胡悅

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 212000）

從“釣魚執(zhí)法”看行政訴訟證據(jù)的合法性審查

胡悅

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 212000）

“釣魚執(zhí)法”方式一度引起社會與學界的廣泛探討，但鮮有提及行政訴訟證據(jù)合法性審查的問題。實踐中出現(xiàn)的“釣魚執(zhí)法”方式，有的是不可取的，有的卻為行政機關執(zhí)法提供了良好的借鑒。鑒于行政執(zhí)法講究效率與執(zhí)法成本，不應完全否定“釣魚執(zhí)法”方式，并且應使其規(guī)范化。同時，一方面行政訴訟證據(jù)的合法性審查是必不可少的；另一方面，其合法性審查的標準也不應制定得過于嚴苛。

釣魚執(zhí)法；可行性；合法性；自由心證

在民事訴訟和刑事訴訟中，證據(jù)的合法性問題得到了較多的關注，民事訴訟是法律地位平等的雙方對抗的程序，同時作為私權(quán)利糾紛的解決機制，取證的手段可能會傷害到公民的隱私權(quán)，尤其在婚姻家庭類型的案件中，證據(jù)的合法性問題得到極大的關注。刑事訴訟自不待言，由于刑事訴訟的性質(zhì)，從一開始證據(jù)的合法性就是被廣泛討論的問題，我國的法律在刑事訴訟取證行為合法性方面也一直處于探索之中。與此相反，三大訴訟中的行政訴訟的證據(jù)卻受到了冷落，在行政訴訟中，公民私權(quán)利被侵犯的可能性較小，也很少存在暴力取證傷害人權(quán)的事情發(fā)生，即使2009年出現(xiàn)了上?！搬烎~執(zhí)法”案件，人們更多地是從道德風尚的角度進行指責，而沒有關注行政訴訟證據(jù)的合法性問題。那么，是否所有的“釣魚執(zhí)法”都應被禁止？是否要在取證手段方面對行政機關做出嚴苛的限制？在“釣魚執(zhí)法”案件已淡出人們記憶的時候，我們有必要重新審視這一執(zhí)法方式，并對行政訴訟證據(jù)的合法性審查提出完善措施。

一、“釣魚執(zhí)法”的法律分析

上海的“釣魚執(zhí)法”事件一時曾引起社會的廣泛關注。2009年，上海市民張暉駕駛福特車在路口等紅燈時，一路人聲稱胃疼，要求搭載一程，幾分鐘后，路人主動提出給其10塊錢，張暉表示拒絕，兩分鐘后應路人要求張暉停車，就在這時執(zhí)法人員過來查處黑車營運拉客，張暉被處以行政處罰。這個事件當時引起了強烈的反響，從道德上看這嚴重破壞人倫情理，那從法律上看這又違反了什么呢？北京大學的姜明安教授認為這違反了國務院2004年頒布的依法行政綱要，綱要規(guī)定行政執(zhí)法應當合法、合理、程序正當、誠實守信、權(quán)責統(tǒng)一，不能采取預謀設圈套方式執(zhí)法。楊建順教授強調(diào)取證的正當性，調(diào)查取證的手段要注意合法。［1］但兩位教授都沒有指明究竟違反了何種法律，“綱要”不是法律，不能成為執(zhí)法的依據(jù)。［2］《行政處罰法》也只有第37條對取證作了規(guī)定，行政機關在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件。行政機關在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?？墒恰搬烎~執(zhí)法”并未違反這條規(guī)定，就連在行政訴訟法中也找不到證據(jù)的合法性的相關規(guī)定，只有在《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中有相應規(guī)定。其第55條規(guī)定法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：……（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求。第57條規(guī)定下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：（一）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料。……（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料?！搬烎~執(zhí)法”屬于以欺詐方式獲得證據(jù)，但是有學者指出，行政執(zhí)法過程中應依據(jù)行政程序法而不是行政訴訟方面的法律，行政程序應區(qū)別于行政訴訟，不能把行政訴訟中的要求應用于行政程序當中。行政機關每天作出大量的行政行為，講究效率與秩序的維護，若是作出每個行政決定都要按照行政訴訟的要求，那么國家是無法運行的。當然，該學者并不贊成上海此種“釣魚執(zhí)法”方式，只是不認可行政執(zhí)法要符合行政訴訟方面的法律要求。

再來看另一個案件，深圳市社保局發(fā)現(xiàn)部分定點藥店出現(xiàn)醫(yī)療保險記賬費用異常增長的現(xiàn)象，于是由執(zhí)法人員假扮成患者去藥店取藥，藥店的工作者不審核醫(yī)?？ǔ挚ㄈ说纳矸荩苯娱_藥，后藥店被給予行政處罰。這個案件中，執(zhí)法人員沒有采用引誘或欺騙的方式，不論是誰去配藥，其都會作出這同一行為，行政機關苦于沒有證據(jù)便采用了“釣魚執(zhí)法”的方式。

二、行政執(zhí)法的特殊性

（一）“釣魚執(zhí)法”的可行性

在上海閔行區(qū)“釣魚執(zhí)法”案件為千夫所指時，我們不妨思考這個案件的執(zhí)法目的是什么。“黑車”嚴重擾亂公共交通秩序，缺少合法的運營資質(zhì)，乘客的權(quán)利無法得到合理的保障，發(fā)生糾紛或事故時，難以解決爭議。而“黑車”的運營流動性大，特征不明顯，難以查處，行政執(zhí)法的取證難度大，只是此案中執(zhí)法人員的方式欠佳。深圳市社保局的案子則比較典型，藥店明顯長期存在違法行為，執(zhí)法人員通過“釣魚執(zhí)法”方式取得證據(jù)，維護醫(yī)療秩序，保護廣大參保人員的利益。這兩個案件的區(qū)別類似于刑法中對于陷阱取證的分類。刑法中把陷阱取證分為兩類，一個是犯意誘發(fā)型，指侵權(quán)人并沒有犯罪意圖，而執(zhí)法人員創(chuàng)造條件促使侵權(quán)人產(chǎn)生了犯罪意圖從而實施了犯罪行為。另一類是機會提供型，侵權(quán)人反復多次實施犯罪行為，執(zhí)法人員提供了一個機會使行為人又一次實施犯罪行為。第一種執(zhí)法方式明顯是違法的，第二種則是允許的。理想的條件下當然是行政機關依據(jù)法律，不采用任何可能侵犯公民權(quán)益的方式取證，但這是不可能的。如果公民知道其是執(zhí)法人員便不會作出違法行為，而違法行為的存在是對社會秩序的擾亂與破壞。

（二）行政效率的需求

行政權(quán)力的目的是為了維護公民的合法權(quán)益和社會的公共利益。在推行經(jīng)濟計劃、福利計劃時，就需要行政機關行使權(quán)力集中管理，用行政權(quán)力化解低效、繁瑣和妨礙。政府實施計劃要保證計劃的連續(xù)性，并獲得各種支持，政府中的公務員也必須高效率地進行工作。［3］在發(fā)現(xiàn)違法行為時，行政機關要及時查處，制止不法行為，保護公共利益?，F(xiàn)代國家的治理離不開行政權(quán)力的集中運行，可以這么說，現(xiàn)代社會中政府是公共利益的最佳代表者、判斷者、維護者和促進者，其具有天然表達和促進公共利益的優(yōu)勢。所以有學者認為不應以行政訴訟中對于證據(jù)的合法性規(guī)定來要求行政執(zhí)法行為，這是對行政效率的延誤，當然此種觀點是有失偏頗的，但反映了行政執(zhí)法的特殊性。

在本文的“黑車”營運案和深圳市醫(yī)保案中，行政機關的取證難度較大，而行為人的違法行為長期擾亂社會秩序，運用常規(guī)的執(zhí)法方式無法取證或是取證成本較高，在這種情況下，出于行政效率的要求和對社會秩序的維護，采用“釣魚執(zhí)法”方式能取得較好的效果。

三、行政訴訟證據(jù)的合法性審查

（一）合法性審查的必要性

有的學者認為行政訴訟中的證據(jù)規(guī)定不該應用到行政程序法中，行政執(zhí)法過程中注重效率且保存證據(jù)具有難度，并更進一步指出法院在行政訴訟中不進行事實審查，法院應直接認可行政機關對事實的認定，由行政程序法對行政執(zhí)法過程作出規(guī)范。美國在行政訴訟中一般實行法律審，是因為其在行政程序法中對行政機關作出行政決定的程序進行了細致的規(guī)定，一個行政決定的作出要經(jīng)過聽證等程序，在這種情況下，行政機關對于事實的認定是值得信賴的，并且國家的資源是有限的，不可能對一個行為反復地進行審查，即使如此，美國也并未完全禁止行政訴訟中法院對事實進行審查。當然，美國的這種執(zhí)法方式是比較理想的，但一部行政程序法的制定耗時較長，且我國現(xiàn)今并沒有要制定行政程序法的計劃。與其從立法論的角度給出建議，不如從解釋論出發(fā)，使得法律的規(guī)定更為可行。

在我國，法律對于行政決定的作出程序并沒有完善的規(guī)定，濫用執(zhí)法權(quán)的現(xiàn)象嚴重。通過在行政訴訟中對證據(jù)進行合法性審查的規(guī)定，使得行政機關因畏懼走上被告席的風險，而在執(zhí)法過程中依照法律的程序執(zhí)法，從而間接地規(guī)范執(zhí)法手段。所以說在行政訴訟過程中，對證據(jù)進行合法性審查是必要的。

（二）合法性審查的有限性

行政訴訟不同于民事訴訟和刑事訴訟，其取證方式對公民權(quán)利造成較大傷害的可能性較小，并且行政執(zhí)法注重效率，執(zhí)法人員無法在作出大量的行政決定的同時采用完全合法的手段取證，再加上許多違法行為具有隱蔽性、流動性，加大了執(zhí)法的難度。大陸法系國家就對行政執(zhí)法中違法收集的證據(jù)采取了靈活的態(tài)度，在發(fā)現(xiàn)真實與兼顧法律保護的其他社會利益之間尋求一種平衡。只有在采用違法收集的證據(jù)獲取的利益小于使用這些證據(jù)可能造成的損害時，才能排除該證據(jù)的適用以實現(xiàn)其他更值得保護的利益的實現(xiàn)。［4］

在刑事訴訟中，通過欺詐、引誘、強迫方式所獲取的證言的合法性尚沒有完全被否定，在法益侵犯性更小的行政訴訟中，沒有必要將這些證據(jù)都認為是不合法而加以排除。

（三）采用自由心證的審查方式

自由心證的含義就是內(nèi)在的確信，法官不受具體的法律規(guī)則的限制而自由判斷證據(jù)的證明價值；同時，法官判斷證據(jù)時要達到內(nèi)心確定的程度時才能認定案件事實。自由心證制度在法律中得到了廣泛的適用，法官適用法律的過程不是使用自動販售機的過程，現(xiàn)實生活的復雜性以及證據(jù)的多樣性使得法律不可能預先對各個證據(jù)的證明力作出安排。作為接受過正統(tǒng)的法學教育的法官團體，應賦予其自由裁量權(quán)并相信其判斷的能力。但是，現(xiàn)在達成共識的是，對于證據(jù)的證明力問題適用自由心證制度，那么能否對證據(jù)能力問題適用自由心證制度？普遍的觀點認為自由心證不能適用于證據(jù)能力的規(guī)定，對于法官的信賴程度應該有所限制。在案件事實的審查問題上有兩個步驟，一是認定證據(jù)的資格問題，二是證據(jù)的證明力問題。歷史證明對兩個步驟都進行法律規(guī)制是不可行的，而將兩個步驟都交由法官來進行自由心證，則是過度信任法官。所以只需要將更為復雜的證明力的判斷權(quán)交由法官。

關于證據(jù)的證明能力方面，本文僅就合法性進行探討，證據(jù)不具有合法性的原因有三：一是取證的手段嚴重侵害了公民的權(quán)利，如以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫等不正當手段獲取的證據(jù)材料；法律對此類證據(jù)的證據(jù)能力予以否定是出于維護公民合法權(quán)益和禁止行政機關違法取證的需要。二是證據(jù)的證明力幾乎為零，不具有作為證據(jù)的價值。如當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又沒有其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可；被當事人或者他人進行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料。否定此類證據(jù)的證明能力是因為其真實性值得懷疑。三是不按照法定程序收集的證據(jù)。如執(zhí)法人員少于兩人，被告在行政訴訟過程中向原告收集證據(jù)。法律直接否定這三類證據(jù)的證明能力是因為其標準容易掌握，而且具有促使行政機關依法行政的功能。本文認為從這三種原因分析，并不能得出法律不將證據(jù)證明能力的問題交由法官判斷并不是因為法官不值得信賴的結(jié)論，而是從法律的角度對人權(quán)進行保護以及直接否定不具有真實性的證據(jù)。法律既然信賴法官可以對證據(jù)的證明力進行自由心證，那么更有理由相信法官具有判斷證據(jù)是否具有證明資格的能力，只是法律要保護其他更值得保護的利益。因此，鑒于“釣魚執(zhí)法”在現(xiàn)實中的復雜性，對犯意誘發(fā)性型“釣魚執(zhí)法”和機會提供型“釣魚執(zhí)法”的區(qū)分以及取得的證據(jù)的合法性問題可以交由法官進行自由心證。

四、“釣魚執(zhí)法”的制度完善

在我國“釣魚執(zhí)法”手段運用得相當廣泛，而相關的程序規(guī)定卻嚴重缺失，執(zhí)法主體不明，有的機關雇傭“職業(yè)鉤鉤”，對于何種違法行為可以使用“釣魚執(zhí)法”方式，法律沒有規(guī)定。

（一）主體的限定

在實踐中，出現(xiàn)了很多行政機關雇傭社會人員“釣魚執(zhí)法”的例子，這是萬萬不可取的，執(zhí)法者必先要懂法，沒有經(jīng)歷過專門的教育，在實踐中容易出問題，特別是在領導實行獎勵機制時，這些社會人員更可能濫用執(zhí)法權(quán)。必須將“釣魚執(zhí)法”的實施主體限定于行政機關及其正式的執(zhí)法人員，嚴格限制委托主體和權(quán)限。原則上只有行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的組織才可以進行“釣魚執(zhí)法”，調(diào)查人員必須要有兩人以上組成，并且在執(zhí)法過程中要進行錄音錄像。

（二）適用對象的限定

“釣魚執(zhí)法”具有兩面性，是非常規(guī)的執(zhí)法活動，一方面達到了執(zhí)法的效果，另一方面因其使用的方式使其具有一定的爭議性。為了避免“釣魚執(zhí)法”在現(xiàn)實中的濫用，應該對其加以限制。首先，“釣魚執(zhí)法”職能適用于反復多次的違法行為，只有像“黑車”營運、賣假煙這種反復多次的違法活動，行政機關才能提供機會使得其再一次進行違法行為。如果要查處的違法行為不是反復多次的，那“釣魚執(zhí)法”的方式有可能誘使不具有違法意圖的行為人實施違法行為。其次是已經(jīng)知曉行為人有違法嫌疑，運用正常的執(zhí)法手段難以取得證據(jù)，比如“黑車”營運，從外觀上無法分辨是否涉嫌非法營運。但要注意不能向行為人提供特別的利益，這種利益可能會影響行為人對于成本收益的考慮。比如上海閔行區(qū)的案件，如果其是“黑車”，按照日常生活規(guī)律，在一開始上車時就會商量好價格，但執(zhí)法人員并沒有這樣做，而是在最后下車時給了10元，若行為人并不是“黑車”運營者，但想著不收白不 收，可能就會被執(zhí)法人員誤認為是在運營“黑車”了。這種執(zhí)法行為有點類似于“犯意誘發(fā)型”。

（三）符合比例原則

比例原則包括三項內(nèi)容：妥當性，必要性，采取的措施對公民權(quán)益造成的損害最小化。妥當性指使用“釣魚執(zhí)法”這個方式是能夠達到執(zhí)法的目的的；必要性是指使用其他的執(zhí)法方式無法查出違法行為或者查出違法行為的成本過大；采取的措施對公民權(quán)益造成的損害最小化就是行政機關采取的措施與達到的目的要比例相稱。

總而言之，“釣魚執(zhí)法”是具有可行性的，尤其在一個大國之中，行政機關每天作出大量的行政行為，要同時考慮執(zhí)法成本和社會秩序的維護。所以，可以將“釣魚執(zhí)法”的方式規(guī)范化、制度化，以更好地為社會利益服務。

［1］沈穎.“釣魚執(zhí)法”合法性遭質(zhì)疑［N］.南方周末，2009-09-23.

［2］姬亞平.論“釣魚執(zhí)法”中的行政證據(jù)合法性問題［J］.甘肅政法學院學報，2010，（9）：2.

［3］［意］莫諾·卡佩萊蒂.福利國家與接近正義［M］.北京：法律出版社，2000：229.

［4］吳淞豫.行政訴訟證據(jù)合法性研究［M］.北京：法律出版社，2009：77.

D915.413

A

1671-2862（2016）04-0037-03

2016-04-08

胡悅，女，南京師范大學法學院2014級碩士研究生，研究方向：訴訟法學。