīng)對環(huán)境挑戰(zhàn)，承擔(dān)起與自身發(fā)展能力相適應(yīng)的責(zé)任。此外，企業(yè)在經(jīng)營過程中要合法合規(guī)，反對一切形式的腐敗，包括敲詐和賄賂。

(四)明確投資者責(zé)任，促進投資與可持續(xù)發(fā)展、包容性增長目標相一致

在投資領(lǐng)域提出可持續(xù)發(fā)展原則，重視投資者的公司治理和企業(yè)社會責(zé)任，將投資引向可持續(xù)發(fā)展的重要部門(諸如基礎(chǔ)設(shè)施、教育、氣候變化等)，以實現(xiàn)投資活動對社會發(fā)展的積極影響最大化。“可持續(xù)發(fā)展”在投資規(guī)則的制定中首次被提及是在2005年加拿大非政府間國際研究機構(gòu)提供的《可持續(xù)發(fā)展的國際投資協(xié)定范本》中，旨在使投資協(xié)定的制定有利于發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家的平衡發(fā)展。2012年，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)發(fā)布的《2012年世界投資報告》里全面介紹了UNCTAD制定的綜合性可持續(xù)發(fā)展投資政策框架(Investment Policy Framework for Sustainable Development, IPFSD)。IPFSD核心原則中提到“推動可持續(xù)發(fā)展的投資”，即投資政策制定的首要目標是促進投資推動包容增長與可持續(xù)發(fā)展。UNCTAD國家投資政策指南中，也指出“將投資政策整合到可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略之中”，實現(xiàn)投資對提升建設(shè)生產(chǎn)能力及國際競爭力的最大化。這一政策框架可為政策制定者制定國家投資政策提供參考，為國家與國際投資政策的探討與合作提供基礎(chǔ)。

(五)投資者—國家投資爭端機制有新變化

為完善投資爭端解決機制和實施程序，防止投資者濫用權(quán)力，以實現(xiàn)爭端解決程序公平、開放、透明，投資者—國家投資爭端解決機制有三個變化趨勢值得注意：(1)有關(guān)用盡當?shù)鼐葷瓌t的問題。華盛頓公約允許東道國在投資協(xié)定中將“用盡當?shù)鼐葷弊鳛橥顿Y者申請仲裁的前提；而北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)、BIT 2012以及TPP中則提出投資者應(yīng)先行“磋商談判”處理爭端，也可尋求以保全投資者的權(quán)利與利益為目的的臨時“禁令救濟”(但不涉及損害賠償且仲裁未決)，并未直接提出“用盡當?shù)鼐葦D”的問題。(2)提升投資爭端仲裁的正當性。增加仲裁程序透明度，要求信息披露、相關(guān)仲裁文件與聽證向公眾公開，非爭端當事方且與仲裁程序有實質(zhì)性利益的第三方(法庭之友)參與爭端解決。(3)為實現(xiàn)公正解決爭端，提升仲裁結(jié)果的正確合理性，有關(guān)審查投資者—國家爭端解決仲裁裁決的上訴機制的構(gòu)建逐漸得以重視，這在BIT 2012以及TPP中有所體現(xiàn)。

二、國際投資規(guī)則新變化對中國企業(yè)“走出去”的影響

(一)高標準的非歧視外資待遇為中國企業(yè)“走出去”提供了良好機遇

在投資促進與投資自由化的環(huán)境下，新一代投資規(guī)則對投資與投資者的定義更加寬泛， 受保護對象增多，程度提升；“準入前國民待遇”、“平等的市場準入”、“對等的行業(yè)準入”等原則促使市場更加自由、公平，競爭環(huán)境更為有序；“負面清單”的例外形式采取“有選擇封閉”的開放式管制模式，相較于“正面清單”(“有選擇放開”的封閉式管制模式)，外資進入東道國市場的不確定性與成本進一步降低。在這一新時期，中國企業(yè)需要利用投資規(guī)則將自身競爭優(yōu)勢更全面地發(fā)揮出來。

(二)國有企業(yè)“走出去”的壓力將增大

盡管近十年來國有企業(yè)在海外投資的比重持續(xù)下降，但依然是國際市場上的生力軍。就當前投資規(guī)則發(fā)展的新形勢看，國有企業(yè)在傳統(tǒng)目標市場的海外投資優(yōu)勢會因為“競爭中立”規(guī)則而受影響。東道國本質(zhì)上并不排除商業(yè)企業(yè)進入本國市場參與公平競爭，對于國有企業(yè)的市場行為，由于其特殊身份，東道國會基于保障國家安全利益以及維護本國市場環(huán)境公平有序的立場，對進入的國有企業(yè)參照競爭政策進行甄別。新規(guī)則的外部壓力將倒逼國有企業(yè)內(nèi)在改革，國有企業(yè)的市場身份要突顯出來。高標準的要求會督促國有企業(yè)在海外市場中不斷學(xué)習(xí)并利用市場規(guī)律，穩(wěn)步提升自身的競爭能力，參與公平競爭，減少對國家政策優(yōu)惠的依賴。

(三)高標準的“環(huán)境標準”、“勞工權(quán)利”和“知識產(chǎn)權(quán)保護”管制對中國企業(yè)“走出去”提出了更嚴格的要求

早年間，由于缺乏國際經(jīng)驗，企業(yè)社會責(zé)任意識又相對薄弱，一些中國企業(yè)在“走出去”的過程中不能很好地適應(yīng)東道國商業(yè)規(guī)范，侵犯知識產(chǎn)權(quán)、損害勞工合法權(quán)益、破壞當?shù)丨h(huán)境、安全事故等問題時有發(fā)生，嚴重的甚至?xí)?dǎo)致投資項目的失敗。知識產(chǎn)權(quán)保護、環(huán)境政策、勞工權(quán)益等要求的提出，其實質(zhì)是在解決對外投資實踐中的外部性問題。對無形資產(chǎn)價值的確認和對知識產(chǎn)權(quán)的保護會改善東道國的投資環(huán)境，規(guī)避新產(chǎn)品與新技術(shù)被競爭者無償獲得、任意使用的風(fēng)險；環(huán)境政策、勞工權(quán)利與反腐等方面的要求旨在督促企業(yè)在海外投資中積極履行社會責(zé)任。高標準的“環(huán)境標準”、“勞工權(quán)利”和“知識產(chǎn)權(quán)保護”是發(fā)達國家在當前經(jīng)濟全球化發(fā)展中的利益訴求，也是其歷史經(jīng)驗問題的總結(jié)反饋。我國企業(yè)的海外經(jīng)營水平與發(fā)達國家相比依然存在一些差距，在利用這些新規(guī)則繼續(xù)“走出去”的過程中會面臨不少壓力，需要不斷學(xué)習(xí)總結(jié)，逐步提升對新規(guī)則的適應(yīng)能力。

(四)可持續(xù)發(fā)展觀是中國企業(yè)順利“走出去”的保障

可持續(xù)發(fā)展的實現(xiàn)在于“經(jīng)濟可持續(xù)”、“社會可持續(xù)”、“環(huán)境可持續(xù)”的有機統(tǒng)一。這就要求我國“走出去”企業(yè)在實現(xiàn)商業(yè)回報的同時，要兼顧到東道國的經(jīng)濟、社會發(fā)展與環(huán)境保護之間的利益平衡。企業(yè)需要將可持續(xù)發(fā)展與自身競爭優(yōu)勢相結(jié)合，將自身的商業(yè)運營與東道國的經(jīng)濟社會發(fā)展目標和區(qū)域經(jīng)濟規(guī)劃相結(jié)合，在努力實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟效益的前提下負責(zé)任地投資，保護環(huán)境、回饋社會，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

(五)投資爭端解決機制新變化為中國企業(yè)解決海外爭端提供了新的途徑

鑒于國家豁免權(quán)，投資者在母國起訴與其有爭端的東道國并非易事，大部分情況還需直接提出國際仲裁。因此，如何規(guī)避“用盡當?shù)鼐葷笔俏覈髽I(yè)在“走出去”實踐中需要根據(jù)東道國的具體情況有所考量的。此外，有關(guān)“仲裁透明度提升、仲裁信息披露增加、引入利益相關(guān)第三方——法庭之友參與仲裁程序”等原則的變化，使得投資者—國家投資爭端解決機制的仲裁正當性提升，更好地平衡了投資者私人利益與東道國公共利益之間的矛盾，但由于投資爭端解決所涉及的利益群體更廣、程序更復(fù)雜，會導(dǎo)致投資者申請仲裁的成本增加。

三、中國企業(yè)的應(yīng)對措施

(一)積極熟悉和利用新規(guī)則，堅持企業(yè)主導(dǎo)與政府引導(dǎo)相結(jié)合

一方面，走出去的企業(yè)要充分發(fā)揮海外分支機構(gòu)的作用，將其作為投資環(huán)境的情報站，收集新規(guī)則實施的第一手資料，為進一步開展大規(guī)模、深層次的對外投資活動積累實踐經(jīng)驗和市場知識，降低投資風(fēng)險。另一方面，走出去企業(yè)要根據(jù)海外經(jīng)營經(jīng)驗向中國政府提供需要東道國縮減“投資負面清單”內(nèi)容的意見，為以后政府間、區(qū)域間投資協(xié)定談判提供素材。此外，我國政府可將國內(nèi)的外資企業(yè)利用投資新規(guī)則的經(jīng)驗分享給我國企業(yè)，引導(dǎo)我國企業(yè)提升海外的經(jīng)營能力。

(二)深化國有企業(yè)改革，探索“走出去”的新思路

2015年8月國務(wù)院出臺《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》(簡稱《指導(dǎo)意見》)，首次將國有企業(yè)分為“商業(yè)類”和“公益類”兩類，并區(qū)分其市場與政策職能，增強了國有企業(yè)發(fā)展規(guī)劃的透明性，進一步明晰了商業(yè)類國有企業(yè)的市場定位與企業(yè)屬性。國有企業(yè)在下一步“走出去”的過程中，要注意營造并維護好公平健康的東道國市場環(huán)境。從外部環(huán)境看，政府應(yīng)通過在產(chǎn)業(yè)、財稅、貿(mào)易、金融、項目投資等方面給予國有企業(yè)以正確的指導(dǎo)與規(guī)范，培育國有企業(yè)自身的市場競爭力，充分利用市場的力量來促進國有企業(yè)的健康成長。從內(nèi)部改革看，堅持建立現(xiàn)代企業(yè)制度主線，進一步對國有企業(yè)實行公司股份制改造，在保證國有資本控股的前提下，實現(xiàn)股權(quán)多元化，積極引入各類非國有資本參股，從股權(quán)結(jié)構(gòu)上淡化特殊身份。近年來，民營企業(yè)積極拓展國際市場略有成績，已經(jīng)成為中國對外投資的一支重要力量。國有企業(yè)可協(xié)同行業(yè)協(xié)會等民間社團組織與民營企業(yè)聯(lián)合“走出去”，國有企業(yè)以民營企業(yè)的方式來進行對外投資，避免因國有身份而受到東道國的區(qū)別待遇。

(三)重視公共利益，加強企業(yè)社會責(zé)任，合理布局可持續(xù)發(fā)展的海外市場

企業(yè)社會責(zé)任問題涉及經(jīng)濟社會各個層面，包括人權(quán)、自然環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)、勞資關(guān)系、東道國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、東道國社會發(fā)展等領(lǐng)域。在對外投資步伐加快的過程中，要不斷強化企業(yè)的社會責(zé)任意識，重視東道國公共利益，合理布局可持續(xù)發(fā)展的海外市場，打造中國“走出去”企業(yè)軟實力。就歷史經(jīng)驗看，大型企業(yè)在處理勞資關(guān)系、環(huán)境保護、技術(shù)轉(zhuǎn)移等問題時比中小型企業(yè)做得好，海外資歷深厚的企業(yè)在海外風(fēng)險管理與企業(yè)社會責(zé)任管理方面比新出國門的企業(yè)做得周全。在海外經(jīng)營實踐中，走出去企業(yè)要加強交流與合作，“以大帶小”、“以老帶新”的模式應(yīng)加以倡導(dǎo)并推廣。

根據(jù)走出去的企業(yè)類型不同，企業(yè)社會責(zé)任側(cè)重點有所不同。(1)資源尋求型企業(yè)的海外投資主要分布在非洲、南美洲等區(qū)域。通常這些地區(qū)的政府效率不高，腐敗現(xiàn)象突出；環(huán)境與資源保護標準不高，治理政策不嚴；法制環(huán)境不健全，對勞工權(quán)益的保護水平較低。中國企業(yè)在進入這些國家市場時，更要注重熟識國際環(huán)境標準及東道國的環(huán)境法規(guī)與管制政策，投入必要的成本保護生態(tài)環(huán)境，注重對勞工的保護與職業(yè)能力發(fā)展培訓(xùn)，權(quán)宜勞工的眼前利益與長遠發(fā)展的平衡，既要認清東道國形勢也要合規(guī)經(jīng)營，既要入鄉(xiāng)隨俗也要有自我要求。(2)戰(zhàn)略資產(chǎn)尋求型企業(yè)為獲取豐富的研發(fā)資源，一般會選擇進入發(fā)達國家參與國際合作。在技術(shù)轉(zhuǎn)移、分享技術(shù)創(chuàng)新成果的過程中，企業(yè)一方面要充分尊重合作伙伴的知識產(chǎn)權(quán)，避免因產(chǎn)權(quán)意識不強、法制觀念不重而導(dǎo)致合作關(guān)系破裂甚至陷入司法糾紛，損失慘重；另一方面也要重視對自有知識產(chǎn)權(quán)的保護，將知識產(chǎn)權(quán)作為企業(yè)走出去創(chuàng)造新競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)，培育國際品牌，擴大海外市場。(3)效率尋求型企業(yè)在轉(zhuǎn)移國內(nèi)產(chǎn)能的過程中，可將中國標準與中國技術(shù)一起輸出，帶動?xùn)|道國技術(shù)水平與管理經(jīng)驗的提高。在全球推廣中國標準與中國技術(shù)，打破發(fā)達國家的技術(shù)標準壟斷，參與并主導(dǎo)國際標準的制定，向全球價值鏈高端穩(wěn)步推進。

根據(jù)東道國的情況不同，我國企業(yè)落實可持續(xù)發(fā)展原則的側(cè)重點也可有所側(cè)重。在發(fā)展中國家，走出去企業(yè)在實現(xiàn)經(jīng)濟效益的同時，可分享商業(yè)價值，促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展，幫助其產(chǎn)業(yè)升級，完善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；增加當?shù)鼐蜆I(yè)機會，培育人才，關(guān)注社會福利；融入當?shù)厣鐣匾曃幕诤吓c傳承。在發(fā)達國家，我國企業(yè)在與當?shù)貙崿F(xiàn)比較優(yōu)勢互補，促進國際經(jīng)濟合作與繁榮的同時，尤其要注重依法合規(guī)經(jīng)營，法律與產(chǎn)權(quán)意識要強，運營中堅持公平、公正、公開原則，堅守商業(yè)誠信，促進公平競爭，反對商業(yè)賄賂。

(四)尋求規(guī)避投資爭端與有效解決投資爭端的途徑

(1)海外市場環(huán)境復(fù)雜，走出去企業(yè)規(guī)避和防范海外投資風(fēng)險是必然要求。建立風(fēng)險識別與防控機制，對內(nèi)控制決策環(huán)節(jié),對外全面評估東道國政治經(jīng)濟和社會文化等各方面情況；企業(yè)應(yīng)積極履行企業(yè)社會責(zé)任，融入當?shù)厣鐣?，合?guī)經(jīng)營，重視與東道國政府及民間利益相關(guān)方建立起長期有效的溝通機制。建立良好的群眾基礎(chǔ)，可有效降低投資爭端發(fā)生的風(fēng)險，即便發(fā)生爭議也可以較低成本及時解決。

(2)世界貿(mào)易組織(WTO)爭端解決機制涉及締約方政府層面間的投資爭端解決，具有準司法性，對違反其規(guī)則的締約方的投資政策有督促修正或者撤銷的作用。WTO爭端解決機制中的“專家組”及“上訴機構(gòu)”的判案實踐具有“判例法”性質(zhì)，對未來國際投資協(xié)定完善的導(dǎo)向作用明顯。仔細學(xué)習(xí)、研究WTO的投資爭端判例對我國走出去企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營實踐及海外權(quán)益的保護有很大的指導(dǎo)意義。

(3)中方可明確提出不適用“用盡當?shù)鼐葷?，以?guī)避投資爭端解決中各方利益博弈帶來的不公正的風(fēng)險。尤其當東道國司法環(huán)境不完善、司法獨立性缺失時，中方企業(yè)要充分利用投資者—國家投資爭端解決機制，繞開東道國司法管轄權(quán)，直接提出國際仲裁。

[本文為國家自然科學(xué)基金應(yīng)急項目“新常態(tài)下中國對外投資理論的創(chuàng)新與發(fā)展研究”(項目號：71541003)階段性研究成果。]

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)濟貿(mào)易學(xué)院;責(zé)任編輯：劉建昌)