張小寧

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

法學(xué)研究

“否定行為論”的內(nèi)涵及意義

張小寧

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

黑格爾的行為概念與拉德布魯赫的“A與非A”公式曾是主導(dǎo)德日刑法學(xué)關(guān)于行為論研究的基本思路。但是，前者關(guān)于行為有意性的表述阻礙了關(guān)于行為本質(zhì)屬性的探討，而后者造成了作為與不作為的難以統(tǒng)合。近年來興起的否定行為論以“回避可能性”取代前者，以“非A與非A”公式取代后者，從而推動了行為論研究的深化，實現(xiàn)了從存在論的行為論研究向規(guī)范論的行為論研究的轉(zhuǎn)變。否定行為論將“回避可能性”分為“結(jié)果的回避可能性”與“行為的回避可能性”兩種類型，在做判斷時，則進行具體的、個人式的認定。否定行為論在如下兩個方面存在積極意義：1.使行為更好地發(fā)揮界限機能；2.分析不真正不作為犯的因果力。

行為論；否定行為論；個人的回避可能性論；回避可能性

引 言

眾所周知，行為主義是近代刑法學(xué)的基本原則之一*[日]中山研一：《刑法総論》，東京：成文堂，1982年版，第74-79頁；[日]伊東研佑：《刑法講義総論》，東京：日本評論社，2010年版，第15頁；[日]井田良：《講義刑法學(xué)総論》，東京：有斐閣，2008年版，第28-31頁；[日]松原芳博：《刑法総論》，東京：日本評論社，2013年版，第20-21頁。。為了徹底貫徹罪行法定原則，“無行為則無犯罪”是刑法務(wù)必堅守的最終防線。但這條看似堅實的防線卻因“行為”含義的模糊而上下?lián)u擺。例如，自拉德布魯赫的名著《行為概念及其在刑法體系中的意義》問世以來，為了解釋行為的本質(zhì)，為了說明過失犯特別是過失不作為犯、不作為犯特別是不真正不作為犯的行為性，長久以來，各種行為論之間爭論不休*Vgl.,Maurach,Deutsches Strafrecht,Allg.T.,3.Aufl.1965,S.135; Baumann,Strafrecht,Allg.T.,3.AUFL.1964,S.190f.。這種爭論在推動行為論發(fā)展的同時卻又加劇了行為內(nèi)涵的不明確化。因此，平場安治才將行為論之爭直斥為無用的思考浪費*[日]平場安治：“刑法學(xué)における本人の立場”，《刑法雑誌》1990年第3期。也有德國學(xué)者認為行為概念毫無體系價值，參見[德]耶塞克，魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第268頁注①。但耶塞克與魏根特也指出：得出上述結(jié)論的原因在于刑法理論始終未能理清行為的本質(zhì)后的失落。參見[德]耶塞克，魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第267—268頁以及第268頁注釋①。。受日本刑法學(xué)的影響，我國刑法學(xué)界在研討行為時更關(guān)注的是實行行為論而非行為論。在關(guān)于實行行為論的研究洋洋大觀的同時，關(guān)于行為論的探討卻恰如一潭死水，其沉寂程度甚至遠超德日刑法學(xué)界。或許正因此，張明楷教授認為：關(guān)于行為概念的爭論，其重要性是極為有限的。從理論上來說，采取何種行為理論，并不必然決定采取何種犯罪論體系；從實務(wù)上來說，通過否認行為性而宣告無罪的極為罕見，大多是因為否認構(gòu)成要件符合性而宣告無罪*張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，北京：法律出版社，2011年版，第145頁。。但是，這似乎忽視(或許是無視)了行為是犯罪論體系之基石的問題。而對于這一點，無論德國學(xué)者還是日本學(xué)者都是無時或忘的。例如，耶塞克指出：作為構(gòu)成要件符合性、違法性與責(zé)任的鏈接點，行為概念依然是不可或缺的，刑法解釋論的骰子在研究完行為論之后才能擲下*[德]耶塞克，魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第268頁。。佐伯千仞則認為：犯罪首先必須是人的行為，犯罪類型無外乎是人的行為類型。因此，犯罪論的出發(fā)點通常始自于對行為概念的考察。與之相對，也有學(xué)說以犯罪類型或構(gòu)成要件作為犯罪論的出發(fā)點，但犯罪類型或構(gòu)成要件仍然是行為類型，所以，這種學(xué)說依舊無法回避“行為究竟是什么”這一問題*[日]佐伯千仞：《佐伯千仭著作選集第一巻 刑法の理論と體系》，東京：信山社，2014年版，第140頁。。而中山研一進一步指出：行為是判斷犯罪特征時用以修飾該特征的基礎(chǔ)、底座、對象。在判斷犯罪時，首先必須認定行為，而后才能追加構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性等要素*[日]中山研一：《刑法総論》，東京：成文堂，1982年版，第131頁。。因此，不妨說，由于對行為意義的認識出現(xiàn)了偏差，導(dǎo)致了我國刑法學(xué)對于行為論的重視遠遠不夠。這種不夠還表現(xiàn)為，即使是呼吁“構(gòu)建以行為論為核心的犯罪論體系*陳興良：《行為論的正本清源——一個學(xué)術(shù)史的考察》，《中國法學(xué)》，2009年第5期?！钡年惻d良教授，研討的中心也是如何以行為論取代犯罪概念論，而非如何闡釋行為論。因此，其名作“行為論的正本清源”一文仍然“正的不足，清的不夠”。例如，關(guān)于行為論的最新學(xué)說——否定行為論，我國刑法學(xué)迄今為止仍然欠缺應(yīng)有的關(guān)注。有鑒于此，本文將對否定行為論的來龍去脈進行闡釋，并進而分析該理論的學(xué)理及實務(wù)意義。

一、否定行為論的由來

(一)背景：黑格爾的行為概念與拉德布魯赫公式

在費爾巴哈時代的犯罪論體系中，行為僅僅是犯罪的組成要素而非犯罪論的基石。例如，在費爾巴哈體系中，犯罪論分為必要要素與選擇要素，必要要素包括外部的認識可能性、違法性、而選擇要素則包括正犯、共犯、既遂、未遂、故意、過失等。行為位于外部的認識可能性之中，不可能發(fā)揮統(tǒng)合必要要素與選擇要素的效果。能夠承擔(dān)這種統(tǒng)合效果的是“歸屬性(Zurechnung)”，意為“構(gòu)成原因的違反刑法的意思與構(gòu)成結(jié)果的可罰行為之間的聯(lián)系”*⑥[日]平場安治：《刑法における行為概念の研究》，東京：有信堂，1961年版，第51頁，第50頁。。而在另一主流體系——格羅爾曼(Grolmann)體系中，犯罪論分為客觀(事實)要素與主觀(意思)要素，客觀要素包含違法性、既遂、未遂，主觀要素則包含故意、過失、責(zé)任能力。主客觀要素相結(jié)合即為行為，即為犯罪。換言之，兩種體系提起問題的方式都是“怎樣的標(biāo)志才可以將行為歸類為犯罪”，而不是“什么是犯罪的標(biāo)志”⑥。經(jīng)過對抗后，費爾巴哈體系終告曲散人終，不過，其“歸屬性”概念卻被格羅爾曼體系借鑒，并成為其統(tǒng)合主客觀要素的關(guān)鍵。而關(guān)于歸屬性內(nèi)涵的再發(fā)掘也終于使學(xué)界將關(guān)注的焦點放在了“行為”身上。因此，伴隨著歸屬性的門戶洞開，行為終于進入了刑法體系*G.Radbruch,Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,1904,S.77。轉(zhuǎn)引自[日]平場安治：《刑法における行為概念の研究》，第52頁注釋(5)。。

此后，黑格爾從自由意志的角度闡釋了行為的內(nèi)涵：“意志作為主觀的或道德的意志表現(xiàn)于外時，便是行為”*[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，2010年版，第116頁。。行為應(yīng)當(dāng)是一種外部事實，與其他的外部事實的不同之處在于它可以歸屬于主體的意思。只有將外部事實歸屬于主體即意思時，該外部事實才是行為人的作品*張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，載《中外法學(xué)》，2013第2期。。在主客觀要素相結(jié)合才可以構(gòu)成行為這一點上，我們可以清楚地看出格羅爾曼體系對于黑格爾的影響。當(dāng)然，黑格爾關(guān)于“意志性”的強調(diào)是為了將不受意志支配的舉動從行為中排除，從而貫徹思想犯不可罰的理念。即，將“外在的作為普遍意志而存在的東西”與“本人所給予這種意志的特殊內(nèi)部規(guī)定”截然分開。黑格爾稱之為行為的第二個分裂*[德]黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，范揚，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，2010年版，第116頁。。受其影響，黑格爾學(xué)派都堅持“意志性”行為概念。正如拉德布魯赫所言：行為概念原本既無名且無實，因而只能在犯罪論體系內(nèi)彷徨，將它實現(xiàn)了實質(zhì)化的是黑格爾在刑法學(xué)中的繼承人，首推阿貝格，其次是貝爾納與凱斯特林。例如，阿貝格率先指出：歸屬是指將舉動認定為行為的判斷過程，歸屬性是行為的內(nèi)涵要素而非外部條件*Abegg,Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft,1836.,S.124.(Radbruch,Der Handlungsbegriff.S.86.)轉(zhuǎn)引自平場安治《刑法における行為概念の研究》，第60頁注釋(18)。。貝爾納認為：行為概念透析了歸屬性的所有本質(zhì)。……歸屬性是指存在現(xiàn)實行為的判斷，在著眼于行為的兩個抽象要因時，歸屬性意為實現(xiàn)的事物正是意欲的事物這一判斷過程*Berner,Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre,1843.,S.41.轉(zhuǎn)引自平場安治《刑法における行為概念の研究》，第60頁注釋(19)。。“行為”是連接“犯罪主體”的意志與客觀的“犯罪行為”的紐帶*Berner,Lehrbuch Des Deutschen Strafrechtes,Nabu Press，2012,S.138f.。正是在黑格爾及黑格爾學(xué)派的影響下，“行為是受意志支配的行為”這一表述歷百年而不衰，至今仍不乏擁躉。

此外，最初登臺的自然行為論認為，行為除具備“有意性”之外，還應(yīng)當(dāng)包含“表現(xiàn)于外部并引起變化”要素。這固然是對前述行為概念的傳承，但卻在解釋不作為犯時面臨尷尬。為了構(gòu)成行為，需要有依據(jù)意思并表現(xiàn)于外部的變化，即需要有受意思支配而實施的舉動。但在不作為犯特別是不真正不作為犯中，如何才能認定是意思“引起”了這種變化呢。換言之，既然在不真正不作為犯中很難認定意思與外部變化之間的“引起”。那么憑什么認為不真正不作為犯中也有行為呢。進而論之，將作為犯的規(guī)定適用于不真正不作為犯的理論根據(jù)是難以尋覓的。對于不真正不作為犯的處罰是在將禁止規(guī)范類推適用于命令規(guī)范。這被稱為“類推適用說”或“違反命令規(guī)范說”*H.Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter，1969,S.202f.; Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Verlag Otto Schawartz 1959,S.274ff.;[日]金澤文雄：《不真正不作為犯の問題性についての再論》，《広島大學(xué)政経論叢》，第21卷第506期(1972)。。正因此，威爾策爾認為：鑒于不真正不作為犯的構(gòu)成要件具備無限多樣性，在制定法上將其全部列舉出來的做法是不現(xiàn)實的。罪刑法定原則也不能適用于所有的犯罪，在不真正不作為犯中，甚至連罪刑法定原則也需要做出讓步*H.Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,Walter de Gruyter，1969，S.209f.。拉德布魯赫進而認為：刑法的基礎(chǔ)概念應(yīng)當(dāng)是“犯罪行為(Tat)”或“構(gòu)成要件(Tatbestand)”而非“行為(Handlung)”*G.Radbruch,Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,1904;ders.,Zur Systematik der Verbrechenslehre,Festgabe für R.v.Frank,Bd.?,1930,S.158.轉(zhuǎn)引自[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，東京：成文堂，2003年版，第64頁注釋(25)。。犯罪行為不同于行為，它可以涵蓋作為與不作為。此處的行為等同于作為。由此，拉德布魯赫創(chuàng)立了“A與非A”公式。其中的“A”是指“行為”，意為“故意作為”，與之相對，“非A”是指“非行為”，包含過失行為與不作為，兩者只能對立而無法統(tǒng)合*G.Radbruch,Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,1904,S.140.轉(zhuǎn)引自[日]仲道佑樹：《行為概念の再定位》，東京：成文堂，2013年版，第99頁注釋(19)。。將某種狀況作為犯罪行為進行貼切的評價時，思考的基本出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是：將某種態(tài)度從構(gòu)成要件的角度進行理解，看其是否脫離了法的態(tài)度命令*[德]沃爾夫?qū)じダ锸骸犊陀Q的帰屬論をめぐる議論の現(xiàn)狀とその問題性について》，[日]岡上雅美譯，《比較法學(xué)》，第39卷第1期(2005年7月)。。因此，“犯罪是行為”的表述并不正確，正確的表述是，犯罪包含“行為(Handlung)”與“非行為(Nichthandlung)”兩種類型，犯罪論體系也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“行為的犯罪論體系”與“非行為的犯罪論體系”。

由此以來，德日刑法學(xué)研究行為論的兩條基本思路得以確立：1、以黑格爾關(guān)于行為的論斷為基礎(chǔ)，堅持行為的有意性*當(dāng)然也有例外，例如“身體動作說”便否棄了行為的有意性。佐伯千仞的客觀的社會行為論也是如此。參見[日]佐伯千仞：《刑法総論講義(四訂版)》，東京：有斐閣，1984年版，第145頁；張小寧：《日本的行為論之爭及最新的研究趨向》，《學(xué)術(shù)界》，2014年第11期。；2、以拉德布魯赫的“A與非A”公式作為基本架構(gòu)，在“A”內(nèi)解決故意作為犯的行為性，而在“非A”內(nèi)解決過失犯與不作為犯的行為性。但是，這兩種思路實際上都很難貫徹始終。詳言之，1、堅持行為的有意性時，過失犯與不作為犯的有意性似乎難以理清，特別是過失不作為犯與不真正不作為犯的有意性問題更在云里霧中。2、“A與非A”公式造成了作為與不作為、故意與過失的尖銳對立，因而影響到了行為性的統(tǒng)一。近年來興起的否定行為論便試圖突破這兩條基本思路，從而重構(gòu)行為論的內(nèi)涵。

(二)霍茨貝格的“否定的行為概念”

霍茨貝格提出的“否定的行為概念(Der Negative Handlungsbegriff)”正是源于對不作為犯的研究。在研究不作為犯時，霍茨貝格希望構(gòu)建一個新的行為概念來囊括作為與不作為。其研討思路是從具體的生活事實與規(guī)范的法定構(gòu)成要件的關(guān)系上著手。原因在于，如果沒有可以囊括作為與不作為的上位概念的話，在與具體的法定構(gòu)成要件的關(guān)系方面，則不可能將積極的作為與消極的不作為統(tǒng)合在同一個行為模式之內(nèi)了。從解決行為性的角度來看，該上位概念不可或缺，并且，它需要滿足如下三個要素：1、使兩種行為方式在任意抽象程度上保持一致；2、擁有僅包含作為與不作為這種限度上的具體性；3、正確性與說明力應(yīng)當(dāng)不低于其下位概念即作為與不作為*R.D.Herzberg,Die Unterlassung im strafrecht und das Garantenpriazip,1972,S.157.。據(jù)此，霍茨貝格在1972年提出了“處于保證人地位的人員可能回避而不回避(das vermeidbare Nichtvermeiden in Garantenstellung)”的概念。

例如，A欲殺X，致X重傷瀕臨死亡，X的兒子B與路人C經(jīng)過，都可以救助X但都未救助，X死亡。根據(jù)德國刑法的規(guī)定，A構(gòu)成作為的故意殺人，B構(gòu)成不作為的故意殺人，C構(gòu)成不進行救助罪(德國刑法第323條C)。那么，問題便在于：1、如何抽象出一個上位概念，用以對A的作為與B的不作為在故意殺人的層面上進行同質(zhì)評價；2、如何將C的不作為從故意殺人中排除*R.D.Herzberg,Die Unterlassung im strafrecht und das Garantenpriazip,1972,S.169f.。為此，霍茨貝格認為，首先需要將不作為設(shè)定為行為的基本出發(fā)點，從作為中發(fā)現(xiàn)不作為。理由在于，從引起結(jié)果的角度來看，作為是比不作為更為重要的形式。因此，可以從作為中發(fā)現(xiàn)不作為，反之則不行*R.D.Herzberg,Die Unterlassung im strafrecht und das Garantenpriazip,1972，S.170.。當(dāng)A殺害X時，關(guān)注的焦點不是“A積極地刺向X”，而是“A本應(yīng)扼制自己殺死X的態(tài)度”。所以，在A、B、C的行為中共通的是“不回避X的死亡”，當(dāng)然，具體內(nèi)容各有不同。A是“沒有抑制自己殺死X的態(tài)度”，B是“沒有通過救助阻止X的死亡”，C與B相同。三者都屬于“本來可以回避X的死亡但未回避”。如此一來，首先，行為是否有意的問題便可以不予考慮了。拉德布魯赫公式也可以被顛覆了?；舸呢惛裾J為公式應(yīng)該修正為“非A與非A”，其中“A”都是“回避”，所以，“非A”都是“不回避”。即，在引發(fā)侵害法益的結(jié)果方面，作為與不作為都是未能阻止結(jié)果的發(fā)生。因此，在未能回避X的死亡這一點上，A的積極作為與B、C的消極不作為是同質(zhì)的。

那么，接下來的問題是，1、如何為作為與不作為的同質(zhì)性提供合理的解釋；2、如何將同樣是不作為的C的不救助行為排除在故意殺人之外。關(guān)于這兩點，霍茨貝格認為需要借助“保證人地位”理論。詳言之，關(guān)于問題1，換個說法便是，是否可以利用“保證人地位”理論對于A的行為進行闡釋。傳統(tǒng)理論認為作為犯不需要保證人理論，只有在不作為犯中才討論保證人地位*王瑩：《論犯罪行為人的先行行為保證人地位》，《法學(xué)家》，2013年第2期；同《先行行為作為義務(wù)之理論譜系規(guī)整及其界定》，《中外法學(xué)》，2013年第2期。*此外，還有學(xué)說指出：非典型的真正作為犯中也有先行行為，參見張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》，2011年第6期。。但霍茨貝格認為傳統(tǒng)理論的錯誤在于忽視了如下事實：保護特定法益不受侵害的人員當(dāng)然是保證人，但是，除此之外，對于特定的危險源負有答責(zé)性的人員也是保證人。為此，霍氏做了一個絕妙的比喻：保證人位于控制危險之輪的中心，該控制危險之輪同時也是社會答責(zé)性的范圍，它越向外擴展，控制性便越弱，與之相伴，保證人的答責(zé)性也越容易被質(zhì)疑。反之，越靠近中心區(qū)域，保證人的地位也就越明顯，而構(gòu)成其內(nèi)核的便是“其自身”*R.D.Herzberg,Die Unterlassung im strafrecht und das Garantenpriazip,1972，S.172f.。如此一來，作為犯中的行為人也可以被評價為保證人了。而德國刑法第212條規(guī)定的“殺人”應(yīng)當(dāng)是指處于保證人地位的人員能夠回避他人的死亡結(jié)果而未回避。既然可以如此理解刑法第212條，那么問題2、也就迎刃而解。C的不作為之所以不構(gòu)成故意殺人，是因為C不具備故意殺人罪條款要求的保證人地位，而C的不作為可能構(gòu)成不進行救助罪，則是因為C具備不進行救助罪條款要求的保證人地位。

此后，霍茨貝格又對否定行為論的內(nèi)容進行了微調(diào)。例如，關(guān)于“回避可能性”的不明確問題，霍茨貝格認為其標(biāo)準(zhǔn)在于注意義務(wù)的違反。針對“不回避”不是法律術(shù)語的質(zhì)疑，霍茨貝格改用了“不作為”一詞。因此，否定行為論的表述替換為“違反注意義務(wù)的刑法上的不作為(das sorgfaltspflichtwidrige und strafrechtlich miβbilligte Unterlassen)”*R.D.Herzberg,Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur《vortatbestandlichen》Deliktsvernoinung,GA 1996,S.1.。雖有所調(diào)整，但否定行為論核心內(nèi)容維持不變。

霍茨貝格行為論的貢獻可以總結(jié)為：1、以“回避可能性”取代了“有意性”，從而擺脫了有意性對于行為論的百年束縛；2、將“A(行為)與非A(非行為)”公式替換為“非A(不回避)與非A(不回避)”公式，從而為作為與不作為的統(tǒng)合提供了可能。換言之，到霍茨貝格時代，黑格爾的行為概念與拉德布魯赫公式對行為論研究的羈絆終于有了被突破的可能。霍茨貝格對于行為論的研究是在解構(gòu)基礎(chǔ)上的建構(gòu)，而建構(gòu)的精密化工作則由貝倫特與雅克布斯完成。

二、否定行為論的演進

(一)貝倫特的否定行為論

霍茨貝格完成了對否定行為論的框架建構(gòu)，而為該理論填補實質(zhì)內(nèi)容的是貝倫特。貝倫特獨辟蹊徑，以弗洛伊德的精神分析學(xué)說為基礎(chǔ)，依據(jù)自我統(tǒng)制理論闡述否定行為論的內(nèi)涵。詳言之，“超我”中發(fā)展出來的主觀結(jié)構(gòu)可以抑制人的破壞本能與攻擊本能，這種自我遏制的統(tǒng)制結(jié)構(gòu)不僅存在于個人之中，而且存在于集合體、社會體中。無數(shù)個人的自我統(tǒng)制結(jié)構(gòu)結(jié)合起來便是社會的自我統(tǒng)制結(jié)構(gòu)*Hans-Joachim Behrendt,Die Unterlassung im Strafrecht,1979,S.64f.。例如，某一個體因為自我統(tǒng)制結(jié)構(gòu)失效而實施了犯罪行為，那么，為了防止其他個體模仿此人的行為，便需要建立社會的反對統(tǒng)制系統(tǒng)。這便是刑法。既然犯罪的本質(zhì)在于行為人自我統(tǒng)制結(jié)構(gòu)的失效，那么，犯罪的本質(zhì)便可以理解為不作為了——不阻止自我統(tǒng)制結(jié)構(gòu)的失效。在任由本人的破壞本能表露出來這一點上，作為與不作為沒有差別。刑法要求的是“扼制危險展開的行動”，在作為犯中，這種行動表現(xiàn)為阻止自己的危險態(tài)度，在不作為犯中，這種行動表現(xiàn)為阻止發(fā)生危險的緊急狀態(tài)*Hans-Joachim Behrendt,Die Unterlassung im Strafrecht,1979,S.93.。

那么，在行為論的階段上，反對統(tǒng)制能力之有無便是能否構(gòu)成行為的關(guān)鍵要素。例如，夢游等無意識的舉動中便不存在反對統(tǒng)制能力，因而不是行為。反射動作以及受絕對強制而實施的動作等都是如此。在認定犯罪時，可以將“破壞性的表露”、“反對統(tǒng)制能力”、“反對統(tǒng)制的不作為”等要素替換為“構(gòu)成要件符合狀況”、“行為能力”、“被期待行為的不作為”*Hans-Joachim Behrendt,Die Unterlassung im Strafrecht,1979,S.122.。

因此，貝倫特認為，刑法中的行為能力存在于如下情形中：在可以認識的構(gòu)成要件危險狀況中，當(dāng)行為人可以認識到以行為的方式有可能回避該危險時。因此，不作為的成立需要如下條件：1、行為人直接面臨符合構(gòu)成要件的危險狀況；2、行為人有行為能力；3、行為人未實施回避危險的行為*Hans-Joachim Behrendt,Die Unterlassung im Strafrecht,1979,S.130.。因此，貝倫特將否定行為論的內(nèi)涵表述為“構(gòu)成要件符合狀況的可能回避而不回避(vermeidbares Nichtvermeiden der tatbestandsm?βigen Situation)”*Hans-Joachim Behrendt,Die Unterlassung im Strafrecht,1979,S.132.。

總之，貝倫特從精神分析的視角出發(fā)對刑法中行為人的反對統(tǒng)制機構(gòu)進行了闡述，并將其轉(zhuǎn)換為刑法中的行為概念，從而為否定行為論的實質(zhì)進行了填充。特別是關(guān)于否定行為論中的“存在危險狀況”、“存在回避可能性”、“不回避”等要素的實質(zhì)內(nèi)容，貝倫特都從精神分析的視角給出了合理的解釋。但是，反對統(tǒng)制機構(gòu)是一個純粹的內(nèi)心經(jīng)過，如果以此來賦予行為以內(nèi)涵的話，似有違反行為主義之嫌。再者，關(guān)于關(guān)鍵要素——“回避可能性”的判斷方式，貝倫特也語焉不詳。因此，推進否定行為論的接力棒又傳到了雅克布斯的手中，這便是“個人的回避可能性論”。

(二)雅克布斯的“個人的回避可能性論”

關(guān)于如何以法規(guī)范的根據(jù)來判斷具體的回避可能性的問題，雅克布斯從行為規(guī)范的視角出發(fā)對行為概念與回避可能性的關(guān)系進行了闡述。

雅克布斯首先區(qū)分行為統(tǒng)制與沖動統(tǒng)制，行為統(tǒng)制是指行為以意思現(xiàn)實化的方式得以實現(xiàn)，而沖動統(tǒng)制是指意思表示是如何發(fā)生的。在意欲實施行為的意思強烈發(fā)生，行為人未能抑制住這種意思時，被意欲(被實現(xiàn))的行為便是不法行為。對于刑法規(guī)范具有意義的(即，需要作出違法性評價的)便是這種被統(tǒng)制的行為，至于統(tǒng)制行為的意思是如何發(fā)生的則無關(guān)緊要。刑法保護的是緩和的、匿名的社會接觸中的期待的確定性，所以，刑法中的行為概念應(yīng)當(dāng)是排除了沖動統(tǒng)制的部分。對于不法的判斷而言，行為統(tǒng)制是重要的，沖動統(tǒng)制是不重要的*G.Jakobs,Strafrecht Allgemener Teil,2.Aufl,Walter de Gruyter,1993，6/22.。

因此，研討的出發(fā)點可以設(shè)定為對潛在的行為人提供行動指南的行為規(guī)范。行為規(guī)范針對的是動機，當(dāng)控制力超出了動機可以實現(xiàn)的范圍時，行為規(guī)范將失去效果。對于規(guī)范而言，可以實現(xiàn)的是服從規(guī)范者僅依據(jù)規(guī)范設(shè)定動機時會如何行動的態(tài)度。而態(tài)度則是指規(guī)范可以規(guī)制的一切。關(guān)于態(tài)度的判斷與回避可能性的判斷相同，如果行為人有回避特定行為的支配性動機的話，他將會在現(xiàn)實中回避該行為。例如，當(dāng)駕駛員以70公里的時速在市區(qū)內(nèi)行駛時，他可以回避如下問題：當(dāng)他意識到自己是超速行駛時，可以直接實施回避；當(dāng)他未能認識到自己是超速行駛時，他可以通過判斷自己在干什么而實施回避。當(dāng)他沒有意識到自己行動可能引發(fā)的結(jié)果時，對于他本人而言，關(guān)于該結(jié)果的判斷過程本身并沒有任何意義，此時可以通過直接放棄而節(jié)約自己的判斷。換言之，存在有計劃的回避可能性這一問題是行為人設(shè)定動機的內(nèi)部要素*G.Jakobs,Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem,in:Festschrift für Hans Welzel,1974,S.309.。

此外，判斷刑法上的歸屬性時，必須考慮個人的能力問題。因此，回避可能性是“個人的”，而非“一般的”。在個人的行為統(tǒng)制的可能性不被認可時，規(guī)范并沒有被侵害。對于回避可能性而言，行為人能否認識到行為本身是被禁止的或者其效果是被禁止的等問題是不重要的?；乇芸赡苄元毩⒂谝脖仨毆毩⒂诜ㄒ?guī)制的認識可能性。例如，甲站在屋頂往下扔磚頭*事例取自雅克布斯的教科書，G.Jakobs,Strafrecht Allgemener Teil,2.Aufl,Walter de Gruyter,1993，6/27.此處略有改動。，如果甲擁有“不應(yīng)往下扔磚頭”的支配性動機的話，甲就應(yīng)當(dāng)停止這種行為。如果甲不在乎“不應(yīng)往下扔磚頭”或者甲不知道“不應(yīng)往下扔磚頭”的話，“不應(yīng)往下扔磚頭”這一點對于甲來說便是毫無意義的，但并不能否定甲的“回避可能性”?！盎乇芸赡苄浴钡摹罢J識可能性”的意義在于，如果甲不知道他是在往道路上扔磚頭*著重號為筆者所加，下同。的話，那么，甲實施的便是“扔磚頭的行為”而不是“往道路上扔磚頭的行為”，“往道路上扔磚頭的行為”對于甲而言便不是不可回避的。在此可以看出，“回避可能的引起結(jié)果”被雅克布斯替換為“回避可能的引起結(jié)果或身體動作”。因此，該公式成為了溝通故意與過失、作為與不作為的上位概念*G.Jakobs,Strafrecht Allgemener Teil,2.Aufl,Walter de Gruyter,1993，6/31f.。

總之，雅克布斯以規(guī)范論為基礎(chǔ)，通過考察與規(guī)范的作用對象的關(guān)系來決定行為性：作用于行為人的動機在不可能設(shè)定動機時，即，當(dāng)因行為規(guī)范的作用而使某狀況無法回避時，行為性被否定。與之相對，從自然行為論到人格行為論則主要是在存在論上探討行為的本質(zhì)。因此，概括來說的話，可以將否定行為論與之前的行為論并列處理，但嚴(yán)格來說，否定行為論的存在意義不同于之前的任何一種行為論。此外，“回避可能性”可以分為“結(jié)果的回避可能性”與“行為的回避可能性”兩種類型，在做判斷時，則需要做具體的、個人式的認定。即，如果行為人擁有回避特定行為的支配性動機的話，那么，該行為應(yīng)該可以被現(xiàn)實地避免。

三、否定行為論的意義

雅克布斯指出：“行為論”包含兩個問題。1、為“值得處罰的人的態(tài)度”或“刑法的對象”劃定范圍；2、設(shè)定“可以與作為同等看待的不作為”*G.Jakobs,Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen,1996,S.10f.。第一個問題實際上便是讓刑法學(xué)界糾結(jié)了上百年的問題——“行為的本質(zhì)究竟是什么”，而第二個問題則是不作為與作為的“等價性”問題。前者的象征是“思想不受處罰”的口號，一般被稱為“行為主義”或“行為原理”。與之相對，后者僅僅與“不真正不作為犯”的問題相契合*[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，東京：成文堂，2003年版，第84頁。。實際上，關(guān)于行為論的所有爭論、疑問乃至誤解無不與這兩個問題密切相關(guān)。而否定行為論的意義恰好在于這兩點。

(一)行為的界限機能的發(fā)揮

關(guān)于行為本質(zhì)的闡明旨在將非行為從刑法規(guī)制的范圍中排除。關(guān)于反射動作、受絕對強制而實施的動作，與傳統(tǒng)的行為論一樣，否定行為論也認為其并非行為，但解釋方式則獨辟蹊徑。

1.反射動作

根據(jù)反射動作的可控性與否以及可控時間，雅克布斯將反射動作細分為三種類型：(1)事前可控型，是指可以利用事前形成的反對動機來遏止反射動作的情形。(2)事中可控型，是指反射動作已經(jīng)開始，但可以憑借有意識的介入來控制反射動作的情形。(3)不可控型，是指反射動作無論如何無論何時都不可控制的情形。

在(1)事前可控型中，因為回避結(jié)果的動機處于支配地位，所以只要存在可以形成反對動機的時間，便可以扼制反射動作的出現(xiàn)。例如，在冰凍的路面上行駛時，駕駛員應(yīng)當(dāng)認識到急加油或猛剎車極有可能打滑。所以，駕駛員完全可以憑借緩踩剎車或油門謹慎慢行*G.Jakobs,Strafrecht Allgemener Teil,2.Aufl,Walter de Gruyter,1993,6/38α.。既然存在事前的回避可能性，那么行為性便是可以成立的。在(2)事中可控型中，反射動作本身不是行為，但是，如果趨向回避的動機處于支配地位的話，行為人應(yīng)當(dāng)采取有意識的介入控制行為，即，行為人應(yīng)當(dāng)避免結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)行為人被可以通過實施介入控制行為阻止結(jié)果的發(fā)生但未實施時，可能構(gòu)成不作為。在(3)不可控型中，反射動作不是行為，不實施回避動作也并非不作為。例如，路面上有油但駕駛員誤認為有水，當(dāng)車輛側(cè)滑駕駛員緊急剎車但車輛又打轉(zhuǎn)*G.Jakobs,Strafrecht Allgemener Teil,2.Aufl,Walter de Gruyter,1993，6/38γ.。此時，只要可以根據(jù)道路狀況、駕駛?cè)说慕?jīng)驗等因素認定其不可能認識到是油，則駕駛員無需承擔(dān)因車輛失控而產(chǎn)生的相關(guān)責(zé)任。

2.受絕對強制而實施的動作

受絕對強制而實施的動作并非行為。原因在于，在這種情形中，規(guī)范可以作用的對象——動機本身便不存在，回避可能性因而也不存在，行為性當(dāng)然也就不存在了。例如，甲被乙抓住雙手偽造文書時，甲雖然偽造了文書，但并沒有實行偽造文書的行為。當(dāng)然，如果乙的強制力不是那么大，甲有可能反抗的話，則甲仍有可能構(gòu)成不作為方式的偽造文書*G.Jakobs,Strafrecht Allgemener Teil,2.Aufl,Walter de Gruyter,1993,6/40.。

(二)不真正不作為犯的因果力證明

所謂不真正不作為犯，是指刑法分則沒有規(guī)定保證人與不作為內(nèi)容，但行為人以不作為實施了通常由作為實施的構(gòu)成要件的犯罪*張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，北京：法律出版社，2011年版，第151頁。。不真正不作為犯的成立要件主要是如下五項：(1)作為義務(wù)、(2)作為可能性、(3)與作為的等價性、(4)不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、(5)故意。關(guān)于要件(5)“故意”，除少數(shù)說認為應(yīng)當(dāng)僅限于確定的故意*[日]藤木英雄等編：《刑法判例百選(第二版)》，東京：有斐閣1971年版，第178頁。之外，通說認為包含確定的故意與未必的故意兩種類型。關(guān)于這一點已成定論，沒有再討論的必要。其余四項要件相互關(guān)聯(lián)，將其結(jié)合在一起時，便可以認定具備了構(gòu)成要件符合性的不作為。

詳言之，關(guān)于要件(1)“作為義務(wù)”，在真正不作為犯中，作為義務(wù)由刑法明文規(guī)定所以不會出現(xiàn)問題，與之相對，刑法并沒有明文規(guī)定不真正不作為犯的作為義務(wù)，所以作為義務(wù)的來源實際上取決于其他要件的確定。關(guān)于要件(2)“作為可能性”，實際上又包含作為能力(狹義的)、作為可能性以及結(jié)果回避可能性三個層次。例如，孩子落水但父親不救助時，“父親是否會游泳”是作為能力的問題，“游泳水平的高低與水流的湍急程度”是作為可能性的問題，“救上來后孩子存活可能性之強弱”則是結(jié)果回避可能性的問題。不過，無作為能力時當(dāng)然無作為義務(wù)，作為可能性低至一定程度時也沒有了作為義務(wù)，而結(jié)果回避可能性之強弱則不過是不作為與結(jié)果發(fā)生之間的因果聯(lián)系而已。換言之，作為可能性要件中的大部分要素屬于要件(2)“作為義務(wù)”，少部分要素屬于要件(4)“不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系”*淺田和茂教授認為無作為可能性時當(dāng)然無作為義務(wù)，所以作為可能性可以解消為作為義務(wù)。不過，因為要對作為可能性做類型化、一般化判斷，所以還是列為不真正不作為犯的獨立要件。參見[日]淺田和茂：《刑法総論(補正版)》，東京：成文堂，2007年版，第152頁。。關(guān)于要件(3)“與作為的等價性”，由于在處罰不真正不作為犯時是在用作為犯的規(guī)定處罰不作為犯，難免有類推之嫌疑。所以關(guān)于與作為的等價性的判斷實際上便轉(zhuǎn)換為要件(4)“因果關(guān)系”的判斷了。因此，不真正不作為犯的構(gòu)成要件中，核心要件是(4)“因果關(guān)系”。正因此，一直以來，關(guān)于作為義務(wù)的各種學(xué)說都具備一個共同點，即，將不履行作為義務(wù)的行為轉(zhuǎn)化為“引起”或“支配”侵害法益結(jié)果的客觀事實，以消除作為是引起結(jié)果流向，而不作為是放任結(jié)果流向的結(jié)構(gòu)性差異，從而實現(xiàn)兩者之間的等價*黎宏：《結(jié)果本位刑法觀的展開》，北京：法律出版社，2015年版，第106頁。。概言之，不真正不作為犯的核心問題便是因果關(guān)系的認定問題。

實際上，早在上世紀(jì)初，關(guān)于不真正不作為犯的兩大難題便是不作為的因果力之有無以及作為義務(wù)的法性質(zhì)。關(guān)于第二個問題，費爾巴哈指出作為義務(wù)的法性質(zhì)可以從廣義上的“法”中獲取。與之相對，第一個問題則因為過于艱難而無人涉及，以至于李斯特哀嘆其為“刑法學(xué)中的最為荒涼之境域”*F.v.Liszt,Lehrbuch des Duetschen Strafrechts,21.u.22.Aufl.1919,S.128.。以曾經(jīng)取得統(tǒng)制地位的先行行為說為例，不修繕建筑物致其倒塌時，先行行為說認為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因力存在于先行的作為——修建房屋行為中，而針對建筑物倒塌的主觀心態(tài)(故意或過失)則存在于后來的不作為——不修繕中，兩者結(jié)合構(gòu)成一個整體行為。但問題在于：結(jié)合兩者的理論根據(jù)何在？原因力在前而主觀心態(tài)在后的做法豈非對責(zé)任主義的無視？

實際上，各種學(xué)說在解釋不真正不作為犯時陷入理論死結(jié)的原因正是拉德布魯赫公式的強大影響。既要將作為與不作為對立，又要將作為犯的處罰規(guī)定用于不真正不作為犯，這便只能滑向一個理論泥潭，探討不真正不作為犯的“作為性”。但問題在于，不作為畢竟不同于作為，去除不作為人時對于結(jié)果的發(fā)生與不發(fā)生不會有什么影響*Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Verlag Otto Schawartz 1959，S.57ff.。而李斯特早就指出：即使承認不作為的因果力，也不得不承認它與作為的因果力之間存在顯著差別*F.v.Liszt,Lehrbuch des Duetschen Strafrechts,21.u.22.Aufl.1919,S.129.。這其實便是不真正不作為犯的難處：承認作為與不作為的結(jié)構(gòu)差異時要直面違反禁止類推的質(zhì)疑，轉(zhuǎn)而強調(diào)兩者的等價性時卻不得不回答不作為的因果力之有無*[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，東京：成文堂，2003年版，第87頁。。

由于以作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)與因果力為基礎(chǔ)的研究方法已經(jīng)不可能完成任務(wù)。因此，納格勒轉(zhuǎn)而從刑法典的規(guī)定中尋找將作為與不作為同等看待的可能性，即，從遺棄罪中并列規(guī)定作為與不作為的角度出發(fā)，認為使結(jié)果免于發(fā)生的保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為責(zé)任，而這一點不僅存在于遺棄罪中，還存在于其他的結(jié)果犯中*[日]中森喜彥：《保障人説について》，《法學(xué)論叢》，第84卷第4期(1969)。。這種應(yīng)當(dāng)保證結(jié)果不發(fā)生的不作為與作為犯的“實行行為”是等價的。此后，阿明·考夫曼修正了保證人說，在其名著《不作為犯的教義學(xué)》中為不真正不作為犯的因果力之爭畫上了句號：不作為犯只有假定因果關(guān)系，為了防止類推，必須依據(jù)保證人說進行限制。此外，不真正不作為其實是“原型的”不作為，它違反的也是命令規(guī)范*Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,Verlag Otto Schawartz 1959，S.274ff.。受此影響，德國刑法典于1975年修訂時在第13條第1款中作出了明確的規(guī)定：不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當(dāng)時，才依法受處罰。由此，通說認為：當(dāng)某人違反法律義務(wù)而沒有回避屬于構(gòu)成要件的結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法追究其正犯責(zé)任*H.H.Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts AT,4.Aufl.,Duncker & Humblot,S.609.。比照前述否定行為論特別是霍茨貝格與雅克布斯的觀點，我們可以清楚地看到兩者的異曲同工之妙。

雖然學(xué)界中有否定不作為的因果力的觀點，但僅憑保證人地位無法完成不真正不作為犯論的拼圖。不作為并非什么也不做，而是沒有實施一定的“被期待的行為”。其因果關(guān)系的成立同樣適用“無行為則無結(jié)果”公式，其判斷方式是“如果沒有不作為，即，如果實施了被期待的行為，則結(jié)果有可能被回避”*[日]山口厚：《刑法総論(第二版》，東京：有斐閣，2007年版，第78頁。。因此，認定不作為的因果力時，結(jié)果回避可能性是不可或缺的要素。至于這種回避可能性的判斷，則是一種假定的蓋然性判斷。例如，被告人給一名13歲的少女注射了冰毒，導(dǎo)致該少女因心律不齊處于半昏迷狀態(tài)。但被告人將其單獨留在了酒店中，最終導(dǎo)致該少女死亡。對此，法院認為：如果被告人能夠及時求救的話，該女子尚年輕，生命力旺盛，并且也沒有特殊疾病，因而十有八九*“十有八九”的表述原本是一審時醫(yī)學(xué)鑒定書中使用過的，日本最高院使用該表述的意思是救命的可能性非常高，幾乎可以救命，并不是指概率上的80%或90%。參見[日]井田良：《講義刑法學(xué)総論》，東京：有斐閣，2008年版，第143頁。是可能救回一命的。故而，被告人將少女留置于酒店中的行為與該少女的死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系*日本最決平元·12·15刑集第43卷第13期第879頁。。像這種，如果存在可以回避結(jié)果的高度蓋然性的話，因果關(guān)系是可以成立的。反之，則難以成立。

因此，從行為論的發(fā)展史上來看，否定行為論當(dāng)然是行為論的新形態(tài)，但如果從不真正不作為犯論(特別是其因果關(guān)系論)的角度來看，否定行為論無外乎是前述理論的精密化而已。正因此，無論否定行為論能否完成對行為論的重塑，但至少在解決不真正不作為犯的問題方面，其意義不容忽視。

四、否定行為論在中國刑法學(xué)中的定位——代結(jié)語

正如雅克布斯所言，行為論的任務(wù)主要在于兩點：理清行為的本質(zhì)，從而貫徹思想犯不受處罰的原則；為不真正不作為犯的處罰尋找理論依據(jù)。那么，中國刑法學(xué)借鑒否定行為論的意義是否也在于這兩點呢？

關(guān)于行為本質(zhì)的理清問題，至少在目前，否定行為論的借鑒意義比較有限。原因詳述如下：1、雖然否定行為論在德日已經(jīng)頗具影響力，但也不過是與目的行為論等鼎足而立的學(xué)說而已，遠未能取得對其他行為論的壓倒性地位，甚至連這種可能性也遠在渺茫中?；赝袊?，雖然關(guān)于行為論的研究已經(jīng)頗具規(guī)模，但無論哪種行為論都未能贏得類似于其在德日刑法學(xué)中的地位，更勿論以否定行為論重構(gòu)中國刑法學(xué)中的行為論的問題了。2、黑格爾關(guān)于行為有意性的表述深刻地影響了德日刑法學(xué)，但未能同樣深刻地影響中國刑法學(xué)。因此，否定行為論對于黑格爾行為概念的顛覆雖極具劃時代意義，但卻不會對中國刑法學(xué)產(chǎn)生太多的觸動。3、以回避可能性整合作為與不作為的思維方式雖有石破天驚之效，但也有離經(jīng)叛道之嫌。而中國刑法學(xué)關(guān)于不作為犯的研究底蘊尚無法與德日刑法學(xué)相媲美。因此，這種頗具違和感的理論建構(gòu)可能導(dǎo)致相關(guān)研究的混亂。總之，在目前的狀況下，否定行為論在闡述行為本質(zhì)方面的功績尚不足以引起中國刑法學(xué)的足夠關(guān)注。這雖然頗讓人無奈，但卻并非不能接受。因此，否定行為論真正的借鑒意義在于不真正不作為犯領(lǐng)域。

在真正不作為犯中，核心問題是作為義務(wù)，因為刑法對于作為義務(wù)有明確的規(guī)定，所以不會出現(xiàn)問題。與之相對，在不真正不作為犯中，核心問題原本也應(yīng)當(dāng)是作為義務(wù)，但行為刑法沒有明文規(guī)定，所以必須尋求作為與不作為的等價性。即，必須證明行為人以不作為實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件與作為實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件在刑法上的非價是彼此相當(dāng)?shù)?何榮功：《不真正不作為犯的構(gòu)造與等價值的判斷》，《法學(xué)評論》，2010年第1期。。而關(guān)于等價性的理解則取決于對因果關(guān)系的把握。即，在不作為的場合，行為人什么都沒有做，形式上并沒有給結(jié)果的引起注入能量，不存在事實上的引起和被引起的關(guān)系，因此，不真正不作為的因果關(guān)系該如何理解，便成為首當(dāng)其沖的難題*黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯的困境及出路》，《中外法學(xué)》，2014年第6期。。正因此，關(guān)于不真正不作為犯中的作為義務(wù)的各種學(xué)說，無論是形式義務(wù)論還是實質(zhì)義務(wù)論，實際上都是在將不履行作為義務(wù)的行為轉(zhuǎn)化為“引起”或“支配”侵害法益結(jié)果的客觀事實，從而在表面上維持規(guī)范論，實際上尋找因果論。例如，目前的通說“排他支配說”認為作為義務(wù)的來源在于行為人具體地、排他地支配了侵害法益結(jié)果的因果關(guān)系發(fā)展方向。與其他學(xué)說相比，這種學(xué)說更強調(diào)了不作為人對于因果流向的實際把握。進一步說，不作為人關(guān)于因果關(guān)系流向的實際把握取決于回避可能性的成立。即，根據(jù)案情的具體狀況并且考慮行為人的具體能力，如果行為人能夠回避侵害法益的結(jié)果的發(fā)生而未回避的話，則可以認定為行為人實際把握了該因果關(guān)系的發(fā)展方向。這與雅克布斯的“個人的回避可能性論”并無差別。

此外，值得注意的是，德國刑法之所以將分則的作為犯規(guī)定準(zhǔn)用于不真正不作為犯是因為總則第13條的明文規(guī)定：不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當(dāng)時，才依法受處罰。受其影響，日本刑法改正草案第12條“不作為的作為犯”規(guī)定：負有責(zé)任防止構(gòu)成犯罪之事實發(fā)生的人員，能夠防止該犯罪事實的發(fā)生，但不防止而任由該犯罪事實發(fā)生時，等同于以作為而使構(gòu)成犯罪之事實發(fā)生的人員。盡管該草案由于種種原因而擱淺，但學(xué)界并未忽視該條款的意義。我國刑法也沒有類似的條文，所以對于以作為犯規(guī)定處罰不作為犯時當(dāng)然有類推適用的疑問。因此，在解釋論難以推進時，惟有立法論的解決方式才是妥當(dāng)?shù)?。德國刑法?3條以及日本刑法改正草案第12條對于我國刑法的借鑒意義不可謂不大。即，或許只有在總則中做出類似的規(guī)定才是解決該問題的首善之策*馬克昌：《刑法中行為論比較研究》，《武漢大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2001年第2期。。

當(dāng)然，否定行為論的意義遠不止于此，在打破階層式犯罪論體系的僵化性方面，在重塑客觀歸屬論的地位方面，在認定中立的幫助行為的可罰性方面，否定行為論都是頗有助益的。特別是關(guān)于忘卻犯，賓丁稱之為“在犯罪論中極小但卻占據(jù)著至高殿堂的領(lǐng)域”，似乎只有否定行為論才能提供一個合理的解釋。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

中國博士后科學(xué)基金第56批面上資助一等資助“否定的行為概念分析”(項目編號：2014M560542)。本文的寫作得到了山東大學(xué)(威海)法學(xué)院發(fā)展項目的支持。

張小寧(1979-)，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師。

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1003-8353(2016)010-0106-10