葉磊

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠　233000）

論否定濫用市場支配地位行為的“正當理由”

葉磊

（安徽財經大學法學院，安徽蚌埠233000）

濫用市場支配地位行為是市場經濟中經常發(fā)生的不正當競爭現象，且此類行為具有多種不同的判定標準和表現方式。我國《反壟斷法》在例舉其具體行為形式時一般都附加“沒有正當理由”這一限制性前提條件。但究竟何為“正當理由”，法律并未作出明確具體規(guī)定。使得在現實的反壟斷執(zhí)法中，缺乏明確有效的認定依據。據此，筆者認為法律應完善對“正當理由”規(guī)定，明確“正當理由”的構成要件，制定適當的認定標準以及規(guī)范審查認定程序，并注意依法保護企業(yè)的正當權益。

壟斷行為；濫用市場支配地位；正當理由

從對進口奶粉、黃金飾品等行業(yè)的壟斷企業(yè)開出罰單，至對國內車市壟斷高價的嚴厲打擊，到今年的對美國高通公司壟斷行為責令整改并做出巨額罰款，可以看出我國對商業(yè)領域的反壟斷調查正在逐漸發(fā)力，《反壟斷法》這部昔日的“紙老虎”正變得愈發(fā)威猛。反壟斷調查在整頓國內相關市場秩序，維護公平競爭的同時，也引起了外界對調查過程的透明性、正當性和合法性的嚴密關注。在這場持續(xù)至今的反壟斷調查風暴中，被調查企業(yè)幾乎無一逃脫制裁，也鮮有企業(yè)提出抗辯。這其中除了因為被調查企業(yè)涉嫌濫用市場優(yōu)勢地位證據“確鑿”，也因為在我國，對企業(yè)提出的“正當理由”的審查及裁定缺乏明確的標準、程序和法律依據。與國際上其他國家的反壟斷立法相比，我國的《反壟斷法》在對企業(yè)濫用市場支配地位審查及企業(yè)提出“正當理由”等限定條件的認定存在一定的模糊地帶，值得深入研究。

一、“濫用市場支配地位”及其產生方式

所謂“市場支配地位”，即市場優(yōu)勢地位，是指相關行業(yè)內特定企業(yè)具備的相關市場控制權或支配力量，擁有這種地位的企業(yè)很難受到其他競爭企業(yè)的競爭行為影響。而濫用市場支配地位既是指具有控制相關市場能力的企業(yè)濫用這種優(yōu)勢地位，對相關市場內的其他競爭企業(yè)展開不正當的競爭或意圖將其排擠出相關市場的行為［1］。判斷市場支配地位的要素一般包括企業(yè)在相關市場內的市場占有率、對其他經營者交易行為的影響力、對原材料采購市場或銷售市場的作用力及對其他經營者參與相關市場的準入控制力。濫用市場地位的通常發(fā)生形式有：無正當理由實行不公平的價格行為；或搭賣不相關產品與服務；或固定交易相對人；或對同等交易相對人實行不同等對待行為等。

企業(yè)市場支配地位產生的方式主要有以下幾種，即政府通過行政干預的方式保護扶植而產生，如中國煙草、中國石油等；或者通過增強自身產品或服務的市場競爭力而贏得相關市場優(yōu)勢地位，如谷歌、高通公司；又或者通過非法的企業(yè)兼并或聯合壟斷等不正當市場競爭行為獲得市場優(yōu)勢地位［2］。反壟斷法旨在維護市場競爭活動中的公平競爭規(guī)則，并不針對合理形成并存續(xù)的市場支配地位，對于經政府允許而產生的支配地位和企業(yè)通過自身合法努力取得的優(yōu)勢地位，反壟斷法根據實際情況實行區(qū)別對待，但對于通過不正當競爭行為所致的市場優(yōu)勢地位則必成為反壟斷法所規(guī)制的目標。

二、設定“正當理由”的必要性

市場優(yōu)勢地位是自由市場競爭的必然結果，其本身并無合法、非法或適當、不當之分。且正由于市場優(yōu)勢地位所具有的可期待利益，使得市場主體的競爭更具有主動性，市場資源的分配更趨于合理性。因此在界定濫用市場支配地位及規(guī)定濫用市場支配地位的構成要件時，反壟斷法應持謹慎的態(tài)度。與違法濫用市場支配地位不同，合法利用市場支配地位有其特殊的益處，主要體現在以下幾個方面：

一是有益于緩解經濟低迷，維護市場穩(wěn)定。由于市場具有波動性和難以預測性，經常導致企業(yè)遭遇產品滯銷或市場緊縮等經濟問題，引發(fā)市場震動和經濟危機，即便是具有市場支配地位的企業(yè)也難置身事外，為了緩解這種經濟不景氣狀況而進行的非正常價格行為，法律是并不禁止的。

二是有利于激勵企業(yè)創(chuàng)新，推動技術發(fā)展。通常企業(yè)占據市場支配地位以后，都會伴隨著取得了該市場范圍內的控制權和話語權，并借此影響力贏得經濟優(yōu)勢和利益。所以企業(yè)一般都會極力通過技術創(chuàng)新和服務提升，來博得市場的支配地位，這也直接帶動了社會的創(chuàng)新發(fā)展。

三是有助于改善行業(yè)環(huán)境，刺激有效競爭。具有市場支配地位企業(yè)為了能夠在激烈競爭中長期保持其占有的一席之地，會竭盡所能的利用其已取得的優(yōu)勢，增強自身競爭力以穩(wěn)固其地位，并爭取更大的影響范圍。這不僅提升了企業(yè)自身實力，激活了相關市場，也有益于參與區(qū)域或國際間的競爭。

四是有便于統(tǒng)一行業(yè)標準，提高經營效率。取得市場支配地位的經營者，為了取得更大市場或實現更高效率，一般會利用其影響力，通過交易行為或制定相關企業(yè)標準，形成相關市場內的交易規(guī)則或行業(yè)準則，規(guī)范相關市場的秩序，有便于相關市場的標準化建設以及提高該市場及行業(yè)的經營效率。

三、“正當理由”及其構成要素

從侵權責任法角度而言，“正當理由”即抗辯事由或免責事由，從反壟斷法視角而言，“正當理由”應該是指市場競爭中，具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)實施了在表面上有阻礙或妨害市場經濟自由競爭之嫌疑的市場行為，由于此類行為符合通常的律法要求和經濟理性，故而對該企業(yè)免除不利法律責任的免責理由。其構成要素可以考慮以下四個方面：

主體因素：在反壟斷法上，類似的市場行為由不同的企業(yè)主體做出，可能會產生不一樣的效果，這里可以確定的是，行使此類抗辯的主體一般是取得或事實上占據了市場支配地位的企業(yè)，而那些不具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)，即使其實施了不正當競爭行為，也很難構成“濫用市場支配地位”，除非在一些特別情形中，如緊急狀態(tài)時，特定區(qū)域內的個別企業(yè)濫用暫時所具有的市場優(yōu)勢地位。那么對于這種不具明顯市場支配地位的企業(yè)，當其實施濫用行為時，我覺得法律也應進行針對性規(guī)制。

主觀因素：在自由競爭的市場經濟中，市場主體是以競爭和營利為目的參與市場活動，形成市場支配地位是市場主體有意識的經營行為，并具有很強的目的性，因此在認定企業(yè)市場行為是否構成“濫用”時通常遵循無過錯責任原則。因此，與之對應，我認為在判定“正當理由”成立與否時也無需考慮市場主體的主觀內容，而直接采用無過錯責任原則，因為“被訴企業(yè)”此時只能通過尋求“第三方原因”而免責，這樣有利于合理分配雙方的舉證責任，督促行政權的合法合理行使［3］。

行為因素：判定企業(yè)的市場行為構成“濫用”，其先行條件是擁有市場支配地位的企業(yè)利用其占有的優(yōu)勢地位，開展不正當的市場競爭行為，造成了妨礙或排除競爭的后果，即反壟斷法明確規(guī)定的六種行為及其他情形［4］。但如果企業(yè)利用其市場控制能力，實施的行為并不具有競爭性或不以排擠競爭對手為目的，只是出于克服市場缺陷，或防范市場風險所導致的利益損失，或減少交易成本、提高相關行業(yè)效率等目的，如統(tǒng)一內部管理的指定交易行為，那么就不能認定企業(yè)的行為違法并施加不利法律責任。

后果因素：即占有市場支配地位的企業(yè)利用其市場支配地位所實施的市場行為造成的結果。作為“正當理由”構成因素的“后果”而言，此類“后果”應是無害于相關市場的公平有序競爭。若市場主體利用自己市場優(yōu)勢地位實行的市場行為有利于改善相關市場的競爭環(huán)境，或有利于統(tǒng)一相關行業(yè)標準，或提高市場資源的利用率，從而有利于提高社會整體福利，那么對具有市場支配地位企業(yè)的這種行為不應是給予否定，此種行為應被看做是市場主體促進行業(yè)發(fā)展的正常行為。

四、“正當理由”的認定及其價值標準

合理性原則與本身違法原則是世界反壟斷執(zhí)法中常用的基本原則，兩者的相互區(qū)別在于：合理性原則強調個體的公正，注重對事實的分析和利害權衡，須綜合考慮市場主體的動機、行為及后果；而本身違法原則一般只關注市場主體的行為本身是否違法，不過多分析其他因素［5］。我國反壟斷法在例舉禁止實施的濫用市場支配地位行為時附加了“正當理由”這一前提，且根據國際反壟斷法的實踐及趨勢，我認為在我國反壟斷執(zhí)法和司法中可以根據合理原則的要求綜合考慮市場主體行為的性質及后果。而究竟如何考察“正當性”，我國相關法律法規(guī)并未明確規(guī)定，2011年頒布施行的《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中概括性地解釋了“正當理由”，并確定以經濟運行效率、社會公共利益及經濟發(fā)展等作為判斷企業(yè)行為是否具有正當理由的參考要素［5］。但值得注意的是，反壟斷法是保護競爭而非競爭者，當發(fā)生公平、效率、秩序等價值間沖突時，我覺得法律首先應保護的是公平的競爭守則，其次為競爭秩序，再為效率。因為高效率的基礎是有序的競爭，而有序的競爭應遵循公平的競爭守則。因此，我覺得具體而言應明確以下幾點內容：

首先應明確認定主體。在我國，因為立法水平限制和行政便易化原因，行政機關經常被賦予準立法權，導致行政機關既是權力的制定者，又是權力的行使者，使得權力合法運行的風險增加，司法審判權的監(jiān)督成了最后的屏障，甚至近些年來，有學者提倡應授予反壟斷執(zhí)法機關準司法權。我認為，法院的司法認定權具有終局性，此種權力的行使應嚴格執(zhí)行司法原則和程序，不應由執(zhí)法機關行使。根據《行政復議法》和《反壟斷法》的規(guī)定，“正當理由”的確認主體可由反壟斷執(zhí)法機關和法院分別享有且有所區(qū)分，理應肯定的是，反壟斷執(zhí)法機關的認定行為并不一定是最終認定，且法院的認定不必然是第二次認定，但應具有終局性［6］。

其次是制定認定標準。依據合理性原則審查認定濫用市場支配地位的行為，對于否定濫用行為的“正當理由”應是此行為對市場競爭效率和經濟發(fā)展效益不具有危害性，即“非有害性標準”。判斷使用市場支配地位是否構成濫用時，不應強制要求企業(yè)承擔過分的提高效率和服務公益的責任，否則會使企業(yè)的發(fā)展擔負不公平的待遇。因此我認為，只要企業(yè)使用支配地位行為時，其行為不構成妨礙競爭效率或侵害社會公益，法律即不應加以干涉。

再次是合理劃分舉證責任。由于反壟斷調查及“正當理由”的認定過程伴有行政權的參與，且可能涉及第三方主體。因此各方的舉證權利和義務應有明確的劃分。對于濫用行為的認定應適用行政訴訟法中的舉證責任倒置原則，由反壟斷調查機構或其他主體承擔舉證責任，如舉報人。而對于抗辯濫用行為的“正當理由”，一般應由抗辯方提供，第三方中介調查機構的相關市場證明則只具有參考意義，不應具有獨立的證明力。

最后是規(guī)范認定程序。由于我國《反壟斷法》并未正式設置“正當理由”認定的發(fā)起與認定程序規(guī)范，但依照行政救濟或司法救濟的通常程序，整個認定過程應包括提出申請、受理審查、評估認定、做出裁斷等步驟。企業(yè)可通過事前申請許可或事后主張抗辯這兩種形式提出“正當理由”的認定申請，事前申請許可或事后主張抗辯可以向反壟斷執(zhí)法機構或直接向法院提出申請［7］；提出后，符合條件的即應受理并進行初步審查，緊急情況可先于執(zhí)行再進行審查；依據審查確認的事實，對“正當理由”進行評估，并作出認定。由于反壟斷審查涉及的主體可能不止限于涉嫌濫用市場支配地位的經營者，其他具有競爭關系的經營者以及消費者也能參與其中，整個過程應保證企業(yè)和其他主體的參與權、知情權及提出異議的權利。

五、結語

《反壟斷法》自2007年頒布以來，對我國市場經濟發(fā)展和規(guī)范市場競爭秩序產生了巨大的作用，但不可否認其仍然處于一個初步發(fā)展的階段，在歷經七八載的市場飛速轉變發(fā)展后，其中很多制度及規(guī)定亟待更改和補充。我們應當與時俱進，通過借鑒國際反壟斷實踐的先進制度，并結合我國市場經濟發(fā)展的現實狀態(tài)，努力構建適應我國經濟發(fā)展需要和未來發(fā)展趨勢要求的反壟斷審查認定制度，以增強企業(yè)參與市場競爭的充沛活力和社會主義市場經濟綠色發(fā)展的動力。

［1］王曉曄.反壟斷法［M］.北京：法律出版社，2011.

［2］尹建平，張婷.反壟斷法中濫用市場支配地位規(guī)制淺析［J］.中國外資，2008.

［3］肖江平.濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”［J］.法商研究，2009，（5）.

［4］中華人民共和國反壟斷法（第17條）［R］.2008.

［5］《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》2010年.第8條.

［6］ 《中華人民共和國反壟斷法》2008版.第53條.

［7］戴龍.濫用市場支配地位的規(guī)制研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2012.

D922.291.91

A

1672-4658（2016）01-0092-03

2015-07-16

葉磊（1989-），男，安徽省青陽縣人，安徽財經大學法學院，經濟法碩士研究生，研究方向為企業(yè)與公司法.