許嘯宇

(上海交通大學，上海 200030)

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標準必要專利的FRAND許可規(guī)則研究

許嘯宇

(上海交通大學，上海 200030)

標準必要專利問題近年來是世界范圍內反壟斷理論與實務界關注的焦點。由于標準必要專利的唯一性和不可替代性，專利權人在技術標準化過程中可以通過設置市場進入壁壘，排斥其他競爭者進入相關市場，實施限制市場競爭的行為。為了應對這一問題，各標準制定組織都提出FRAND原則限制標準必要專利權人的許可行為，法院也以此原則作為解決專利許可糾紛的基礎。立足于FRAND 原則的性質和含義探析，總結出FRAND原則適用中的模糊性和不確定性問題，提出在我國就FRAND承諾規(guī)定的適用進行改進和完善的建議。

標準必要專利；FRAND原則；法律性質；許可費率

一、標準必要專利與FRAND原則概述

(一)標準與標準必要專利

根據(jù)國際標準化組織(ISO)指南的定義，標準是指“經(jīng)過協(xié)商一致并經(jīng)過社會公認機構批準的，可以由社會成員共同并反復使用的規(guī)范性文件，它的目標是為了實現(xiàn)一定社會范圍內的最佳秩序”[1]。行業(yè)主導并經(jīng)過社會一致認可的標準制定活動在推動創(chuàng)新、降低消費者的轉換成本、提高效率等方面起到重要的作用。美國華盛頓西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在“Microsoft Corp. v. Motorola Mobility, Inc.”①Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 864 F. Supp. 2d 1023 (Dist. Court, WD Washington 2012).中就把標準必要專利定義為“如果實施一個標準必然會侵犯到該項專利，并且不存在替代品，那么這項專利就是必要的”。根據(jù)2015年國家工商行政管理總局《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》第13條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利?！?/p>

(二)FRAND原則的含義

標準制定組織(SSOs)制定的一系列標準使得市場上相關生產(chǎn)者為了滿足該標準，必須使用其中包含的專利，因此，需要取得標準必要專利權利人的許可。為了防止專利權人利用其優(yōu)勢地位，減少標準制定后市場投機主義者帶來的風險，很多標準制定組織都要求申請加入的成員在標準制定過程中披露所擁有的標準必要專利，并做出承諾將其標準按照“公平、合理、無歧視”(FRAND)的原則進行許可。該原則通過確保標準實施者在承擔合理的許可費情況下制造符合標準的產(chǎn)品，并且專利權人能夠為其創(chuàng)新得到合理的補償，從而平衡標準制定過程中的各方利益，提高消費者福利。

到目前為止，F(xiàn)RAND原則的具體內涵并不明確，一般而言，該原則包含以下三個方面的含義：首先，“公平”主要是指在專利許可過程中的利益平衡，專利權人不能濫用市場支配地位進行限制競爭的行為；其次，“合理”主要指的是專利許可費率的合理，這是FRAND原則關注的重點問題，也會直接影響到被許可人與專利權人之間的利益分配；最后，“無歧視”就是專利權人給予相似情況的被許可人相同的許可條件，從而為標準執(zhí)行過程中的被許可人創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。但是因為FRAND原則仍然只是一個抽象的原則，在適用中仍存在幾點爭議問題，如FRAND承諾的法律性質、FRAND原則下許可費率的確定等。

二、FRAND承諾的法律性質

正確理解FRAND承諾的法律性質是解決FRAND原則適用的基礎問題，就該原則法律性質的界定，目前學界主要觀點有“第三人利益合同說”“默示許可說”等。

(一)第三人利益合同說

FRAND承諾是標準必要專利權人與標準制定組織之間自愿達成的合同。如在“Microsoft v. Motorola”中,法院認為FRAND承諾是一個有效的合同，因為存在要約、承諾和對價等三個要素。目前，很多標準制定組織已經(jīng)在其政策中說明標準制定組織在專利許可糾紛中的免責條款，業(yè)界認為標準必要專利權人與標準制定組織之間的合同是一個第三人利益合同，標準實施人是該合同的直接受益人。FRAND承諾的目的就是為需要實施標準使用專利的標準實施人設定一項利益，當專利權人未按照FRAND原則進行許可時，標準實施人可以直接基于合同地位向標準必要專利權人主張違約責任。

(二)默示許可說

默示許可說認為，標準必要專利權人如果違反FRAND原則，在參與標準制定過程中不披露其擁有的標準必要專利，或者就標準所涉及的專利許可提出不合理的條件，這種情況下專利權人無權起訴標準實施者侵犯其專利，實施人可以基于專利默示許可進行抗辯，法院不認為構成侵權。因此，標準必要專利權人做出的FRAND承諾是一個可執(zhí)行的合同，在雙方不能就許可費達成一致的情況下可以請求法院進行裁決。 筆者認為，F(xiàn)RAND原則的目的是為了讓所有潛在的標準實施者能夠以合理的負擔實施該標準，因此，標準必要專利所有權人在做出FRAND承諾時，就已經(jīng)與標準制定組織達成一個以潛在標準實施者為意定受益人的有效合同。這也是潛在標準實施者無論是否同為標準制定組織成員，都有權利提起FRAND許可訴訟的法律基礎。

三、“FRAND原則”合理許可費計算

在專利的商業(yè)許可中，許可費率的高低是標準必要專利權人是否按照FRAND原則進行許可最直接的體現(xiàn)。鑒于標準制定組織并沒有明確的許可費確定指導，F(xiàn)RAND原則在適用過程中還存在很大的模糊性和不確定性問題。法院在處理標準必要專利許可費糾紛過程中也采用不同的方法。

(一)FRAND許可費率的計算方法

1.假想談判法和“Georgia-Pacific”因素

在美國Microsoft v. Motorola案中，法官Robert在聽取雙方意見基礎上創(chuàng)造假設性雙邊協(xié)商的方法，即假設在該專利沒有被列入標準之前雙方就許可費率進行平等談判所確定的許可費用。法院同時認為，傳統(tǒng)的“Georgia-Pacific”因素*Georgia-Pacific v. United States Plywood Corp. 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970).需要進行修正，Robert法官也列出這些需要考慮的因素，如在其他類似條件下，專利權人曾經(jīng)就涉案專利收取的許可費用；標準實施人為與涉案專利類似的其他專利曾經(jīng)支付的許可費；許可的性質和范圍；只考慮專利自身的價值而不包含專利被納入標準之后增加的價值；只考慮專利對該項技術以及產(chǎn)品的貢獻等[2](P872)。在Robert法官之后，在類似案件中各法院亦采用修正的“Georgia-Pacific”因素來確定FRAND許可費率?！癎eorgia-Pacific”因素中的各項因素值得我國在FRAND許可費界定過程中借鑒學習。另外筆者認為，可以在具體案情的基礎上對Georgia-Pacific因素的個別方面有針對性地深入分析。

2.可比專利許可方法

可比專利許可方法是只指法院在確定FRAND許可費率時，考慮在與涉訴專利許可類似的其他情況下專利權人收取的許可費。如果交易條件基本相同，那么專利權人收取的許可費也應當基本相同。法院通過分析華為和IDC公司各自的財務數(shù)據(jù)之后認為，美國IDC給予蘋果的許可費率比較合理，可以作為確定案件許可費率的基礎。考慮到案件中IDC對華為許可范圍的不同以及避免專利堆疊等因素，法院最終在IDC對蘋果的許可費率上做了適當調整，以不超過產(chǎn)品實際售價的0.019%作為許可費率*參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。。

(二)FRAND原則許可費的考慮因素

鑒于FRAND原則是對專利權人自由行使其專利權的限制，所以法院應當審慎審理FRAND原則下的專利許可費案件，只有在專利權人的許可條件阻止標準的實施或者不合理地阻撓歧視標準實施人時，才能認為該許可行為應受到反壟斷法的規(guī)制。

在評估專利許可費率時，法院應當立足于FRAND原則的目的，就是確保標準組織制定的各項標準能夠得到有效推廣，不因過高的專利許可費而受到阻礙和劫持，同時專利權人也能基于其技術創(chuàng)新得到合理報酬，從而進一步激勵創(chuàng)新。美國電氣與電子工程師學會(IEEE)在其最新的專利政策中也同樣明確合理許可費率應當排除將專利納入標準帶來的附加價值。

在我國華為案中，法院為了評估符合FRAND原則的許可費，也考慮上述因素，認為標準必要專利權人僅能主張其專利本身的價值，而不能從標準中獲得超額收益；同時不能給標準實施人施加過于高額的許可費負擔，而應當將許可費限制在產(chǎn)品利潤的一定比例之內，平衡專利權人之間的利益分配[3](P29)。法院在借鑒歐美案例的基礎上較全面地兼顧到各方因素，也是對FRAND原則下的許可費率計算的進一步探索。

四、我國完善標準必要專利FRAND原則適用的建議

根據(jù)前文對FRAND原則性質和原則之下許可費率計算的討論，筆者對于當前完善標準必要專利FRAND原則在我國具體適用提出如下建議：

(一)進一步明確FRAND原則的內涵

2015年8月1日起開始施行的《關于濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)對《反壟斷法》第55條的細化，對標準必要專利進行專門的規(guī)定，是我國在這方面做出的有益探索。但是也應看到，《規(guī)定》雖已明確標準必要專利應適用FRAND原則，但未明確該FRAND承諾的法律性質，會造成法院在適用上的混亂，因此，建議繼續(xù)明確FRAND原則的法律性質和標準必要專利權人違背FRAND原則產(chǎn)生的法律后果，避免在原則適用上的糾紛。

(二)FRAND 原則許可費率的確定原則

FRAND原則適用的核心問題就是許可費率的確定，基于前文的討論，筆者認為對于標準必要專利許可費率的確定存在以下原則需要納入考慮。

1.合理許可費

對于標準必要專利許可費的合理性，首先，要考慮專利權人不能因標準而獲得額外收益。因為基于技術標準產(chǎn)生的利益并不是因為專利權人的貢獻帶來的，所以專利權人不應當享有這部分利益。專利許可使用費應當建立在市場競爭的基礎上，排除該專利成為技術標準這一因素。其次，許可使用費應當以技術標準中的有效專利為基礎，不能將過期專利、無效專利等打包算入專利許可費之內[4](P15)。也就是說，技術標準中只應包括有效且必要的專利，否則很難保證許可費用的合理性。最后，為了避免專利堆積問題的產(chǎn)生，F(xiàn)RAND原則適用時應限制最高專利許可費率，避免當一個產(chǎn)品需要使用到不同數(shù)量的多種專利時承擔高額的專利許可費用。

2.無歧視許可費

無歧視許可費的目的在于基本相同情況的標準實施者可以以相同的條件實施專利，不至于在市場競爭中處于不利地位。判斷許可費率是否構成歧視要考慮的因素很多，法院應當謹慎對待，全面考慮，如專利技術的性質、許可的方式和地域范圍、是否存在交叉許可、標準必要專利所生產(chǎn)產(chǎn)品的行業(yè)利潤等。另外在實踐中，獲取其他專利實施人的專利許可合同可能還涉及商業(yè)秘密等問題，增加原告的舉證負擔，此時法院可采取間接方式如從售價和其他成本的計算中反推專利許可費等。

本文在對FRAND原則內涵進行分析的基礎上，總結FRAND原則的法律性質和許可費率的確定等關鍵問題，對于我國在標準必要專利FRAND原則適用制度上提出兩點簡單的建議，以期彌補當前FRAND原則的模糊性和不確定性。筆者認為，為保證社會公共利益和消費者福利的實現(xiàn)，需要從反壟斷法角度對標準必要專利進行規(guī)制，促進市場秩序的完善和高效。

[1]ISO/IEC guide 2: Standardization and related activities - General vocabulary[S].2004.

[2]李揚. FRAND標準必要專利許可使用費的計算——以中美相關案件比較為視角[J].科技與法律, 2014(5).

[3]葉若思，等. 關于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調研[J].知識產(chǎn)權法研究，2013(2).

[4]張平涉. 涉及技術標準的FRAND專利許可適用費率的計算[J].人民司法, 2014(4).

[責任編輯 宋 晗]

Research on FRAND Principle of Standard Essential Patents Licensing Rule

XU Xiao-yu

(Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030, China)

The Standard Essential Patents is the focus of antitrust academic and practice field in recent years. Since the Standard Essential Patents are unique and irreplaceable, the patentee may exclude other competitors to enter the relevant market and restrain the competition of in the market by setting unfair barriers. To address this problem, various Standard Setting Organizations have proposed FRAND principle to restrict patentees’ licensing practices, and the Court also have used this principle as a basis for resolving the patent licensing disputes. Based on the discussion and analysis on the nature and meaning of FRAND principles, the paper brings up some improvement suggestions in the application of FRAND principle.

standard essential patents；FRAND principle；legal character；license royalty

2016-05-20

許嘯宇，上海交通大學凱原法學院經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：專利法。

D923.42

A

2095-0292(2016)04-0099-03