郭玉川

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，河南 鄭州 450046)

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論“假球”的罪名適用及立法完善

郭玉川

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，河南 鄭州 450046)

摘要：我國目前關(guān)于“假球”罪名適用的觀點(diǎn)都存在不足之處。對“假球”的原因行為和“假球”本身都應(yīng)予以刑法評價(jià)，然后按數(shù)罪并罰原則進(jìn)行處理。但目前并無“假球”可以適用的罪名，應(yīng)適時(shí)進(jìn)行刑事立法，不過應(yīng)設(shè)置較高的入罪標(biāo)準(zhǔn)，降低其適用范圍。

關(guān)鍵詞：“假球”；罪名適用；立法完善

“假球”是近些年來困擾我國足球事業(yè)發(fā)展的一大難題。雖然在中國足球職業(yè)化之初，就出現(xiàn)了“假球”現(xiàn)象，但當(dāng)時(shí)主要表現(xiàn)為“關(guān)系球”“默契球”，涉及經(jīng)濟(jì)利益的還比較少，中國足協(xié)對“假球”的處罰也不嚴(yán)厲。但之后不久，在各種利益的驅(qū)動(dòng)下，“買球”“賣球”現(xiàn)象開始涌現(xiàn)，發(fā)生在2001年的“甲B五鼠案”就是其中影響比較大的一個(gè)案例。進(jìn)入21世紀(jì)后，“假球”更是和“賭球“交織在一起，愈演愈烈。

對于“假球”，行規(guī)賽紀(jì)的處罰是十分重要的，但單純依靠行規(guī)賽紀(jì)來打擊“假球”行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對于那些情節(jié)嚴(yán)重的“假球”行為必須運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行打擊。司法介入“假球”現(xiàn)在已是大家的共識，但司法在介入“假球”問題時(shí)仍面臨著一定的困難，具體表現(xiàn)為對“假球”行為的罪名適用問題。

一、我國“假球”罪名適用的司法實(shí)踐及存在問題

雖然我國“假球”的產(chǎn)生為時(shí)不短，但對“假球”的處理也大多僅限于行規(guī)賽紀(jì)的處罰，甚至在不少情況下因證據(jù)等原因最后不了了之。不過，近年來對“假球”運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行打擊的情形也開始出現(xiàn)，如在2010年開始的足壇反腐反賭風(fēng)暴中，對楊一民、張建強(qiáng)等收受賄賂干預(yù)足球比賽結(jié)果的行為依法追究了刑事責(zé)任。

司法機(jī)關(guān)在追究“假球”行為的刑事責(zé)任時(shí)，主要是根據(jù)不同犯罪主體實(shí)施“假球”的原因進(jìn)行處罰，亦即處罰的是“原因行為”而非“假球”本身。從“假球”發(fā)生的原因看，包括受賄、賭球、人情往來、技戰(zhàn)術(shù)考慮等。能構(gòu)成犯罪的是前兩種，后兩種情況不可能構(gòu)成犯罪。因此，根據(jù)犯罪主體是否具有國家工作人員身份，“假球”行為可能構(gòu)成的犯罪有四種：受賄罪、非國家工作人員受賄罪和開設(shè)賭場罪、賭博罪。從司法實(shí)務(wù)看，現(xiàn)在只對“假球”適用過受賄罪和非國家工作人員受賄罪兩個(gè)罪名，尚未適用過開設(shè)賭場罪和賭博罪這兩個(gè)罪名。

這種處罰“假球”原因行為的方法雖然也取得了一定成效，在一定程度上減少了“假球”行為的發(fā)生，但也有較大的弊端。首先，這種方法“重反腐、輕打假”，有違司法初衷。“假球”案件一般以受賄認(rèn)定，受賄指的是利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。為他人謀取利益只要求有此承諾即可，并不要求實(shí)際為他人謀取到了利益。在“假球”案件中，實(shí)施“假球”行為是受賄人為行賄人的“謀取利益行為”，但受賄罪并不要求行為人確實(shí)實(shí)施了“假球”行為，只要做出了為他人實(shí)施“假球”行為的承諾即可。因此，“假球”行為的實(shí)施與否，并不在受賄罪的評價(jià)范圍之內(nèi)。也就是說，以受賄定性“假球”案件，保護(hù)的是職務(wù)行為的不可收買和廉潔性，并非體育的精神和正常的體育管理秩序。這樣的做法難以回應(yīng)民意打擊“假球”行為的呼聲?！凹偾颉卑讣械氖苜V數(shù)額和社會上的其他受賄案件相比相差甚遠(yuǎn)。人們關(guān)注、痛恨“假球”，并非因?yàn)榍騿T、裁判等收受了多少賄賂，而是因?yàn)椤凹偾颉眹?yán)重違背了體育公平、誠信的精神，危及到了我國足球事業(yè)的發(fā)展。因此，這種處罰“假球”原因行為的做法并未命中問題的“靶心”，不是最理想的解決問題的方法。

二、我國“假球”罪名適用的理論探討

(一)有關(guān)觀點(diǎn)述評

目前學(xué)界關(guān)于“假球”罪名適用的觀點(diǎn)主要有以下四種。

第一種是“詐騙罪”說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對假球應(yīng)定性為詐騙罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然“假球”行為人沒有直接從觀眾和賽事組織者手中騙取財(cái)物，但行為人本有義務(wù)向觀眾和賽事組織者提供一場真實(shí)的比賽，但由于“假球”行為致使其獲得“債務(wù)免除”的利益，這種利益也是一種財(cái)產(chǎn)性利益，符合詐騙罪犯罪客體的要求。這種觀點(diǎn)又分為兩種情況，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“假球”行為侵害的是觀眾的財(cái)產(chǎn)利益，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其侵害的是賽事組織者的財(cái)產(chǎn)利益[1]。

第二種是“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”說。該觀點(diǎn)認(rèn)為“假球”行為危害了公共財(cái)產(chǎn)安全法益，包括觀眾的財(cái)產(chǎn)安全、博彩下注者的財(cái)產(chǎn)安全，以及俱樂部、贊助商、博彩經(jīng)營者等的財(cái)產(chǎn)安全，同時(shí)還損害了國家形象和社會文化，其危害甚至比放火、爆炸等方法造成的危害更大，完全符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件[2]。

第三種是“處罰原因行為”說。該觀點(diǎn)認(rèn)為雖然現(xiàn)行刑法并沒有直接規(guī)定“假球罪”，但是在“假球”的背后往往隱藏著“假球”主體賭球、收受賄賂，進(jìn)而操縱比賽結(jié)果等行為，因此可以通過對引起“假球”的原因予以刑事處罰的方式，來打擊“假球”行為[3]。

第四種是“增設(shè)‘非法操控比賽競賽結(jié)果罪’”說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，我們國家的文藝比賽、體育比賽背后出現(xiàn)的錢權(quán)交易，失去了公信力，對于社會文明的發(fā)展、公平競賽以及維護(hù)正常社會秩序的危害都是非常大的。應(yīng)通過《刑法》修正案的方式增設(shè)“非法操控比賽競賽結(jié)果罪”對這些行為進(jìn)行處罰”[4]。

筆者認(rèn)為，上述四種觀點(diǎn)都有其合理和可取之處，為完善對“假球”行為的刑事處罰開拓了思路。但同時(shí)，這四種觀點(diǎn)也存在著一定的偏頗和不足之處。

第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了“假球”行為對財(cái)產(chǎn)法益的侵害，而且此觀點(diǎn)中的第二種觀點(diǎn)將“假球”行為侵害的犯罪客體界定為賽事組織者的財(cái)產(chǎn)利益，這是其合理之處。觀眾的經(jīng)濟(jì)利益、賽事組織者的經(jīng)濟(jì)利益確實(shí)會因?yàn)椤凹偾颉倍艿綋p害。但是，觀眾是掏錢向賽事組織者購買的票，而不是直接交付給“假球”行為人，而且是購票在先，“假球”在后，很難說是“假球”行為人欺騙觀眾讓觀眾交付財(cái)物。如果把犯罪客體解釋為賽事組織者的經(jīng)濟(jì)利益確實(shí)避免了這個(gè)問題，但詐騙罪的犯罪后果指的是行為造成的直接損失，對于賽事組織者來說，在該次比賽中他并沒有因?yàn)椤凹偾颉倍鴮?dǎo)致直接損失。因?yàn)樵凇凹偾颉睂?shí)施之前，組織者因這次比賽所應(yīng)得的收入已經(jīng)全部實(shí)現(xiàn)，他損失的只是因“假球”影響所導(dǎo)致的以后門票收入、贊助等的可能減少。這是以后可能發(fā)生也可能不發(fā)生的，只能算間接損失、預(yù)期利益的損失。更為重要的是，“假球”的危害決不僅僅是對觀眾、組織者經(jīng)濟(jì)利益的損害，這不是公眾痛恨“假球”的主要原因。“假球”最大的危害是對體育公平、體育精神的損害。因此，“假球”的犯罪客體應(yīng)是體育公平、誠信等體育精神，對他人經(jīng)濟(jì)利益的侵害只能是次要客體。鑒于上述原因，不能對“假球”按詐騙罪處理。

第二種觀點(diǎn)闡明了“假球”行為危害的嚴(yán)重性，指出它不僅危害觀眾的財(cái)產(chǎn)安全，也危害博彩下注者、俱樂部、贊助商等的財(cái)產(chǎn)安全，這一點(diǎn)是可取的，但因此就將其按“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”則明顯不妥。雖然該罪未明確規(guī)定危險(xiǎn)方法的具體方式，但一般認(rèn)為應(yīng)屬于和放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等具有類似性質(zhì)的方法，具有緊急性、激烈性、破壞性，雖然并不一定造成人身傷亡等后果，但該手段一定具有造成人身傷亡的可能性。而“假球”行為雖危害嚴(yán)重，但它的危害主要體現(xiàn)在對體育公平等原則、精神的危害，絕對不會對人身造成危害。雖然會對財(cái)產(chǎn)安全造成危害，但這種方法是和緩的，不具有緊急、激烈等特性。因此，按“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”處理“假球”行為也是不可行的。

第三種觀點(diǎn)針對導(dǎo)致“假球”的原因行為進(jìn)行處罰，在刑法理論上不會存在任何問題，也是目前實(shí)務(wù)中采取的一種方式。但民眾在“假球”問題上關(guān)注的是“假球”本身，而不是其原因行為。而且，并非所有“原因行為”都構(gòu)成犯罪。如因賭博而實(shí)施“假球”的，有的可以按賭博犯罪定罪，而一些不是莊家，單純自己參與賭博并實(shí)施“假球”行為的就不能進(jìn)行刑事處罰，更不用說那些因?yàn)槿饲?、技?zhàn)術(shù)考慮、所謂的“為了國家利益”而實(shí)施“假球”行為的情況了。同時(shí)，這種方法還常常引起“重反腐、輕打假”的批評。

第四種觀點(diǎn)建議直接將“假球”行為規(guī)定為“非法操控比賽競賽罪”，優(yōu)點(diǎn)是簡單明了，易于操作。但該觀點(diǎn)不加區(qū)分地將 “假球”行為及其原因行為概括地按此一罪處理，也過于簡單化了?！凹偾颉毙袨槭菑?fù)雜的，原因多樣，各種“假球”行為既有共性的一面，也有各自的特性，在處理時(shí)應(yīng)針對不同情況作出不同的處理。

(二)我國“假球”罪名適用的應(yīng)然選擇

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的關(guān)于“假球”罪名適用的觀點(diǎn)都有其不足之處。那么，合理的措施是什么呢？筆者認(rèn)為，“假球”的產(chǎn)生原因各不相同，不考慮假球產(chǎn)生的原因是不可行的。但“假球”本身才是我們關(guān)注的重點(diǎn)，在處罰時(shí)必須體現(xiàn)對“假球”本身的否定性評價(jià)。因此，對于“假球”這個(gè)行為系統(tǒng)(包括兩個(gè)行為)來說，必須進(jìn)行兩次刑法評價(jià)*這里針對的是“假球”及其原因行為進(jìn)行的兩次評價(jià)，并非對一行為進(jìn)行兩次評價(jià)。，并按照數(shù)罪并罰的原則處理。

首先，對“假球”的原因行為進(jìn)行刑法評價(jià)，因受賄而實(shí)施“假球”的，根據(jù)其身份不同分別按受賄罪和非國家工作人員受賄罪定罪[5]；因賭博而實(shí)施“假球”的，根據(jù)其是莊家、代理人還是一般的賭博參與人員，分別按開設(shè)賭場罪和無罪處理，因?yàn)閱渭兊馁€博罪要求以賭博為業(yè)，對運(yùn)動(dòng)員、教練員、裁判員等人員來說，不可能符合此犯罪的標(biāo)準(zhǔn)[6]；因人情往來、技戰(zhàn)術(shù)考慮等原因?qū)嵤凹偾颉毙袨榈?，不能作為犯罪處理[7]。

其次，對“假球”本身進(jìn)行刑法評價(jià)。正如前文所述，筆者認(rèn)為對“假球”按詐騙罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰都是不妥的，刑法現(xiàn)有的其他罪名也無一可適用于“假球”的處罰。按照罪刑法定的原則，只能按無罪處理。因此，筆者雖認(rèn)為應(yīng)對“假球”及其原因行為都進(jìn)行處罰，但按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，尚只能對原因行為進(jìn)行處罰。當(dāng)然，筆者認(rèn)為這種狀況是不應(yīng)該長期存在的，應(yīng)通過刑事立法彌補(bǔ)此不足。

三、我國“假球”罪名設(shè)置的立法完善

(一)新設(shè)“假球”相關(guān)罪名的理論基礎(chǔ)

一種不良行為是否需要刑法的干預(yù)，設(shè)置新的罪名，要根據(jù)該行為的社會危害性大小，并依據(jù)社會相當(dāng)性進(jìn)行全面判斷。刑法對某一社會領(lǐng)域的適時(shí)介入和退出是必然的[8]。同時(shí)，罪名的設(shè)置還要考慮預(yù)防犯罪等方面的需要。

1.“假球”具有嚴(yán)重的社會危害性

對于我國“假球”行為來說，其發(fā)展的速度和規(guī)模都非常驚人，嚴(yán)重影響了我國足球事業(yè)的健康發(fā)展，破壞了體育運(yùn)動(dòng)精神，敗壞了社會風(fēng)氣。2015年2月27日，中央深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十次會議通過了《中國足球改革總體方案》。會議強(qiáng)調(diào)指出：中國夢和中國體育強(qiáng)國夢息息相關(guān)，發(fā)展振興足球是建設(shè)體育強(qiáng)國的必然要求，也是全國人民的熱切期盼。“假球”直接制約著我國足球的發(fā)展振興，影響了我國體育強(qiáng)國夢的實(shí)現(xiàn)，引起社會各界的高度關(guān)注。因此，從社會危害性來看已具備設(shè)置“假球”相關(guān)罪名的基礎(chǔ)。

2.“假球”不具有社會相當(dāng)性

社會相當(dāng)性在很大程度上是公眾在較長的時(shí)間內(nèi)形成的對危害行為的觀念，如果認(rèn)為某種行為具有一定的合理性，如拳擊比賽中拳擊手在規(guī)則范圍內(nèi)打傷對手，則該行為就具有社會相當(dāng)性，不能作為犯罪處理。反之，若該行為具有嚴(yán)重社會危害性，且不具有社會相當(dāng)性，則應(yīng)作為犯罪處理[9]。在筆者看來，社會相當(dāng)性的依據(jù)是相對固定的、理性的民意，即社會的一般觀念。既然是民意，就是可流動(dòng)的，可發(fā)生變化的。

具體到“假球”的社會相當(dāng)性有否來看，因受賄、賭博而實(shí)施“假球”行為的，無任何社會相當(dāng)性；對因人情往來、特別是技戰(zhàn)術(shù)考慮而實(shí)施“假球”的，過去曾在一定程度上被大家認(rèn)可，有一定的社會相當(dāng)性。但近年來，體育界及社會各界普遍認(rèn)為這種情況也是不可接受的，也是對體育精神的一種褻瀆和違反，應(yīng)受到相應(yīng)制裁。因此，目前這種情形也不具有社會相當(dāng)性。

3.設(shè)置“假球”相關(guān)罪名，能起到更大的威懾和預(yù)防作用

在刑法中設(shè)置相關(guān)罪名，體現(xiàn)了國家對“假球”行為的一種嚴(yán)厲的否定性評價(jià)，是對社會的一種宣示，能起到很大的威懾和教育作用，預(yù)防“假球”行為的發(fā)生。

4.設(shè)置“假球”相關(guān)罪名體現(xiàn)了一罪一罰原則

在刑法中設(shè)置相關(guān)罪名，也體現(xiàn)了一罪一罰的原則，避免“重反腐，輕打假”的后果。社會上對現(xiàn)有“假球”處罰方法的一個(gè)主要批評就是沒有注重對“假球”本身的打擊，有“重反腐，輕打假”的弊端。設(shè)置相關(guān)罪名后，就可以對兩個(gè)行為分別定罪，體現(xiàn)了國家對“假球”的嚴(yán)厲態(tài)度。

(二)設(shè)置“假球”相關(guān)罪名的具體路徑

筆者認(rèn)為，應(yīng)通過刑法修正案的方式增加這樣一個(gè)條款：“在重大體育比賽中，非法操縱體育比賽結(jié)果，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制，并處或者單處罰金?！弊锩_定為“非法操縱體育比賽結(jié)果罪”。有學(xué)者建議設(shè)置“非法操控比賽競賽結(jié)果罪”，對體育、文藝比賽中操縱結(jié)果的行為都予以刑法打擊。筆者不同意這種觀點(diǎn)，在文藝比賽中操縱比賽結(jié)果的行為在目前尚無予以犯罪化的必要。

本罪的犯罪客體是體育比賽的正常管理秩序、體育精神?！凹偾颉毙袨閷φ５捏w育管理活動(dòng)造成了嚴(yán)重影響，而且也嚴(yán)重破壞了體育公平、誠信等體育精神。

本罪的客觀方面表現(xiàn)為在重大體育比賽中，弄虛作假，非法操縱體育比賽結(jié)果，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該行為必須發(fā)生在國際、國內(nèi)重大賽事中，一些不是十分重要的體育賽事中的“假球”行為，影響不大，對社會造成的不良影響也相對較小，按照刑法謙抑的精神，刑法不宜介入。同時(shí)，“假球”行為必須情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成犯罪，一般指因?yàn)椤凹偾颉毙袨槭贵w育比賽結(jié)果發(fā)生重大變化，并造成重大社會影響。

本罪的主體是特殊主體，一般是運(yùn)動(dòng)員、裁判員、教練員等參與體育比賽活動(dòng)的人員，單位也可以構(gòu)成本罪的犯罪主體，如體育俱樂部等體育比賽的參與者。

本罪的主觀方面為故意，而且為直接故意，行為人在主觀上追求操縱體育比賽結(jié)果的發(fā)生。行為人的犯罪動(dòng)機(jī)一般表現(xiàn)為為了獲取非法經(jīng)濟(jì)利益、利益交換、人情往來、技戰(zhàn)術(shù)考慮等，動(dòng)機(jī)如何不影響本罪的構(gòu)成，但影響量刑。

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(責(zé)任編輯：袁宏山)

收稿日期：2015-12-03

基金項(xiàng)目：教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“刑法介入競技體育問題實(shí)證研究”(13YJC890017)；河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“我國足球領(lǐng)域‘假賭黑’行為的生成機(jī)理及對策研究”(2015BTY019)

作者簡介：郭玉川(1977—)，男，河南南陽人，華北水利水電大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)轶w育犯罪學(xué)。

中圖分類號：D914.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008—4444(2016)02—0099—04

On the “Match-fixing” Charges Application and Legislative Perfection

GUO Yuchuan

(School of Law, North China University of Water Resources and Electric Power, Zhengzhou 450045, China)

Abstract:There are deficiencies on the viewpoint of “match-fixing” charges application currently. The “match-fixing” and its cause behavior should be evaluated and then handled by multiple crimes. But there are no charges applicable to “match-fixing”. Criminal legislation should be developed timely. However, a higher incrimination standard shall be set up, reducing its scope of application.

Key words:match-fixing; charges application; legislative perfection