馬　寧

(吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117)

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醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件中的行為要論

馬寧

(吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117)

[摘要]在基于行為過失而引發(fā)醫(yī)療損害責(zé)任的場合，由于對醫(yī)生過失的判斷采用主觀與客觀相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有別于行為故意的判斷結(jié)果，因此，圍繞著醫(yī)生的注意義務(wù)及其違反，其間存在的問題種種，實難分辨和把握。筆者緊密圍繞醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件中的行為要件展開論述，對醫(yī)生注意能力的認(rèn)定以及醫(yī)生行為過失與否的影響因素進(jìn)行了深入剖析，通過對醫(yī)療過失行為與違法性的邏輯闡述，得出醫(yī)生違反法律至多只能被作為結(jié)論性證據(jù)使用這一論斷，至于醫(yī)生的過失行為是否能夠最終導(dǎo)致醫(yī)療損害責(zé)任的承擔(dān)，還要看醫(yī)生的行為是否違反了行為適法性的要求。

[關(guān)鍵詞]醫(yī)療損害責(zé)任；醫(yī)療過失行為；違法性

醫(yī)療損害責(zé)任中的行為與其他的侵權(quán)行為一樣都存在著作為與不作為這樣兩種行為外觀的劃分，然而不論是哪種形態(tài)的呈現(xiàn)，其對醫(yī)療損害的實質(zhì)并不存在太大的影響。這一點恰恰與故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的劃分不同，在基于行為故意而引發(fā)醫(yī)療損害責(zé)任的場合，其行為本身的故意是顯而易見的，所以對于行為的判斷通常采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，這樣既能使患者獲得充分救濟(jì)，同時又能夠有效地實現(xiàn)醫(yī)療立法的宗旨。相反，在基于行為過失而導(dǎo)致的醫(yī)療損害責(zé)任中，由于在對醫(yī)生過失的判斷上要采用主觀與客觀相結(jié)合的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，圍繞著醫(yī)生的注意義務(wù)及其違反，其間存在的問題種種。因此，在這里我們就重點以醫(yī)療過失行為為例對醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成中的行為要件給予深入探討和進(jìn)一步的澄清。

一、醫(yī)生的注意能力

對醫(yī)生注意能力的把握是認(rèn)定醫(yī)生行為過錯性的前置性條件，由于受個體差異化、地域性以及受教育程度等多方面因素的影響和制約，每名醫(yī)生對疾病的認(rèn)知能力都是不同的，從而導(dǎo)致他們在對疾病的理解上、診療方案的制定上甚至對手術(shù)方法的選擇上都存在著或多或少的差別，當(dāng)然在相對合理的范圍內(nèi)這些都是可以被接受的。在諸多醫(yī)生注意能力的影響因素當(dāng)中，我們不妨選擇幾種獨具特色的類型具體說一說。

(一)注意能力與醫(yī)學(xué)新知

醫(yī)療行業(yè)身系患者的生命安危，因此醫(yī)生不僅應(yīng)該具備傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)基本理論與技能，還必須不斷地從醫(yī)學(xué)書籍、雜志、臨床實驗等各種不同的途徑不斷地吸取醫(yī)學(xué)新知，從而進(jìn)一步提高自身的醫(yī)療水準(zhǔn)。倘若一名醫(yī)生對于醫(yī)學(xué)界早已公認(rèn)的某種醫(yī)療方法抑或某種治療藥物毫不知情，那么，我們就可以認(rèn)為這個醫(yī)生沒有具備一般醫(yī)療水準(zhǔn)所要求的必要的知識與技能。倘若又因而引發(fā)了誤診或治療失敗的損害后果則足可以構(gòu)成醫(yī)生對注意義務(wù)的違反，即損害責(zé)任的產(chǎn)生就不可避免了。

當(dāng)然，對于醫(yī)學(xué)新知的運用還應(yīng)區(qū)分情況的不同靈活把握，一種醫(yī)學(xué)新知雖然已經(jīng)在醫(yī)學(xué)界作為某項研究成果得以認(rèn)可，但是在其臨床療效、副作用及安全性尚未確認(rèn)之前，原則上不宜采用。但是如果除此之外別無他法，在向患者說明之后并得到同意的情況下，在法律上也并非絕對被禁止，尚可以從醫(yī)療裁量權(quán)的角度去考察*參見日本東京高才昭和六十三年三月十一日判決。。

(二)注意能力與醫(yī)療意外、并發(fā)癥

所謂醫(yī)療意外，即指醫(yī)生在對患者進(jìn)行診療的過程中，基于病患病情的發(fā)展、變化及其他現(xiàn)實客觀因素而非屬醫(yī)生本身之過失造成患者意想不到的傷亡。譬如：1.癌癥病人在術(shù)后放射治療以及化學(xué)治療過程中所引起的對于其他臟器造血功能的損傷等，應(yīng)屬醫(yī)療意外并發(fā)癥或是屬于病情發(fā)展的必然結(jié)果，而不應(yīng)視為醫(yī)療事故或差錯。2.各種臨床治療過程中患者發(fā)生的猝死。3.醫(yī)療實施或搶救過程中發(fā)生意外停電、停水等影響醫(yī)療及搶救效果，從而造成患者的死亡及其他不良后果，應(yīng)屬醫(yī)療意外。上述情形的出現(xiàn)均與醫(yī)生的注意能力無關(guān)。但是否屬于醫(yī)院的設(shè)備及管理上的缺失，則是另外的問題。

并發(fā)癥是指，醫(yī)生在為診療的過程中，由于病患疾病發(fā)展的必然結(jié)果，最終導(dǎo)致病患的殘廢，器官功能障礙等不良后果。如：1.氣管插管過程中，在技術(shù)常規(guī)進(jìn)行中出現(xiàn)的牙齒脫落、鼻、嘴唇出血、喉頭痙攣、聲帶損傷等癥狀均屬于麻醉的并發(fā)癥。2.硬膜外麻醉，在常規(guī)技術(shù)操作規(guī)程進(jìn)行中，注射藥物后，出現(xiàn)全脊椎麻醉的情形，屬并發(fā)癥。3.因胸腔腹腔的損害，手術(shù)治療或感染中引起的臟器黏連亦屬并發(fā)癥。如上述情形的發(fā)生均與注意能力的存在與否無關(guān)。

(三)注意能力與醫(yī)療裁量

病患的同意固然是醫(yī)療行為實施的基礎(chǔ)，然而由于患者的特異性體質(zhì)以及疾病變化的多樣性表現(xiàn)所致，即便對于同一種疾病也仍然不建議采用整齊劃一的治療標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)遵循醫(yī)療中的特性，適當(dāng)認(rèn)可醫(yī)生在治療過程中相當(dāng)范圍的自由裁量權(quán)(medical discretion)。醫(yī)療行為雖然應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)水準(zhǔn)的醫(yī)學(xué)專門知識及技術(shù)，但在對患者的診斷及治療方法的認(rèn)定方面，各個醫(yī)生之間存在見解上的細(xì)微差異也是在所難免，因此，只有在一定范圍內(nèi)承認(rèn)醫(yī)生于醫(yī)療行為中的自由裁量權(quán)，才能從根本上保障醫(yī)療效果的最優(yōu)實現(xiàn)*參見日本大阪地判昭和三十九年二月三日判三十六號33頁。。德國帝國最高法院于1940年2月12日的判決(RG74.S. 60)中，對于醫(yī)療裁量權(quán)問題就曾做出如下說明：醫(yī)療從業(yè)人員，有義務(wù)依照自身經(jīng)驗采用最適當(dāng)以及最佳的治療方法，以排除不良反應(yīng)的最大可能性。如果由于醫(yī)療從業(yè)人員的魯莽或者判斷錯誤，致使患者致害，理應(yīng)認(rèn)定為損害責(zé)任。事實上，醫(yī)療裁量權(quán)的基礎(chǔ)即在于：裁量權(quán)的行使符合患者的利益需要，能夠最終實現(xiàn)其所預(yù)期的最佳治療效果*參見東京高判昭和六十四年四月二十二日判決，判夕五百六十五號第221頁。。

誠然，對醫(yī)療裁量權(quán)加以適度的范圍限制是必要的。如果裁量權(quán)的范圍過于膨脹，勢必會對患者的身體、健康乃至生命造成不必要的損害；反之裁量權(quán)的范圍過于狹窄，則又會引發(fā)醫(yī)學(xué)在不同程度上的萎縮。總之，我們考慮問題的出發(fā)點都應(yīng)建立在科學(xué)的合理性基礎(chǔ)之上，只要是脫離了這一大的前提，即便從形式的層面看完美之極，都將難逃過失責(zé)任的承擔(dān)。醫(yī)療裁量權(quán)貴為醫(yī)生的權(quán)利，同時亦是醫(yī)生的一項義務(wù)，所以說，裁量的適當(dāng)與否直接關(guān)系到注意義務(wù)的履行問題。當(dāng)然具體注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，既應(yīng)考慮到疾病的具體狀態(tài)及實施治療的必要性，又要權(quán)衡治療方法對患者可能伴隨的危險，綜合比較后慎重出手即確保治療方法的妥當(dāng)性，才能真正發(fā)揮醫(yī)療裁量權(quán)的應(yīng)有作用。醫(yī)療裁量權(quán)的行使前提在于：醫(yī)生在符合醫(yī)療準(zhǔn)則標(biāo)準(zhǔn)行事的同時，必須認(rèn)可病患具體參與及其決定權(quán)的實踐。事實上，醫(yī)療裁量權(quán)本身也正是作為調(diào)和醫(yī)生的醫(yī)療水準(zhǔn)與患者的醫(yī)療主體地位而現(xiàn)實存在的，過度地強(qiáng)調(diào)醫(yī)療裁量在實體法中的作用，不得不說是一種錯誤[1]716。

二、醫(yī)生行為標(biāo)準(zhǔn)的考量因素

從基于行為過失而招致醫(yī)療損害責(zé)任的角度而言，醫(yī)生行為標(biāo)準(zhǔn)即指醫(yī)生違反注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)。通過上面的表述我們已經(jīng)知道，過失既是一種據(jù)以認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任的理由，同時又是醫(yī)療行為的規(guī)范基準(zhǔn)。當(dāng)然，過失更是一個不確定的法律概念，我們也只有在對其不斷予以具體化和類型化的基礎(chǔ)上，才能真正探究其違反注意義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容，從而推導(dǎo)出其作為醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件之行為要件的考量因素。

(一)危險或侵害的嚴(yán)重性

在醫(yī)療活動中，醫(yī)生的注意義務(wù)通常會隨著情境的變化而相應(yīng)改變。一般來說，危險性越高、侵害程度越重的醫(yī)療活動，醫(yī)生所投入的注意程度亦應(yīng)隨之提升。相反，醫(yī)生沒有做到該項注意，既視為構(gòu)成某種注意義務(wù)的違反，醫(yī)療損害責(zé)任的產(chǎn)生亦是當(dāng)然。比如，在通常的醫(yī)療實務(wù)中，對病人在心臟手術(shù)后的特殊關(guān)照是一種醫(yī)療常規(guī)，因為這類手術(shù)往往關(guān)涉人體各器官系統(tǒng)整體的功能運動乃至生命的存續(xù)，無論從危險性的角度還是從手術(shù)本身對病人的傷害來看，都是與諸如打針、穿刺、理療等這類小型的醫(yī)療活動不可同日而語的。因此，醫(yī)生通常都要在術(shù)后實施二十四小時監(jiān)護(hù)，應(yīng)對突如其來的緊急狀況以確?；颊叩纳踩?。反之，醫(yī)生沒有履行這種注意義務(wù)，從而造成了極其嚴(yán)重的后果，醫(yī)院及醫(yī)生必然要對此承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)療損害責(zé)任。

(二)行為效益

行為效益，顧名思義即行為的目的及效用。在醫(yī)療活動中對醫(yī)生行為效益的考察可以說應(yīng)用極廣且深遠(yuǎn)。通常醫(yī)生為挽救患者的生命往往會伴隨有一定的代價，比如，術(shù)后可預(yù)見的并發(fā)癥，服藥后應(yīng)容許產(chǎn)生的副作用等一系列可以計算的風(fēng)險。而與這些風(fēng)險相比，患者的生命卻是無價的，有價的損害換取無價的生命，行為的效益性顯而易見。當(dāng)然即便如此，醫(yī)療行為的實施還應(yīng)以對患者善盡告知后同意之注意義務(wù)為前提。如果沒有經(jīng)過患者的同意抑或沒有對患者履行說明義務(wù)，即使是善意的行為也同樣會被視為魯莽和過失的，從而導(dǎo)致醫(yī)療損害的法律后果。

(三)防范成本

為了避免或減少醫(yī)療活動中危險的發(fā)生，醫(yī)院和醫(yī)生通常會采取一定的預(yù)防措施或替代行為，那么這種由此而產(chǎn)生的費用支出或不便我們統(tǒng)稱為醫(yī)療活動中的防范成本。對于防范成本問題我們不妨與上面所提到的行為效益結(jié)合在一起理解。應(yīng)該說二者的關(guān)系是相輔相成的。試想一下，醫(yī)生從事某種醫(yī)療行為所投入的防范成本高出行為效益的情況雖不多見，但卻現(xiàn)實存在。醫(yī)院往往在開辟一項新的治療領(lǐng)域時，經(jīng)常會對患者提供一定的優(yōu)惠舉措，無償?shù)貫榛颊邔嵤┦中g(shù)、手術(shù)費用打折等等。的確這種替代行為直接導(dǎo)致了醫(yī)院在該次醫(yī)療行為中的成本過高以及效益缺失。然而換一種視角，如若從醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)步以及全人類的長遠(yuǎn)利益來考察，其成本的投入又何等微不足道，其行為的效益又何等巨大呀！再來看看另一種情形，我們剛剛提到了生命的無價，然而在現(xiàn)實情況中醫(yī)院有時往往卻會基于病人的特殊病情，在征得患者家屬的同意下，放棄搶救行為。從表面上看這似乎與理相悖，不過從醫(yī)學(xué)的角度出發(fā)，事實上一些患者雖然一息尚存，但是其已經(jīng)喪失了醫(yī)學(xué)上的搶救價值，即我們通常所說的“活死人”，即便他們的心臟仍在跳動，可是大腦已經(jīng)完全死亡，如若再投入大量的人力、物力和財力不但于事無補(bǔ)，還將對其家庭和社會造成極大的浪費。從這個思路推演，可見有時生命的無價也是需要附上一定條件的。行為效益是社會效益的一部分，當(dāng)然，醫(yī)療活動中的防范成本仍然要服從于醫(yī)療的社會效益這個大的前提。

三、醫(yī)療過失行為與違法性

(一)行為違法性與醫(yī)療過失性之間的關(guān)系

在英美法系紛繁的過失種類當(dāng)中存在著這樣一種過失類型即“本身過失”。顧名思義，本身過失指的就是一個行為本身就已經(jīng)構(gòu)成了過失，即對某項注意義務(wù)的違反，因此，不再需要對行為標(biāo)準(zhǔn)、因果關(guān)系進(jìn)行按部就班地論證，而這其中違反法律規(guī)定的行為是造成本身過失的主要原因，這里所謂的法律多指州立法機(jī)構(gòu)所頒布的成文法[2]241。

證明一個人違反注意義務(wù)，從而犯有過失的起因可以有很多種，比如其行為不符合合理人的行為標(biāo)準(zhǔn)或者該行為不符合某種合理的生活習(xí)慣和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等。然而，所有這一切，都要建立在受害人能夠證明一種法律所承認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)的存在以及加害人的行為確實違反了這一標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上。當(dāng)然，如若加害人的行為已經(jīng)觸犯了某項法律條文的明文規(guī)定，我們似乎就已經(jīng)回避了這種大傷腦筋的對于被告行為合理性的討論，轉(zhuǎn)而證明此種侵權(quán)行為正是該法規(guī)所極力禁止的那一種，從而也就能證明被告是犯有過失的。這種解釋似乎也是對于本身過失最好的闡釋，同時我們也可將其稱之為行為違反法律的過失效果。

醫(yī)療中的違法過失行為的法理基礎(chǔ)也同樣如此?，F(xiàn)代侵權(quán)法對于過失責(zé)任制度設(shè)計的初衷正是在于社會對人們行為的一種期盼，即人們在為其自身行為尋求便利的同時也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎自己的行為可能會對他人造成某種不利即以犧牲他人的利益為代價。因此，違反法律的本身也就可以被看作是違背了社會對其行為的最低期盼，所以說，直接把法律規(guī)定引入到基于行為過失而引發(fā)的醫(yī)療損害責(zé)任中作為醫(yī)生注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，也就如同高版本的行為標(biāo)準(zhǔn)兼容低版本的行為標(biāo)準(zhǔn)那樣，并不存在基于法律性質(zhì)的不同而產(chǎn)生的沖突。從這個意義上講，在對于醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定中，忽略法律義務(wù)本身即構(gòu)成醫(yī)療過失。

(二)行為違法性直接引發(fā)醫(yī)療損害責(zé)任承擔(dān)的情形

然而，在現(xiàn)實情況下，并不是所有違反法律的行為都會帶來過失責(zé)任的承擔(dān)。在基于行為過失而引發(fā)的醫(yī)療損害責(zé)任案件中，醫(yī)生最終承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任是有條件的。在絕大多數(shù)侵權(quán)案件中，醫(yī)生違反法律至多只能被作為結(jié)論性證據(jù)，至于是否需要最終承擔(dān)損害責(zé)任，歸根結(jié)底還要從以下三個層面重點考察[3]969：

1.患者是該項法律所希望保護(hù)的人

任何法律的制定，都會具有一定的立法意圖和政策指向。只有當(dāng)受害人屬于該法在主觀上希望為其提供保護(hù)的群體之內(nèi)，加害人才有可能最終招致?lián)p害責(zé)任的承擔(dān)。換一種角度來說，該患者如果并非是某項法律所能夠預(yù)見到的受害人，或者說該患者并不是醫(yī)生行為影響下的一名可以預(yù)見的受害者，即患者所受的傷害對于該名醫(yī)生來講完全是不可預(yù)見的，那么讓醫(yī)生因此而承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任也就不太公平了，同時這一點也可以說是過失責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的重要區(qū)別。

2.患者所遭受的傷害為該項法律所竭力制止或防范

我國《醫(yī)師法》中規(guī)定，只有具備醫(yī)師資格的醫(yī)生才受該法的調(diào)整；又如美國紐約州《公共健康法》中關(guān)于禁止無證行醫(yī)的規(guī)定，即任何人違反了該法規(guī)的要求，擅自接收病人而最終造成了對病人的傷害的，他都沒有理由去抱怨法院將未能獲得行醫(yī)執(zhí)照的本身就作為其缺乏必要專業(yè)水平的證明。在上述法律法規(guī)當(dāng)中，無論是對于其中有關(guān)醫(yī)生主體資格的規(guī)定，還是對于醫(yī)療損害行為類型中的調(diào)整對象所做出的限制，都毫無疑問地，鮮明地體現(xiàn)著對于病患群體的終極保護(hù)。或者可以說，上述種種法律法規(guī)的立法初衷都是在為廣大病患的切身利益服務(wù)。

3.該項法律本身必須能夠滿足合理性的要求

雖然立法機(jī)關(guān)在制定有關(guān)各項醫(yī)事法律法規(guī)之前，都會就諸如醫(yī)學(xué)倫理性、現(xiàn)實性和社會經(jīng)濟(jì)成本等諸多合理性因素進(jìn)行綜合、系統(tǒng)的考察，但是我們?nèi)圆粦?yīng)排除醫(yī)生就其能否構(gòu)成醫(yī)療中的日常行為標(biāo)準(zhǔn)所提出的質(zhì)疑。比如，在醫(yī)生的行為并不存在過錯的場合；基于特定情形來看，醫(yī)生的違法行為情有可原，甚至從當(dāng)時的處境來看，醫(yī)生的違法比守法的選擇更趨合理等等。

(三)行為違法性對醫(yī)療損害責(zé)任承擔(dān)的影響

在剛才的分析中我們已經(jīng)認(rèn)識到了，醫(yī)生的過失責(zé)任尤其是本身過失責(zé)任，極有可能基于其違反法律的行為而引發(fā)，但同時亦應(yīng)明確的是，違法行為又不會必然地導(dǎo)致醫(yī)療損害責(zé)任的成立。這也就是說，醫(yī)療中醫(yī)生的本身過失原則在具體適用上存在著諸多例外或限制性因素[4]107-169。下面我們就從三個方面在整體上對于違法即醫(yī)生的本身過失的例外或限制情形給予相關(guān)闡述。

1.醫(yī)生所違反的法律在效力和性質(zhì)上的不同很可能會導(dǎo)致最終法律效果的差異。

從法律的效力上看，我們都知道一個現(xiàn)代國家立法權(quán)的分布是極其分散的，許多部門都有制定廣義上的法律的權(quán)力。比如我們各級人大、各級政府及其下屬機(jī)關(guān)都有權(quán)發(fā)布各種類型且效力不一的法律、法規(guī)、條例和實施辦法等等，甚至一些行業(yè)協(xié)會和社會團(tuán)體也能在本領(lǐng)域范圍內(nèi)頒布一系列通行的規(guī)章制度。即便在美國也存在類似的情況，除了我們通常所說的法律(statute)以外，廣義上的美國法還包括有條例(ordinance)、行政規(guī)章(administrative regulation)以及一些非強(qiáng)制性的建議性規(guī)定(advisory code)和產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(voluntary industry standard)等等，當(dāng)然，違反上述法律所招致的法律后果是不一樣的[5]354。在醫(yī)療違法的場合，違反法律的后果自然是最為嚴(yán)重的，同時也最難通過抗辯的方式洗清，進(jìn)而最有可能會造成醫(yī)療損害責(zé)任的承擔(dān)，相對而言，違反地方性醫(yī)療法規(guī)的情況下，其對于違法行為過失性的證明力就要弱很多，如若違反的是《醫(yī)療事故處理條例》等行政規(guī)章的話，其證明力就會更弱，甚至不足以構(gòu)成醫(yī)療中醫(yī)生的本身過失，充其量只不過是證明醫(yī)療過失存在的一種證據(jù)，至于行業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度等建設(shè)性條款，在對于醫(yī)生本身過失的認(rèn)定方面就更無太多用武之地，不外乎是作為某種專家證據(jù)使用，借以建立一定的行為標(biāo)準(zhǔn)。

再從法律的性質(zhì)考察，違反某種剛性且態(tài)度強(qiáng)硬的法律遠(yuǎn)比違反那些泛泛的行政管理性規(guī)定的后果要嚴(yán)重得多?；趯窕救藱?quán)、公共安全或人身健康予以保護(hù)的《中華人民共和國民法通則》的違反，尤其是在直接針對病患這類社會弱勢群體進(jìn)行專項保護(hù)的法律中諸如《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等，違反法律且欠缺合理性的行為即可被看作是醫(yī)生對于本身過失原則的違反，從而最終引發(fā)過失責(zé)任的成立自不待言。甚至從某種角度來講，此類承擔(dān)責(zé)任的方式與嚴(yán)格責(zé)任已經(jīng)幾近類似了。與此相對，對于《醫(yī)療事故處理條例》等若干醫(yī)療行政管理性的法律，違反它們也只能是構(gòu)成法律意義上的推定過失，這也就意味著當(dāng)事醫(yī)生還有可能通過證據(jù)方式予以反駁，甚至最終擺脫醫(yī)療損害責(zé)任的承擔(dān)。

2.醫(yī)生違反法律的行為能否直接引發(fā)本身過失，還需要進(jìn)一步考量公平正義、因果關(guān)聯(lián)、社會影響等諸多方面的因素。

我們在上文中已經(jīng)表露了這樣一種意圖即法院在審理醫(yī)療損害責(zé)任的案件中需要考察法律在保護(hù)對象和防范風(fēng)險在指向性上的限制是否能得到滿足。事實上，美國的許多法院在涉及醫(yī)生違反法律與本身過失原則的關(guān)系問題上往往會采取慎之又慎的態(tài)度，比如，醫(yī)療損害責(zé)任的肇事者即便在沒有行醫(yī)執(zhí)照之違法事實的情況下，法院也不會當(dāng)然地判定其構(gòu)成了過失責(zé)任，而是要依照其所違反法律的性質(zhì)和效力以及當(dāng)事醫(yī)生所處的特定環(huán)境與狀態(tài)綜合判定[2]1276。而與此相反，我國的絕大多數(shù)法院對于醫(yī)療中的違反法律則更傾向于采用一種近似于嚴(yán)格責(zé)任的過失推定，簡單地說，就是違法即本身過失責(zé)任原則而不會過多地考慮相關(guān)因素的綜合作用，應(yīng)該說此種做法是有欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

再有另一種情況，如果說法院能夠找到一個已經(jīng)存在于法律條文中的醫(yī)療注意義務(wù)作為依托，那么當(dāng)然可以在滿足條件時大膽地運用本身過失原則來解決具體問題，即便是運用過失推定的方法也是可以用來證明醫(yī)療過失責(zé)任的存在的。但是倘若法院需要做的是開創(chuàng)性地把一種刑事法律責(zé)任引入到民事法律中來，作為醫(yī)生的行為標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)格外小心。譬如非法行醫(yī)，其作為一項刑法中的法律責(zé)任一旦被引入到民事領(lǐng)域則需要詳盡地分析諸如其法律義務(wù)是否已被清晰界定，是否已為人們所知悉以及是否會給醫(yī)生帶來沒有錯誤的過失等因素，當(dāng)然要同時滿足所有這些條件是很不容易的，更需要法院在操作的過程中靈活把握。

3.我們還需要進(jìn)一步明確醫(yī)生的本身過失在違反法律的前提下例外適用的具體情形，即上文中所說的情有可原。

醫(yī)生的違法即本身過失原則，實質(zhì)上是適用于違反最高效力立法中的一種過失推定；而對于效力較弱的醫(yī)事立法而言，該項原則的適用則是附條件的，或者說在某種程度上已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘环N可反駁的弱勢推定，違反法律的本身并不會必然導(dǎo)致醫(yī)療損害責(zé)任的成立，只要醫(yī)生能夠通過某項證據(jù)證明其注意義務(wù)的不存在，抑或證明其違反法律的情有可原，即可實現(xiàn)對于本身過失即違法的抗辯。

四、醫(yī)療行為的適法性——“可容許之危險”的法理

基于某項尖端科技的發(fā)明一方面在不斷改善人類生活的同時，另一方面也在不斷創(chuàng)造著危險發(fā)生的機(jī)率，然而為了社會整體的進(jìn)步，即將此類事業(yè)的有益性、目的的正當(dāng)性、與危險發(fā)生的嚴(yán)重性予以權(quán)衡之下，后者的消極影響是可以被容忍的。

在20世紀(jì)30年代，德國學(xué)者維魯茲維夫逐漸提出了“社會相當(dāng)性”原則，從而實現(xiàn)了與以結(jié)果回避義務(wù)為中心的新過失論的契合。在此當(dāng)中，人們開始關(guān)注了行為無價值與結(jié)果無價值的具體區(qū)別以及社會倫理的社會相當(dāng)性理論，這一新氣象在德國民法第二十七條當(dāng)中亦有相應(yīng)的體現(xiàn)。為了社會的發(fā)展而容許一定危險的存在且在一定程度上不惜以犧牲生命為代價來換取的思維方式，正是這種以結(jié)果回避義務(wù)為中心的新過失理論的本質(zhì)體現(xiàn)，在這一思想的指導(dǎo)下，積極的發(fā)展比消極的保障具有了更多的生存空間。當(dāng)然從根本上來講，可容許危險理論還應(yīng)當(dāng)是作為注意義務(wù)的基準(zhǔn)而存在著，這也就是說該理論并不能獨立否定行為可罰性的影響作用，仍然需要透過注意義務(wù)的要素判定才能最終獲取實質(zhì)的適法性。從這個意義來說，容許危險理論所要求的也必然是社會生活領(lǐng)域中注意范圍內(nèi)的適當(dāng)行為，我們在為利益權(quán)衡而做出具體判斷的同時，為防止有益的行為而伴生的某種危險結(jié)果的發(fā)生，同時還要求行為人采取必要的防范措施。

舊過失犯理論認(rèn)為，倘若醫(yī)療行為與病人的損害之間存在因果關(guān)系，只要醫(yī)生對該項結(jié)果的發(fā)生存在預(yù)見可能，應(yīng)預(yù)見而沒有預(yù)見，抑或應(yīng)注意而不去注意的情況下，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過失責(zé)任。此種認(rèn)定醫(yī)生過失的方式，無異于將醫(yī)療行業(yè)課以事實上的絕對責(zé)任，對于原本就存在著極大變數(shù)和高度風(fēng)險的醫(yī)療行業(yè)而言，無疑是在雪上加霜，其不僅部分扼殺了醫(yī)生的工作熱忱，而且也在一定程度上阻礙了醫(yī)學(xué)的發(fā)展。與此相對，新過失犯論是用“可容許之危險”的法理來矯正舊過失犯理論的弊端。

醫(yī)療領(lǐng)域的“可容許之危險”即指醫(yī)生理應(yīng)遵守醫(yī)療行業(yè)規(guī)則的規(guī)定，并在實施具體的醫(yī)療行為時盡到應(yīng)有的注意，只要侵害結(jié)果在可被容許的危險范圍內(nèi)，就可以免除相應(yīng)過失責(zé)任的承擔(dān)[6]301。醫(yī)療行為的目的無外乎是治療疾病，只要治療方式符合目前醫(yī)學(xué)認(rèn)定的診療要求，并且能夠充分滿足：治療目的存在、治療手段適當(dāng)以及病人的同意上述三要素，就可以認(rèn)定該醫(yī)療行為具有相應(yīng)的適法性，醫(yī)生原則上無需對失敗的治療行為承擔(dān)責(zé)任。至于說對醫(yī)療損害責(zé)任的認(rèn)定，除了借助醫(yī)療行業(yè)慣例以及專家鑒定或證據(jù)方式考察醫(yī)生的行為是否盡到了應(yīng)有的注意之外，在具體的醫(yī)療損害責(zé)任案件中還應(yīng)結(jié)合以下三個層面進(jìn)行綜合把握即：醫(yī)生的注意能力、醫(yī)生的自由裁量權(quán)、醫(yī)學(xué)新知。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] Lian hay.Money Medicine and Malpractice in America Society[M].Praeger Publisher，1982.

[2] G. Edward White.Tort Law in America—An Intellectual history[M].New York：Oxford University Press，2003.

[3] Paul C. Weiler.Medical Malpractice：A Measure of Malpractice[M].Harvard University Press，1998.

[4] R. Pound.An introduction to the philosophy of law[M].Little，Brown and Company，1922.

[5] Bryan A. Garner.A Dictionary of Modern Legal Usage[M].Oxford University Press，1995.

[6] 黃丁全.醫(yī)事法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波]

On Behavioral Component of Medical Damage Liability Components

MA Ning

(Jilin Police College，Changchun 130117，China)

Abstract：In the case of medical damage out of misbehavior，because of the combination of subject and object standard in the judgment，unlike in the case of intentional behavior，there are always problems，which are difficult to tell and handle. This paper centers on behavioral component of medical damage liability components，analyzes standards of doctors’ attention ability and influential factors of doctors’ misbehavior. Based on logical elaboration of medical misbehavior and illegality，the author concludes that doctor’s violation of law can only be used as conclusive evidence. As for whether the misbehavior leads to the undertaking of the responsibility or not，it will depend on whether the doctor’s behavior violated the demand of legal behavior.

Key words：Medical Damage Liability；Medical Misbehavior；Illegality

[中圖分類號]D912.16

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號]1001-6201(2016)02-0115-06

[作者簡介]馬寧(1978-)，女，吉林長春人，吉林警察學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

[基金項目]吉林省教育廳“十二五”規(guī)劃(春苗計劃)項目(吉教科文合字 [ 2013 ] 第 477 號)。

[收稿日期]2015-10-20

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2016.02.020