馬 嶺

（中國青年政治學院法學院，北京100089）

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從《基本法》規(guī)范看中央與香港的權力關系

馬 嶺

（中國青年政治學院法學院，北京100089）

摘 要：《香港特別行政區(qū)基本法》（簡稱《基本法》）關于中央和香港關系的規(guī)定主要在其第二章的12個條文以及其他章節(jié)的相關條文中，其中第12條為帶有指導性的原則條款。中央與香港的關系大致可分為縱向關系（如全國人大常委會與香港立法會、國務院與行政長官及其政府）和斜向關系（如全國人大常委會與香港法院、全國人大常委會與行政長官、國務院與香港立法會、國務院與香港法院）。《基本法》第158條規(guī)定了中央與香港在釋法上的分權，全國人大常委會的解釋可以是主動解釋也可以是被動解釋，但都應是抽象解釋，且限制在“關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款”兩方面；香港法院的解釋也有行使時間和解釋范圍兩方面的限制；提請解釋權賦予了香港法院，即排除其他機關享有此項權力。

關鍵詞：《香港特別行政區(qū)基本法》；中央與香港的關系；一國兩制；立法解釋；司法解釋

·政治文明與法律發(fā)展·

關于中央與香港的關系，在表述上，有學者將其簡稱為“中港關系”，也有學者稱其為“京港關系”［1］。筆者認為，“中港關系”是中國與香港的關系，而中國與香港是包容而非并列關系，香港是中國的一部分，因此“中港關系”有違“一國兩制”中的“一國”這一基本要素；而“京港關系”是北京和香港的關系，這更像一個國家內部兩個城市之間的關系，而不是一個國家內部中央與地方的關系。雖然北京作為國家的首都似乎可以代表中央，但嚴格說來這二者之間還是有區(qū)別的，北京作為一個城市（即使是首都所在地的城市）和香港之間可以有種種經濟、貿易、文化上的往來，但這不是中央和香港的關系。國際上通常將“北京”代表“中國”，但與此相對應的是各國首都被當作該國的象征，如北京和莫斯科、倫敦和巴黎的關系等等，甚至白宮這樣一棟建筑都可以成為美國這個國家的象征。因此，在論及中央與香港的關系時，如果一定要簡稱的話，可以稱之為“央港關系”，正如我們將中央與地方的關系簡稱為“央地關系”一樣，“央港關系”是“央地關系”之一種——非常特殊的一種。

一、回到中央和香港關系的基本原則：一國兩制

有學者指出，關于中央和香港的關系，“憲法和《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）是討論的基礎”，“香港《基本法》于1990年由全國人大通過，從而以憲法性法律建立了特別行政區(qū)這樣一種處理國家內中央政府與地方政府之間關系的結構形式。憲法第31條是《基本法》的直接立法依據(jù)，而‘一國兩制’這一憲法原則則是《基本法》立法的指導原則?！保?］對此筆者深表贊同。法治原則的一個基本精神就是所有人都要守法，不論中央還是地方，先進還是落后，信奉何種意識形態(tài)，實行什么社會制度，都要遵守法律，而不能將自己的意志和利益凌駕于法律之上?！痘痉ā返闹贫梢砸暈橹醒肱c香港訂立的社會契約，契約制定后雙方就都應該嚴格遵守這個契約而不能自行逾越，即使某一方在某項權力上吃后悔藥，也不能單方面毀約，不能任意突破《基本法》，這是法治社會依法辦事原則的重要內容，也是傳統(tǒng)中國社會信守承諾的基本道德準則。人作為利益動物可能會很自然地將《基本法》中有利于自己一方的條款作擴大解釋，反之則以各種形式予以忽視，但作為法律人則應當盡量保持客觀公正，超越地域的利益意識，最大限度地尊重文本，回到《基本法》的規(guī)范層面。

《基本法》中關于中央和香港關系的規(guī)定主要體現(xiàn)在該法第二章“中央和香港特別行政區(qū)的關系”的12個條文中，此外在第一章“總則”、第四章“政治體制”、第八章“本法的解釋和修改”乃至第三章“居民的基本權利和義務”中的某些條文（如第24條）中也有涉及。這些條文都是《基本法》的規(guī)定，都需要遵守和執(zhí)行，但它們的分量并不是半斤八兩，而是有原則、有規(guī)則。

從《基本法》第二章的結構來看，第12條居于全章之首:“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府。”這是該章中帶有指導性的原則條款，有統(tǒng)領該章其他11個條文之意，其后的條文是在這一精神指導下的具體規(guī)范，如第13條規(guī)定了中央的外交權，①第十三條:“中央人民政府負責管理與香港特別行政區(qū)有關的外交事務。中華人民共和國外交部在香港設立機構處理外交事務。中央人民政府授權香港特別行政區(qū)依照本法自行處理有關的對外事務。第14條規(guī)定了中央的國防權和香港的維持治安權；②第十四條內容參見本文33頁左欄第8-15行所引用。第15、16條涉及行政權，③第十五條:“中央人民政府依照本法第四章的規(guī)定任命香港特別行政區(qū)行政長官和行政機關的主要官員?！钡谑鶙l:“香港特別行政區(qū)享有行政管理權，依照本法的有關規(guī)定自行處理香港特別行政區(qū)的行政事務。”第17、18條涉及立法權，④第十七條內容參見本文32頁右欄第16-26行所引用。第十八條:“在香港特別行政區(qū)實行的法律為本法以及本法第八條規(guī)定的香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機關制定的法律。全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實施。凡列于本法附件三之法律，由香港特別行政區(qū)在當?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤Ｈ珖嗣翊泶髸瘴瘑T會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會和香港特別行政區(qū)政府的意見后，可對列于本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限于有關國防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律。全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)或因香港特別行政區(qū)內發(fā)生香港特別行政區(qū)政府不能控制的危及國家統(tǒng)一或安全的動亂而決定香港特別行政區(qū)進入緊急狀態(tài)，中央人民政府可發(fā)布命令將有關全國性法律在香港特別行政區(qū)實施?！钡?9條涉及司法權；⑤第十九條:“香港特別行政區(qū)享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權。香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須得中央人民政府的證明書?！钡鹊取＿@11個條文（乃至基本法中所有關于中央與香港關系的條文）都是第12條的具體化，都受第12條的指導和約束，如果對這些條文有理解上的歧義，應根據(jù)第12條的精神而不是偏離第12條或拋開第12條去尋找答案。⑥該條也是第一章“總則”中第1、2條的細化，第1條是:“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分?！钡?條是:“全國人民代表大會授權香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”如根據(jù)形勢的需要，根據(jù)國家的利益或香港的利益——吸納新移民給香港帶來巨大壓力，香港的土地和社會資源無法應付大量新移民在教育、房屋、醫(yī)療衛(wèi)生、社會福利及其他方面的需要，會嚴重影響香港的穩(wěn)定和繁榮等等，這些因素都是需要考慮的，但應以遵守《基本法》為前提，只能在“依法”的前提下作利益權衡、作政治考量。如果規(guī)范與現(xiàn)實嚴重沖突，那么依據(jù)法律程序可以修改法律規(guī)范，但在修改前仍然要遵守這些法律規(guī)范。

二、中央與香港權力關系的分類

從《基本法》的規(guī)范和實踐來看，中央和香港的關系可以也應當分解為具體的某個中央國家機關與香港的某個機關之間的關系，因此中央與香港的關系大致可分為縱向關系和斜向關系兩類（沒有橫向關系）。

（一）縱向關系

這是在同類性質的國家機關內所形成的中央與香港的關系，如同是立法機關之間的全國人大常委會與香港立法會的關系，同是行政機關之間的國務院與香港行政長官的關系。

其一，全國人大常委會與香港立法會的關系。《基本法》第17條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)享有立法權?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效?！薄叭珖嗣翊泶髸瘴瘑T會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會后，如認為香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款，可將有關法律發(fā)回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力。”其中第2款規(guī)定的是一般意義的備案，第3款規(guī)定的“發(fā)回”既不是備案，也不是批準，而是有條件的備案——“發(fā)回”是一種否決，否決的前提是審查，審查后有不批準的權力（立即失效）。但發(fā)回權也不完全是否決權，“發(fā)回”權的行使也是有條件的，如“認為香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款”時才能“發(fā)回”，發(fā)回權中所蘊含的審查應以不干涉香港自治為準，而“否決”權一般來說其中蘊含的審查沒有這種范圍的限制。

其二，國務院與香港行政長官及其政府的關系。如《基本法》第12條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府?！钡?4條規(guī)定:“中央人民政府負責管理香港特別行政區(qū)的防務?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)政府負責維持香港特別行政區(qū)的社會治安?！薄爸醒肴嗣裾神v香港特別行政區(qū)負責防務的軍隊不干預香港特別行政區(qū)的地方事務。香港特別行政區(qū)政府在必要時，可向中央人民政府請求駐軍協(xié)助維持社會治安和救助災害。駐軍人員除須遵守全國性的法律外，還須遵守香港特別行政區(qū)的法律?！钡?3條第2款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)行政長官依照本法的規(guī)定對中央人民政府和香港特別行政區(qū)負責?！钡?5條規(guī)定行政長官“在當?shù)赝ㄟ^選舉或協(xié)商產生，由中央人民政府任命”。第48條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)行政長官行使下列職權:……（五）提名并報請中央人民政府任命下列主要官員:各司司長、副司長，各局局長，廉政專員，審計署署長，警務處處長，入境事務處處長，海關關長；建議中央人民政府免除上述官員職務；……（八）執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關事務發(fā)出的指令；（九）代表香港特別行政區(qū)政府處理中央授權的對外事務和其他事務?！钡?2條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)政府行使下列職權:……（三）辦理本法規(guī)定的中央人民政府授權的對外事務?！钡?6條規(guī)定:“在中央人民政府協(xié)助或授權下，香港特別行政區(qū)政府可與外國就司法互助關系作出適當安排?！钡鹊取＂倨渲械摹爸醒肴嗣裾笔侵竾鴦赵?，而不是泛指所有中央國家機關。從總體上看，《基本法》第12條所確認的香港“高度自治”原則決定了中央與香港之間的關系都具有松散性，但比較而言，立法系統(tǒng)的關系較之行政系統(tǒng)的關系更為松散。如第45、48條規(guī)定的行政長官及其政府成員的產生需經中央政府任命，相形之下全國人大常委會和香港立法會成員之間則沒有這種聯(lián)系，在實踐中特首不定期地向中央政府述職已經基本形成慣例，更加強了中央政府與香港政府之間的行政事務聯(lián)系的密度。

中央和香港在司法系統(tǒng)中沒有縱向關系?！痘痉ā返?9條第1、2款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)享有獨立的司法權和終審權?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權。”第82條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)的終審權屬于香港特別行政區(qū)終審法院。終審法院可根據(jù)需要邀請其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判?！边@些規(guī)定表明最高法院與香港終審法院之間沒有關系。

（二）斜向關系

這是在不同類型性質的國家機關之間所形成的中央與香港的關系，如中央的立法機關與香港的司法機關、行政機關的關系，中央的行政機關與香港立法會、香港終審法院的關系等等，但最高法院與香港立法會、行政長官之間沒有關系。

其一，全國人大常委會與香港法院的關系。這主要表現(xiàn)在大陸的議會釋法和香港的法院釋法兩種不同的釋法機制方面，其中有比較直接的關系，如《基本法》第158條第3款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響?！币灿斜容^間接的關系，如第90條第2款規(guī)定:“除本法第88條和第89條規(guī)定的程序外，香港特別行政區(qū)終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官征得立法會同意，并報全國人民代表大會常務委員會備案?！卑凑樟⒎ㄕ叩脑?，全國人大常委會與香港終審法院之間的關系即使是直接的，也應該是相對比較安靜的，但實踐中這一關系卻成為中央與香港關系中較為頻繁發(fā)生的、甚至是激烈碰撞的領域。

值得注意的是，香港終審法院曾經試圖與全國人大常委會建立一種新關系——在1999年的“無證兒童案”中終審法院聲稱它有權對全國人大常委會的立法進行違憲審查，②其判決書中的第62項稱:“一直引起爭議的問題是，特區(qū)法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為（以下簡稱為‘行為’）是否符合《基本法》，以及倘若發(fā)現(xiàn)其抵觸《基本法》時，特區(qū)法院是否具有司法管轄權去宣布此等行為無效。依我等之見，特區(qū)法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發(fā)現(xiàn)有抵觸時，宣布此等行為無效。關于這點，我等應藉此機會毫不含糊地予以闡明?！薄秴羌瘟峒捌渌嗽V入境事務處處長》（1999），轉引自佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權引發(fā)的憲法爭議》，香港大學出版社2000年版，第447頁。這種挑戰(zhàn)中央權威的方式在政治上是不明智的，在法律上與司法權的消極性和中立性也有所偏離，①有學者對法官遴選過程、國會或政府對法院的制約等方面進行比較后認為，“香港的司法機構，其獨立性與強度事實上要遠遠高于美國的最高法院?！薄爱斔痉C構全然缺乏政治控制的情況下，其‘被動的美德’（passive virtue）為司法能動所取代，與之相應的就是遠高于美國的‘危險度’?！薄敖^對的司法權威并非憲政的目標……無論是司法權、立法權還是行政權”，都應存在適當?shù)闹萍s?！背虧崱墩撾p軌政治下的香港司法權》，載于《中國法學》2006年第5期。國外有學者認為，終審法院的此一裁定“是一次大膽的賭博”。轉引自陳弘毅《法理學的世界》，中國政法大學出版社2003年版，第325頁。強世功教授則強調在政治力量對比中，由于香港的政治反對派在立法和行政方面均處于劣勢（“中央掌握著任命行政長官和主要政府官員的主權權力”，“主要官員即使不全是忠心耿耿的愛國者，至少也沒有公開的反對者”；臨時立法會“總體上是由愛國愛港陣營所控制”），因此“只能將與中央對抗的政治力量寄托在司法機構上”。強世功《和平革命中的司法管轄權之爭——從馬維錕案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉型》，載于《中外法學》2007年第6期。更重要的是在《基本法》中缺乏依據(jù)，②對此陳弘毅教授有細致的論述，見陳弘毅《終審法院對“無證兒童”案的判決:議會至上和司法審查》，載于佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權引發(fā)的憲法爭議》，香港大學出版社2000年版，第72-82頁。可能是另一種形式的政治影響司法（影響不一定來自法院外的力量，而可能來自法官自身的政治傾向）。事后（1999年2月26日）終審法院曾應香港律政司的要求作出了“澄清”，“我等在判詞中，并沒有質疑人大常委會根據(jù)《基本法》第158條所具有解釋《基本法》的權力，及如果人大常委會對《基本法》作出解釋時，特區(qū)法院要以此為依歸。我等接受這個解釋是不能質疑的。我等在判詞中，也沒有質疑全國人大及人大常委會依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權力”［2］。

其二，全國人大常委會與行政長官的關系。這是一種非常間接的關系，根據(jù)《基本法》的附件一第7條，“二〇〇七年以后各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數(shù)通過，行政長官同意，并報全國人民代表大會常務委員會批準?！被蛟S有人會不解，根據(jù)《基本法》，行政長官與國務院之間有一定的聯(lián)系，而全國人大常委會與行政長官之間根據(jù)《基本法》應該沒有什么直接關系，為何行政長官產生辦法的修改要報全國人大常委會（而不是國務院）批準？實際上附件一第7條所針對的是行政長官的“產生辦法”這樣一個規(guī)范性文本的修改權，而不是某次行政長官的“產生”行為，是針對規(guī)范性文本的廢立改，而不是針對具體的法律實施，因此由常委會（而不是國務院）這一立法機關把關是較為合適的，這樣也就在常委會與行政長官之間建立起一種比較間接的關系。由于對行政長官產生辦法的修改，常委會有最終批準權，因此它能夠在一定程度上影響行政長官的產生。

其三，國務院與香港立法會的關系。這主要體現(xiàn)在彈劾行政長官時，香港立法會有提出權，國務院有決定權?！痘痉ā返?3條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)立法會行使下列職權:……（九）如立法會全體議員的四分之一聯(lián)合動議，指控行政長官有嚴重違法或瀆職行為而不辭職，經立法會通過調查，立法會可委托終審法院首席法官負責組成獨立的調查委員會，并擔任主席。調查委員會負責進行調查，并向立法會提出報告。如該調查委員會認為有足夠證據(jù)構成上述指控，立法會以全體議員三分之二多數(shù)通過，可提出彈劾案，報請中央人民政府決定”。行政長官的去留取決于香港立法會和中央政府兩方面的態(tài)度，這與《基本法》第43條第2款（“香港特別行政區(qū)行政長官依照本法的規(guī)定對中央人民政府和香港特別行政區(qū)負責”）是吻合的。對香港立法會提出的彈劾案，國務院如果決定同意，將是對立法會的支持，如果決定不同意，則是對立法會提案的否決。不論同意還是不同意，只要立法會提出彈劾案，國務院與立法會之間的權力關系就開始啟動。按照立法者的原意，中央政府與香港立法會的這層關系不僅應該是安靜的，最好是不啟動的。畢竟彈劾是非常之舉，立法會如提出彈劾案，說明它與行政長官之間的關系已經勢不兩立。也就是說，立法會與行政長官之間的關系，不鬧到彈劾的地步，中央政府是不宜介入的。

其四，國務院與香港法院的關系?！痘痉ā返?9條第3款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發(fā)出證明文件前，須得中央人民政府的證明書?！逼渲袨橄愀鄯ㄔ旱墓茌牂嘣O置禁區(qū)也表明了中央與香港的關系，即“國防、外交等國家行為”屬于中央權力范疇，這應是常態(tài)；作為例外的情況是，“香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題”，此時香港法院與國務院之間會發(fā)生一種間接關系，即“應取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件”，而“行政長官在發(fā)出證明文件前，須得中央人民政府的證明書”。值得注意的是，與第158條第3款比較，該款并沒有規(guī)定法院在審理案件中遇有涉及“對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款”，應取得行政長官發(fā)出的證明文件，而是直接規(guī)定法院在審理案件中遇有涉及“國防、外交等國家行為的事實問題”，應取得行政長官發(fā)出的證明文件。依筆者理解，第158條第3款的“本法關于中央人民政府管理的事務”包括但不限于“國防、外交等國家行為”，前者是大概念，后者是其中的一部分，但卻是最重要的一部分，香港法院只有觸及這個最重要的部分時，才與國務院發(fā)生一定的關系——以“取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件”為中介。此外，在1999年人大常委會的釋法啟動程序中，創(chuàng)造了由行政長官建議國務院向常委會提請釋法的先例，釋法涉及對終審法院判決中解釋的效力問題，從而以先例的方式在國務院與香港終審法院之間建立起了另一種關系。

當然，縱向關系和斜向關系不是絕對的，有時候會出現(xiàn)相互交織的情況，如《基本法》第159條就涉及全國人大及其常委會、國務院、香港立法會、行政長官、香港的全國人大代表團、香港特別行政區(qū)基本法委員會等之間縱斜交錯的復雜關系。①《基本法》第159條規(guī)定:“本法的修改權屬于全國人民代表大會。”“本法的修改提案權屬于全國人民代表大會常務委員會、國務院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經香港特別行政區(qū)的全國人民代表大會代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出?！薄氨痉ǖ男薷淖h案在列入全國人民代表大會的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會研究并提出意見。”“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸?！?/p>

需要指出的是，中央和香港之間只有縱向關系和斜向關系，而沒有橫向關系。中央的橫向關系，如全國人大及其常委會與國務院、最高法院等等之間的關系屬于國家中央機關的組織關系，這已超出香港《基本法》的范疇；香港的立法會、行政長官、終審法院之間的關系是香港內部的橫向關系，這是《基本法》的重要內容，但不應屬于中央和香港的權力關系。如果中央與香港行政長官、行政機關、立法機關之間發(fā)生關系，②香港政治體制采取“行政主導”而不是“立法主導”是《基本法》“制定”時中央堅持的立場，在《基本法》進入“實施”階段后，中央對香港內部的事務應盡量少干預，以兌現(xiàn)當年港人治港、高度自治的承諾；即使需要干預，也應嚴格遵守基本法，不宜在基本法之外另辟蹊徑。彼此之間則是縱向或斜向的關系，而不是橫向關系。

三、從《基本法》第158條看中央與香港的釋法權

《基本法》第158條共用四款規(guī)定了該法的解釋權，表明中央與香港在權力方面既有分工，又有制約。

（一）第158條第1款

該款規(guī)定:“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！?/p>

其一，該款規(guī)定的人大常委會的解釋應為抽象解釋。根據(jù)《立法法》，全國人大常委會的法律解釋權本質上是抽象解釋，這是議會解釋的特點，常委會對《基本法》的解釋不可能完全喪失此一特點，這從第158條第1款獨立成一款（而不是作為一句話放在某一款前面），又是放在該條文的第一款這一結構中也可以證明。由于香港和內地的法律解釋體制不同，香港實行的是法院在訴訟中的具體解釋，內地實行的是議會非訟性的抽象解釋，因此這一款賦予人大常委會的解釋權應該理解為是與常委會在大陸內的解釋權性質近似的抽象解釋。

其二，該款既可以是主動解釋也可以是被動解釋。從《立法法》第43條的規(guī)定來看，③《立法法》第43條規(guī)定:“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求?！背Ｎ瘯慕忉寵嘤兄鲃咏忉屢灿斜粍咏忉尅．敗皣鴦赵?、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院”以及“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會”向全國人大常委會提出法律解釋要求時，常委會所作的解釋是被動解釋；當“全國人民代表大會各專門委員會”向常委會提出法律解釋要求時，常委會所作的解釋是主動解釋。因此，第158條第1款規(guī)定的常委會的解釋權在理論上可以是主動解釋也可以是被動解釋，但不論主動解釋還是被動解釋，都應是抽象解釋。根據(jù)其后的第158條第3款，人大常委會在“案件審理過程時”不能主動釋法，但并不意味著在案件審理“后”或“前”，常委會不能主動解釋，只是其效力有所不同——常委會在某個“案件審理過程中”的解釋將在很大程度上決定該案件的判決，在某個“案件審理后”的解釋則不能對該案件的判決有溯及力。正如該款所規(guī)定:“如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響?！?/p>

其三，常委會的解釋范圍。如果僅僅從第158條第1款的規(guī)定來看，常委會的解釋沒有任何附加條件，那么，除了該條第3款規(guī)定常委會“在審理案件時”，只能對“關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋”外，是否在“非審理案件時”，常委會對《基本法》的所有條款都有權解釋而沒有任何限制呢？

這需要結合《基本法》的其他條款來進行分析。如《基本法》第17條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案。備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會后，如認為香港特別行政區(qū)立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款，可將有關法律發(fā)回，但不作修改。經全國人民代表大會常務委員會發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無溯及力?！边@說明人大常委會有權否決香港立法會制定的法律，但這一否決權是有限制的，即:一是常委會認為該法律“不符合本法關于中央管理的事務”的條款，二是常委會認為該法律不符合“中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款”。常委會對香港立法權的干預限制在此兩個范圍內，這與《基本法》第2條規(guī)定的“高度自治”是一致的，尤其是與第158條第3款規(guī)定的關于解釋權分工的“類別條款”完全吻合。筆者認為，全國人大常委會對《基本法》的解釋范圍應與《基本法》第17條規(guī)定的發(fā)回香港法律的范圍類似，也應限制在“關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款”這兩個方面，而不應推論出常委會對《基本法》的任何條款都可以在非審理案件時進行解釋。理由是，《基本法》第2條規(guī)定香港“享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”，在“司法權和終審權”前加了“獨立的”三個字，相形之下“行政管理權、立法權”之前則沒有這三個字，而“司法權和終審權”的“獨立性”應是針對所有法院之外的機關、組織和個人而言的，既是針對香港立法機關和行政機關的，也是針對中央（包括全國人大常委會）的，它表明中央對香港的“司法權和終審權”的干預比對香港“行政管理權、立法權”的干預只應更少，而不應更多。既然對香港立法權的干預限制在“關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區(qū)的關系的條款”這兩方面，那么對香港法院在審理案件時的解釋，在內容上也應限制在這兩方面（或少于這兩方面——因為司法權比立法權應有更多的獨立性），而不應超出這兩方面。

（二）第158條第2款

該款規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋?！边@是一個典型的授權性條款。

其一，關于授權與分權。有學者認為，“基本法第158條第2款只是一種授權，并不等于分權，不是分一部分解釋權給香港法院，全國人大常委會對這部分條文就不能解釋。只是香港法院在審理案件中被授予解釋基本法屬于自治范圍內的條款。因此，全國人大常委會對基本法所有條文都有解釋權?！保?］筆者認為，授權就是一種分權，授權者將自己的一部分權力授予他人就是將這部分權力分給對方，由對方行使。如《基本法》第2條規(guī)定全國人大授權香港實行高度自治，“享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”，就應理解為香港有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，中央不宜介入，而不能理解為中央也有對香港的“行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權”。又如《基本法》第125條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)經中央人民政府授權繼續(xù)進行船舶登記，并根據(jù)香港特別行政區(qū)的法律以‘中國香港’的名義頒發(fā)有關證件?！币簿褪钦f，經中央人民政府授權后，船舶登記權及頒發(fā)證件權屬于香港特別行政區(qū)，而中央政府不再行使。①有學者指出，在《基本法》中，“授權”這一用語共出現(xiàn)了13次，有關介紹見林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第419-420頁。同理，第158條第2款規(guī)定常委會授權香港法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋，就意味著人大常委會不再行使這部分權力。②強世功教授也認為，《基本法》第158條對中央與特區(qū)法院的解釋權“進行了適度的分工，形成了相互制約和相互配合:涉及特區(qū)自治‘范圍內之條款’，人大常委會授權特區(qū)法院解釋，意味著人大常委會不做解釋；而涉及自治‘范圍外之條款’，特區(qū)法院應提請人大常委會解釋?！薄爸灰獩]有修改基本法，這種權力就不應當收回，人大常委會自然要尊重特區(qū)法院的權力，而不應當解釋‘自治范圍內條款’，否則授權就喪失了應有的意義。”但隨后，強世功教授強調“由于終審法院對人大常委會釋法權的規(guī)避，致使這個互動的法律解釋機制歸于無效。這迫使人們對《基本法》第158條的理解發(fā)生了變化，把第158條第一款這個作為‘備用條款’的‘法源條款’，變成了緊急狀態(tài)下使用的‘實施條款’”。參見強世功《司法主權之爭——從吳嘉玲案看‘人大釋法’的憲政意涵》，載于《清華法學》2009年第5期。筆者認為，將1999年釋法視為“緊急狀態(tài)”下的行為，是頗為牽強的。如果授出去的權力自己還要行使，授權就沒有意義；如果授出去的權力被授權者可以行使，授權者也可以行使，該權力的行使就會發(fā)生混亂。至于授出去的權力是否可以收回，授權者是否享有監(jiān)督權、撤銷權或最終裁決權，這些問題法律都可以明確規(guī)定，但這些規(guī)定都只是構成對被授權者的監(jiān)督和制約，其所授之權卻仍然應該是被授權者的權力，對此授權者也不應逾越。“分權”原則一般包括分權與制約兩方面，認為“授權不是分權”的觀點可能真正想表達的是授權者不受被授權者的制約。筆者認為，授權是一種分權，授權者確實可能不受被授權者的制約，但要受法律（如《基本法》）的制約。①林來梵教授曾指出，“就特區(qū)自治范圍內的條款來說，第158條對全國人大常委會的解釋權具有一定的規(guī)限性?！眳⒁娏謥龛蟆稄膽椃ㄒ?guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第421頁。以為授權者擁有不受任何制約的權力，想行使就行使（自己行使），不想行使就不行使（讓對方行使），這恐怕不是法治而是人治，其中彰顯的是權力的任性。

其二，關于授權的限度。第158條第2款的授權是有限度的，授權香港法院“在審理案件時”對自治范圍內的條款自行解釋，意味著香港法院“在非審理案件時”沒有解釋權，而這恰好是常委會解釋的范圍，即常委會有權“在非審理案件時”進行解釋，這與第1款結合起來看更為清楚。第1款規(guī)定:“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！钡?款規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區(qū)自治范圍內的條款自行解釋?！闭f明解釋權原本屬于常委會，常委會將其中一部分授權給香港法院，其余沒有授出的保留在自己手里?？梢?，這一款對雙方都是一種約束，常委會已經授出的那部分權力由香港法院行使（常委會自己不再行使），沒有授出的部分由自己行使（香港法院不得行使）。因此，該款對香港法院解釋權的限制主要表現(xiàn)在兩方面:一是在解釋權行使的時間上，香港法院的解釋發(fā)生在“在審理案件時”（人大常委會的解釋一般發(fā)生“在非審理案件時”——其后的第3款是除外）；二是表現(xiàn)在解釋權的范圍上，對“自治范圍內”的條款由香港法院自行解釋，對“自治范圍外”的條款部分由香港法院解釋，部分由常委會解釋。②對“自治范圍外”條款的解釋權，見下文分析。

關于“在審理案件時”對案件中適用法律的解釋權，在我國目前的法律體制下，根據(jù)全國人大的立法和常委會的法律解釋，已經授權給法院。③《中華人民共和國人民法院組織法》（1979年全國人大五屆二次會議通過，1983年全國人大常委會六屆二次會議修正）第33條規(guī)定:“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋?！?981年第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定:“對法律的立法解釋或規(guī)定，由全國人民代表大會常務委員會進行，對審判、檢察工作中具體運用法律的問題分別由最高人民法院或最高人民檢察院解釋”（該《決議》雖頒布于1981年，在現(xiàn)行《憲法》（1982年）和《立法法》（2000年）之前，但在實踐中仍然繼續(xù)有效），大陸司法界一般將全國人大常委會的解釋看作立法解釋，而最高法院的解釋是司法解釋。因此，這其中的邏輯鏈條應該是:首先，憲法賦予全國人大常委會法律解釋權（1982年憲法第67條第4項），這是一個籠統(tǒng)授權（憲法授權）；其次，全國人大及其常委會將法律解釋權分解為立法解釋和司法解釋，將其中的司法解釋權授予法院和檢察院，立法解釋權保留在常委會手中；再次，當香港、澳門回歸時，主權回到國家手中，由國家在香港統(tǒng)一地重新分配權力，于是全國人大通過《基本法》第158條將該法的解釋權分配給全國人大常委會和香港法院，由二者分別行使，即“法律解釋的雙軌制，一法兩釋”［4］。由于憲法上規(guī)定法律的解釋權屬于全國人大常委會，因此《基本法》強調香港法院的解釋權是從常委會的解釋權中“分”出去的，這表明了香港法院解釋權的源泉，說明香港法院只有解釋權的使用權，且該使用權是從全國人大常委會的使用權中引申出來的（其權力的所有權屬于國家）。④筆者認為，全國人大常委會的解釋權也是使用權而非所有權，憲法上的任何權力其所有權都屬于國家（全體人民），各國家機關都只擁有使用權。

（三）第158條第3款

該款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響?！?/p>

其一，對“其他”條款的解釋權分工。該款規(guī)定了香港法院和人大常委會解釋權的進一步分工，主要表現(xiàn)在解釋權的范圍上:香港法院對《基本法》的“其他條款”也可解釋，這是對第158條第2款的補充。第2款規(guī)定香港法院有權在審理案件時對“自治范圍內”的條款自行解釋，因此第3款規(guī)定的“其他條款”應理解為“非自治范圍內”的條款，但不一定等于對“自治范圍外”的條款都有權解釋，否則與其后的但書將發(fā)生矛盾——有些內容香港法院自己不能解釋，而是需要提請人大常委會解釋（關于中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款）。

依照第158條第3款的規(guī)定，常委會“在審理案件時”的解釋有兩類:一是涉及中央政府管理的事務，且該條款的解釋影響到案件的判決；二是涉及中央和香港關系的條款，且該條款的解釋影響到案件的判決。其余部分香港法院可以自行解釋，即香港法院解釋權的范圍包括:一是“自治范圍內”的全部條款，二是“其他條款”中的非類別條款?！捌渌麠l款”包括但并不等同于類別條款（中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款），在“自治范圍外”的條款中香港法院只能解釋其中一部分——不涉及中央政府管理事務，或不屬于中央和香港特別行政區(qū)關系的那部分條款，或雖涉及但該條款的解釋不影響到案件的判決。這些案件在數(shù)量上明顯是更多的，因此可以說香港法院行使解釋權是常態(tài)，人大常委會行使解釋權是例外。

有學者注意到此款規(guī)定的其他條款“也可解釋”，“雖不像第2款那樣明確采用‘授權’一詞，但實際亦是一種授權”［5］。筆者認為，第2款明確采用“授權”一詞說明常委會與香港法院之間的授權與被授權關系是明確的，即關于“自治范圍內”的條款由香港法院自行解釋，常委會不解釋。香港法院解釋是權力，常委會不解釋是義務，同時香港法院解釋也是責任，該解釋而不解釋是失職——只是這種責任不是法律責任，事實上難以追究，因為該不該解釋的判斷權屬于法院。而“也可解釋”則賦予法院有自由裁量權，可以解釋也可以不解釋，不論解釋還是不解釋，都很難構成法律上的義務——不管解釋還是不解釋仍然需要令人信服的理由。

其二，常委會在“審理案件時”進行的解釋其基本性質仍是抽象解釋?！读⒎ǚā芬?guī)定的全國人大常委會的法律解釋權都是抽象解釋，而《基本法》第158條第3款賦予了常委會在“審理案件時”有一定的解釋權，這說明在香港法院提請的情況下，作為立法機關的常委會可以在一定程度上介入具體案件。那么該款賦予人大常委會的解釋是否已經不是抽象解釋而是一種具體解釋？既然是“在審理案件時”進行的解釋，那么這種解釋就是與具體案件有關的，是由某一具體案件引起的，有很明顯的針對性。一般情況下這種解釋是法官作出的，是典型的具體解釋，但在判例法國家，法院既有一般判決——只對本案具有法律效力，是一次性的、具體的裁決表現(xiàn)為典型的司法權，也有特殊判決——具有判例作用的判決，那是法官造法，其效力對本案來說是具體的，對后案來說則是抽象的，它已經不單單是在司法，而是在立法，法官造法時行使的是立法權而不是司法權。筆者認為，常委會“在審理案件時”作出的解釋與判例法類似，一方面是結合案件對法條進行的解釋，該解釋將直接影響案件的判決，這有具體解釋的特性；另一方面這一解釋又不僅僅是針對個案的，而且是從個案中引申出法律規(guī)范的內容，具有普遍效力——對今后所有類似案件適用該條款時都有拘束力，只是這種效力不是以先例而是以法律解釋的形式呈現(xiàn)的，其本質上是一種立法權——在第158條第3款中，常委會的解釋主要是被當作立法來看待的（香港法院在引用該條款時，應以常委會的解釋“為準”），只是這種立法發(fā)生在案件審理中，因而其呈現(xiàn)的已經不完全是立法的抽象性，而是同時也有明顯的具體針對性。從法學原理上講，司法應該是具體的，但法官造法卻使法官的判決具有了抽象性；立法應該是抽象的，但議會在審理案件中解釋法律，使立法具有了具體性。不論是判例法，還是常委會“在審理案件時”的釋法，都是既有具體性，也有抽象性，但又都以后者為主。具體還是抽象，主要不是取決于其行為是由法院作出還是由議會作出，而是取決于其法律效力是一次性的還是可以長期反復適用的，因此不論是法官還是議會，以判決的形式還是以立法或法律解釋的形式，只要其效力具有長期反復適用的特點，就可以判斷其具有抽象性，即使該裁決有具體案件的針對性和長期反復適用性兩方面的特性，也可以認定必以后者為主、為更重要，其作用及其意義主要體現(xiàn)在抽象性而不再局限于其具體性。至于議會在審理案件中解釋法律是否能夠作為一種“新”制度長期存在下去（像法官造法那樣），則還有待于實踐的檢驗。

很顯然，第158條第3款擴大了《立法法》中常委會的解釋權，即“法院在審理案件時”常委會可以有條件地介入，這在《立法法》中是沒有的。即使在內地，“對法律的立法解釋或規(guī)定，由全國人民代表大會常務委員會進行”，而“對審判、檢察工作中具體運用法律的問題”，也是“分別由最高人民法院或最高人民檢察院解釋”。①見1981年第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于加強法律解釋工作的決議》?！读⒎ǚā芬?guī)定的全國人大常委會的法律解釋權都不是“法院在審理案件時”行使的，這說明在香港法院提請的情況下，作為立法機關的常委會可以在一定程度上介入具體案件，影響案件的判決，使立法解釋具有了某種司法色彩。但這種解釋權其性質仍然不是司法權（不對個案作判決）而屬于立法權（明確法條含義），這與英國議會（上院）擁有一定的司法權明顯不同。在普通法的判例中，是法院的判決而不是法院的解釋（雖然二者緊密相關）具有先例的作用。①常委會根據(jù)第158條第3款所作的解釋一般都會影響甚至決定案件的判決，從這個意義上說，《基本法》第85條賦予香港法院的獨立性是有折扣的。而我們的問題是，將解釋權和審判權分離似乎并不完全是一種分權，而更像是一種權力的撕裂，分權原則是將不同性質的權力進行分離，而不是對相同或相似性質的權力進行切割。筆者建議，將來如果修改《基本法》，可以將第158條第3款規(guī)定的提請常委會解釋改為提請最高法院解釋，這既與香港的司法體制有較好的對接，也與內地的司法解釋體制（對具體運用法律的問題由最高人民法院解釋）相吻合。

其三，關于“提請”解釋權。對人大常委會“在審理案件時”的解釋權，有一個程序上的約束，即使是屬于“中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款”，且“該條款的解釋又影響到案件的判決”，也需要香港法院的“提請”，即這類案件中《基本法》解釋的“提請權”屬于香港法院。

至于香港法院“應該”提請全國人大常委會解釋卻沒有提出時，怎么辦？問題是“應該”提請還是“不應該”提請由誰判斷，根據(jù)《基本法》第158條的規(guī)定，是由終審法院判斷。有學者認為香港法院在此“偷得”一個判斷權［6］。筆者認為，許多權力本身都包含有判斷權之意，不僅是提請權包括判斷權（判斷是否需要提請），解釋權也包括判斷權（判斷是否需要解釋），決定權亦包括判斷權（判斷是否需要作出決定），等等。終審法院判斷的對不對，其他機關和團體、個人可以議論，輿論可以批評，在法律上卻應以終審法院的判斷（是否需要“提出”釋法）為準。如果人人都以自己的判斷為準，事實上就沒有了標準。如果常委會認為香港終審法院應該提請而沒有提請（釋法），在“案件審理過程中”就主動釋法，是逾越程序（事實上也不太可能），與該款規(guī)定的“不告不理”原則相違背。

終審法院是否應該提請，根據(jù)第158條第3款的規(guī)定，是有明確要求的:“需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決”。這其中包括了“需要條件”——法院在審理案件時認為有解釋的需要，以及“類別條件”——涉及中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系。筆者認為，“需要”還是“不需要”，應以“類別”為標準來判斷，只要涉及“中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系”，就應當視為“需要”提請人大常委會解釋。在1999年終審法院對“吳嘉玲案”的判決中，《基本法》第22條第4款被認為是一個符合“類別條件”的條款（涉及中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系），②第22條第4款規(guī)定:“中國其他地區(qū)的人進入香港特別行政區(qū)須辦理批準手續(xù)，其中進入香港特別行政區(qū)定居的人數(shù)由中央人民政府主管部門征求香港特別行政區(qū)政府的意見后確定?！?999年全國人大常委會在“吳嘉玲案”判決后對該款作出了解釋。本應提請常委會解釋，但終審法院卻認定它在本案中與另一個適用的條款（第24條）相比是一個次要條款，因而劃入“不需要”提請解釋之列。③第24條第1款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)居民，簡稱香港居民，包括永久居民和非永久性居民?！钡?4條第2款的前三項規(guī)定:“香港特別行政區(qū)永久性居民為:（一）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國公民；（二）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港通常居住連續(xù)七年以上的中國公民；（三）第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女”。1999年全國人大常委會在“吳嘉玲案”判決后對第24條第2款的前三項作出了解釋。筆者認為第24條是否屬于類別條款還值得探討。在此法院憑空創(chuàng)造了一個標準:如果一個案件中涉及兩個以上的適用條款，那么只要“主要條款”不符合“類別條件”，“次要條款”即使符合“類別條件”也無需提請解釋，這在第158條第3款中是沒有的。④陳弘毅教授認為“終審法院在半空中樹立了一個探討機制或標準”，“超越了《基本法》第158條（3）的權限”，“是一種一意孤行的自行解釋”。陳弘毅并對此作了詳盡分析。參見陳弘毅《終審法院對“無證兒童”案的判決:對適用〈基本法〉第158條的質疑》，載佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權引發(fā)的憲法爭議》，香港大學出版社2000年版，第127-129頁。同時，在“吳嘉玲案”中，《基本法》第24條固然不符合“類別條件”（不屬于中央政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款），但第24條在該案中僅僅是“適用”的主要條款，而不是需要“解釋”的主要條款，在該案中需要“解釋”的主要條款是第22條第4款，這一條款“涉及中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系”，該條款的解釋又影響到案件的判決，因而應該是“需要提請”人大常委會解釋的。⑤陳弘毅教授指出:“《基本法》第24條的語言就上訴人（在《吳嘉玲案》和《徐權能案》中）的居留權來說是很清楚的。但《基本法》第24條可能要受《基本法》其他條款的約束。《基本法》第22條便是一例。該條款可能限制了《基本法》第24條授予的居留權和入境權。如果《基本法》第22（4）條（其含義是有待解釋的）的適用范圍解釋為包括有關的香港永久性居民，那么該條款對《基本法》第24條授予的權利就有限制的效力。如果對《基本法》第22（4）條作出相反的解釋，則《基本法》第24條授予的權利就不會被限制。因此，需要解決的第一個解釋問題是《基本法》第22（4）條的含義。在對《基本法》第22（4）條作出解釋（例如提請全國人大常委會作出解釋）后，出現(xiàn)的下一個問題是終審法院如何（如果必須的話）協(xié)調《基本法》第22（4）條和第24條?！标惡胍恪督K審法院對“無證兒童”案的判決:對適用〈基本法〉第158條的質疑》，載佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權引發(fā)的憲法爭議》，香港大學出版社2000年版，第130頁。依據(jù)第158條第3款的規(guī)定，在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行“解釋”（而不是“適用”），而該條款的“解釋”又影響到案件的判決（不是該條款的“適用”影響到案件的判決），應由香港終審法院提請全國人大常委會對有關條款作出解釋。終審法院在該案中將“適用”的主要條款偷換成需要“解釋”的主要條款，這在邏輯上是難以成立的。①有關論證，參見陳弘毅《終審法院對“無證兒童”案的判決:對適用〈基本法〉第158條的質疑》，載佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權引發(fā)的憲法爭議》，香港大學出版社2000年版，第124-134頁。

從理論上說，任何人、任何權威機構的判斷都可能有對有錯，香港法院提請還是不提請解釋的決定可能出錯，人大常委會的解釋也可能出錯，但在法律上它們的提請權、解釋權都是具有法律效力的，所以對人大常委會的解釋香港終審法院是不能挑戰(zhàn)的，社會輿論可以批評，但不能不遵守、不執(zhí)行；終審法院的判斷（提請還是不提請）在法律上也是具有法律效力的，人大常委會即使對其權力的行使狀況不滿也只能表示遺憾，或事后通過修改《基本法》等法律程序加以改變。如果有人認為是否提請解釋完全取決于香港終審法院，中央太過被動，將來可以考慮賦予當事人向全國人大常委會提請解釋的權利。②有學者指出，“提請解釋權形式上是權力，實質上是義務，但是如果特區(qū)終審法院不履行該項義務，我們無法從基本法中獲得可能的救濟渠道和制約途徑。”該學者并提出和分析了三種填補此漏洞的模式。參見曹旭東《香港基本法解釋制度的漏洞及填補——居港權案的再思考與剛果金案的新啟示》，載于《云南大學學報》（法學版）2012年第1期。但這些問題涉及《基本法》的修改，而在修改之前，雙方都應當嚴格遵守《基本法》。法治之法并非完美，但法治要求所有人、所有機關都必須遵守這個可能不完美、有時還對自己非常不利的法。

（四）第158條第4款

該款規(guī)定:“全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會的意見?！边@是常委會解釋《基本法》時的必經程序（無論是在“案件審理時”還是在“案件審理前”或“后”），“盡管本條款沒有使用‘應當’、‘得’等強制性字眼”，但卻很明顯有“應當”的含義。從全國人大常委會四次釋法的實踐來看，“全國人大常委會在作出解釋前均征詢了基本法委員會的意見，這說明‘征詢’已經成為人大常委會釋法的必不可少的程序之一”［7］121。這一款規(guī)定表明在常委會的釋法中，基本法委員會的意見具有一定的分量，是常委會在釋法前必須傾聽的。

有學者指出，“從第158條設計和起草的立法意圖到該條的結構，我們看出，基本法解釋體制具有如下特征:（1）這是一種法律解釋的雙軌制，一法兩釋（指釋法主體，即人大常委會和香港法院）；（2）人大常委會釋法從理論上講是無條件的，并且其解釋結果具有凌駕性；（3）香港法院釋法范圍從事實上講具有全面性，指它可以自行解釋基本法全部條文；（4）人大常委會釋法具有個案針對性，是一種具體解釋行為；（5）香港法院釋法是有條件性的，這主要表現(xiàn)在對法律的理解可能發(fā)生沖突時，至少從立法意圖上講，它必須啟動提請程序尋求人大常委會釋法；（6）人大常委會的法律解釋必將是兩法兩制之下法律沖突的準據(jù)法?！保?］119筆者對以上6點中的第1、6點是同意的，但對其余4項則有所保留。如第（2）項，人大常委會釋法其解釋結果確實具有凌駕性，但從理論上講也不是無條件的，人大常委會釋法和香港法院釋法都是有條件的，只是條件和條件不同，如其在“案件審理過程中”作出解釋時，應有香港終審法院的提請為前提。第（3）項香港法院“可以自行解釋基本法全部條文”與158條第3款有明顯出入，根據(jù)第3款，雖然“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋”，“但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋”，既然需要對此類案件提請常委會作出解釋，就說明香港法院自己不能作出解釋。第（4）項人大常委會釋法具有“個案針對性，是一種具體解釋行為”，筆者認為不妥，人大常委會釋法有兩種，一種由個案引起的（終審法院提請解釋時），其依據(jù)是《基本法》第158條第3款，但此種解釋如前所述也不完全是或主要不是具體解釋，而仍然基本上是抽象解釋；還有一種是具有非訴性的解釋，其依據(jù)是《基本法》第158條第1款（如2004、2005年人大常委會的釋法），這類釋法不具有“個案針對性”，也不完全是“一種具體解釋行為”。第（5）項香港法院釋法與其說是“有條件性的”，不如說是有范圍限制的，不僅僅是“在對法律的理解可能發(fā)生沖突時”，而且是主要涉及“需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決”，此時它必須啟動提請程序尋求人大常委會釋法。

這種“一法兩釋”的解釋體制所導致的沖突將來會如何發(fā)展？我們更寄希望于內地的政治體制改革，對立法解釋體制內地學者多有批評，但改變這種體制可能還要取決于其弊端的充分顯露，需要不斷試錯，最后才能置之死地而后生。從這個意義上說，圍繞香港釋法暴露出來的問題可能正是分娩前的陣痛，我們與其抱怨，不如面對現(xiàn)實。

參考文獻：

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［6］曹旭東.香港基本法解釋制度的漏洞及填補——居港權案的再思考與剛果金案的新啟示［J］.云南大學學報:法學版，2012，（1）:11.

［7］鄒平學.香港基本法解釋機制基本特征芻議［J］.法學，2009，（5）.

［責任編輯：張蓮英］

中圖分類號：D921.9

文獻標志碼：A

文章編號：1009-1971（2016）03-0031-11

收稿日期：2016-03-12

作者簡介：馬嶺（1960-），女，河北邢臺人，教授，從事憲法學研究。

The Power Relations between the Central State and the HKSAR in Context of HK Basic Law Provisions

MA Ling （School of Law，China Youth University of Political Studies，Beijing 100089，China）

Abstract:The relations between the Central State and HKSAR are mostly regulated by the 12 sections in Chapter 2 of HK Basic Law，and relevant sections in other chapters. Section 12 established a directive principle. The relation between the two consists of vertical relations between the Standing Committee of National People's Congress and the Legislative Council of HK，that between the State Council and the Chief Executive and the Government of HK and so on，and oblique relations between the Standing Committee of National People's Congress and the HK courts or the Chief Executive，that between State Council and the Legislative Council or the courts of HK and so on. Section 158 provided the distribution of interpreting powers between the Central State and the HKSAR. The Standing Committee might interpret the basic law either actively or passively. All the interpretations should be abstract and limited to sections that are concerning affairs which are the responsibility of the Central People's Government，or concerning the relationship between the Central Authorities and the Region. The interpretations of HK court are subjected to time and scope limitations. The power to trigger an interpretation is vested into HK Courts and other organs are denied such a power.

Key words:The Basic Law of the HKSAR；relationship between the Central State and Hong Kong；one state two system；legislative interpretation；judicial interpretation