曹銀濤

（重慶社會科學(xué)院，重慶 400020）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競價(jià)排名的商標(biāo)法律規(guī)制

曹銀濤

（重慶社會科學(xué)院，重慶 400020）

競價(jià)排名作為商家一種新型的營銷方式，在方便消費(fèi)者識別和產(chǎn)生注意力效應(yīng)的同時(shí)，也會帶來不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)了對搜索者的有用信息以及幫助競價(jià)客戶向搜索者提供虛假信息等弊端。同時(shí)，如果競價(jià)排名中競價(jià)客戶購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞屬于商標(biāo)性使用，也會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。作為新媒體的互聯(lián)網(wǎng)來說，仍然需要遵循新聞報(bào)道、宣傳的客觀性、真實(shí)性、合法性原則，依然要承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。否則，一旦出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即搜索引擎服務(wù)商）將會和網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，需要從建立誠信機(jī)制、充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段、完善立法等方面，規(guī)范搜索引擎服務(wù)商的行為。

網(wǎng)絡(luò)；競價(jià)排名；商標(biāo)；法律規(guī)制

隨著人們生活方式和消費(fèi)方式的不斷變化，對于商家而言，新的營銷策略和營銷手段也就應(yīng)運(yùn)而生，其中關(guān)鍵詞競價(jià)排名就是一種新型的營銷方式。不可否認(rèn)的是，競價(jià)排名在一定程度上對商家和潛在消費(fèi)者來說都是有利的，有學(xué)者就認(rèn)為競價(jià)排名是為了解決搜索結(jié)果頁面資源的有限性與網(wǎng)絡(luò)用戶競爭性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個吸引人眼球的位置，以便于消費(fèi)者識別和產(chǎn)生注意力效應(yīng)。［1］但是，競價(jià)排名的弊端同樣顯而易見，一是不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)了對搜索者的有用信息；二是幫助競價(jià)客戶向搜索者提供虛假信息。作為新媒體的互聯(lián)網(wǎng)來說，仍然需要遵循新聞報(bào)道、宣傳的客觀性、真實(shí)性、合法性原則。如果網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳實(shí)施侵權(quán)的，而被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不采取必要措施的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即搜索引擎服務(wù)商）將會和網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此，準(zhǔn)確界定競價(jià)排名的內(nèi)涵，并對關(guān)鍵詞購買者和搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，有助于建立科學(xué)理性的競價(jià)排名規(guī)則，同時(shí)可以避免網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而承擔(dān)法律責(zé)任。

一、競價(jià)排名的內(nèi)涵解讀

（一）自然搜索與競價(jià)排名

傳統(tǒng)的搜索即自然排名搜索，是根據(jù)與網(wǎng)絡(luò)用戶輸入的關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)性最強(qiáng)、匹配度最高的順序排列顯示搜索結(jié)果。這個搜索結(jié)果是由搜索引擎決定的，搜索引擎通過在后臺設(shè)置一系列的規(guī)則、算法，網(wǎng)絡(luò)用戶在輸入相關(guān)關(guān)鍵詞之后，就能夠在網(wǎng)站頁面（通常是左側(cè)頁面）自然顯示出搜索結(jié)果。競價(jià)排名是與自然排名搜索相對應(yīng)的一個概念，是把企業(yè)的產(chǎn)品、服務(wù)等通過以關(guān)鍵詞的形式在搜索引擎平臺上作推廣，按照購買關(guān)鍵詞出價(jià)從高到低的順序顯示購買該關(guān)鍵詞的網(wǎng)站鏈接。

自然搜索與競價(jià)排名的區(qū)別體現(xiàn)在以下三個方面：其一，自然搜索的網(wǎng)站頁面顯示結(jié)果是不受人為控制的，按照搜索關(guān)聯(lián)性、匹配度的高低來自然顯示；而競價(jià)排名的搜索結(jié)果是受人控制的，商家可以人為干預(yù)顯示結(jié)果。其二，對于商家而言，自然搜索的顯示結(jié)果無論是否靠前，都是不需付費(fèi)的；而對于競價(jià)排名的商家而言，關(guān)鍵詞購買者出價(jià)越高，搜索頁面中排名就越靠前。也就是說，出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面中的位置與出價(jià)高低呈正相關(guān)。其三，搜索結(jié)果的顯示方式也有所不同，自然搜索的結(jié)果通常在網(wǎng)頁的左側(cè)顯示，而且不會有任何標(biāo)記；而競價(jià)排名的結(jié)果既可在網(wǎng)頁的左側(cè)顯示，也可在網(wǎng)頁的右側(cè)顯示，而且通常標(biāo)注有“推廣”“廣告”等字樣。

（二）競價(jià)排名的不同分類

對競價(jià)排名可以有不同的分類方法，本文對競價(jià)排名的探討只限于關(guān)鍵詞的競價(jià)排名，而且購買的關(guān)鍵詞通常是其他商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)的情形。從關(guān)鍵詞購買者（也稱競價(jià)客戶）對關(guān)鍵詞的使用方式來看，大致可以將關(guān)鍵詞競價(jià)排名分為兩種不同的類型。第一種類型是競價(jià)客戶購買他人的商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，并且在結(jié)果顯示頁面中標(biāo)題、描述和鏈接網(wǎng)站中都使用了購買的關(guān)鍵詞，［2］即都顯示了他人的商標(biāo)。第二種類型是競價(jià)客戶購買他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，按照協(xié)議向搜索引擎服務(wù)商付費(fèi)，網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞之后，搜索結(jié)果頁面中的條目標(biāo)題、商品或服務(wù)描述包括鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容中并不包含購買的關(guān)鍵詞，并不顯示他人的商標(biāo)。之所以對關(guān)鍵詞競價(jià)排名作出這種分類，在于這兩種不同類型的顯示方式對于是否侵犯商標(biāo)權(quán)的判定具有重要的意義，這對認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)使用抑或是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)都具有基礎(chǔ)性的意義。

二、競價(jià)客戶侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定

競價(jià)排名中競價(jià)客戶購買他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？核心在于對“商標(biāo)使用”的認(rèn)定，即購買關(guān)鍵詞的行為本身以及鏈接網(wǎng)站中是否顯示購買的關(guān)鍵詞等是否屬于商標(biāo)性使用，如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，就不存在侵犯商標(biāo)權(quán)的問題，最多只是涉及不正當(dāng)競爭。如果認(rèn)定屬于商標(biāo)性使用，且容易使相關(guān)消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，就足以可以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（一）“商標(biāo)使用”的兩種含義

我國《商標(biāo)法》第四十八條對何為商標(biāo)法意義上的使用作出了明確規(guī)定，①從該規(guī)定來看，我國《商標(biāo)法》更多強(qiáng)調(diào)的是使用的形式要件。如果單從法律條文上來理解，法條中并沒有要求商標(biāo)的使用必須達(dá)到識別商品來源的后果，所以只要商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)用于商品或商品包裝上，或用于宣傳，都可以認(rèn)定為商標(biāo)使用行為。商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用必須是一種標(biāo)示商品來源性質(zhì)的使用，使社會公眾認(rèn)識到商標(biāo)是在標(biāo)示商品來源，這也是保護(hù)商標(biāo)的核心內(nèi)容。當(dāng)然，商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)使用并不要求商標(biāo)受到消費(fèi)者群體的廣泛認(rèn)同，不需要商標(biāo)達(dá)到知名或馳名的程度。

對“商標(biāo)使用”的理解，是否應(yīng)當(dāng)在不同的環(huán)境下予以區(qū)分，目前存在兩種不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分不同環(huán)境中商標(biāo)使用的含義，對維持商標(biāo)權(quán)效力中的商標(biāo)使用認(rèn)定應(yīng)該嚴(yán)格解釋，因?yàn)檫@有可能對其他競爭者自由選擇商標(biāo)造成妨礙，因此這種使用必須是發(fā)揮識別機(jī)能的使用。而在侵權(quán)領(lǐng)域就不應(yīng)該做這種嚴(yán)格的解釋，即使行為人未將注冊商標(biāo)作為發(fā)揮識別機(jī)能的標(biāo)識來使用，從淡化的理論出發(fā)，也有可能構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)。［3］第二種觀點(diǎn)沒有區(qū)分商標(biāo)使用在不同環(huán)境下的含義，認(rèn)為被訴侵權(quán)標(biāo)識的使用必須是將該標(biāo)識作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用。［4］筆者認(rèn)為，維持商標(biāo)權(quán)效力的商標(biāo)使用要求相對較高是不爭的事實(shí)，而在侵犯商標(biāo)權(quán)中認(rèn)定被訴侵權(quán)人是否屬于商標(biāo)使用，標(biāo)準(zhǔn)要相對寬松，非標(biāo)識商品來源的使用除了有可能淡化商標(biāo)的顯著性，還有禁止攀附他人商譽(yù)，從保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的視角進(jìn)行衡量。

（二）競價(jià)排名是否構(gòu)成侵權(quán)意義上的“商標(biāo)使用”

競價(jià)客戶購買關(guān)鍵詞是否構(gòu)成了侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用，要以競價(jià)排名的不同類型作不同的認(rèn)定。對于上文提及的競價(jià)排名的第一種類型，競價(jià)客戶購買他人的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，并且在結(jié)果顯示頁面的條目、競價(jià)客戶的鏈接網(wǎng)站中都含有他人商標(biāo)的內(nèi)容，通常購買的關(guān)鍵詞都是他人享有的具有較高知名度的商標(biāo)，這種情形無論是在理論上還是在實(shí)務(wù)中，都沒有太多爭議。畢竟此種類型的使用符合商標(biāo)使用的形式和實(shí)質(zhì)要件，屬于典型的商標(biāo)使用行為，侵犯了他人享有的商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的調(diào)整。

現(xiàn)實(shí)中爭議比較大的是上文論述的競價(jià)排名的第二種類型，由于競價(jià)客戶只是購買了他人商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，在頁面顯示和鏈接的網(wǎng)站中均沒有關(guān)鍵詞的內(nèi)容。也就是說，關(guān)鍵詞購買涉及網(wǎng)站的元標(biāo)識，元標(biāo)識是用戶用于描述其網(wǎng)站，包括網(wǎng)主的基本情況，版權(quán)聲明及關(guān)鍵詞等符合，對一般的用戶并不可見，相關(guān)消費(fèi)者當(dāng)然也就看不到含有他人商標(biāo)的信息。有學(xué)者就認(rèn)為，僅將他人商標(biāo)設(shè)定為關(guān)鍵詞，不屬于商標(biāo)性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，屬于言論自由的范疇。［5］但在司法實(shí)踐中，有的法院則給出了截然不同的處理結(jié)果。在上海梅思泰克生態(tài)科技有限公司訴無錫安固斯建筑科技有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，②法院認(rèn)為無錫安固斯建筑科技有限公司通過購買“谷歌”競價(jià)排名服務(wù)的方式將上海梅思泰克生態(tài)科技有限公司的注冊商標(biāo)“梅思泰克”設(shè)定為其搜索關(guān)鍵詞，客觀上會使搜索用戶認(rèn)為被告公司與原告注冊商標(biāo)之間存在某種聯(lián)系，構(gòu)成商標(biāo)性使用，導(dǎo)致相關(guān)公眾選擇商品時(shí)產(chǎn)生混淆和原告客戶的流失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。

筆者認(rèn)為，第二種購買關(guān)鍵詞的使用行為不屬于侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用，不符合商標(biāo)使用所要求的公開性要求。是否構(gòu)成商標(biāo)使用，要從形式和實(shí)質(zhì)兩個方面來綜合衡量，缺一不可。商標(biāo)使用的實(shí)質(zhì)條件包括商業(yè)中使用，而形式條件則包含有公開使用的要求。美國司法實(shí)踐中，僅僅針對特定群體使用商標(biāo)的行為，如在辦公室內(nèi)部或者內(nèi)部信件、備忘錄、與銷售人員的交流、與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的溝通中使用所謂商標(biāo)的行為，都不足以構(gòu)成公開的商標(biāo)使用。［6］這對我國也是一個有益的借鑒，無論是對于商標(biāo)權(quán)人還是對于侵權(quán)行為人，使用商標(biāo)的公開性都是一個基本要求。僅在網(wǎng)站后臺顯示他人商標(biāo)不符合使用的公開性要求，也不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（三）競價(jià)排名是否造成消費(fèi)者混淆

對于商標(biāo)法而言，保護(hù)消費(fèi)者的利益是重要的價(jià)值追求。保護(hù)商標(biāo)權(quán)，從消費(fèi)者的視角看，最重要的就是降低消費(fèi)者的搜索成本。商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號，商標(biāo)法通過保護(hù)這種符號的完整性（顯著性），才能使商標(biāo)的指示作用得以發(fā)揮，使消費(fèi)者能夠購買到其希望買到的產(chǎn)品，而不被其他相關(guān)產(chǎn)品所誤導(dǎo)、欺騙，從而降低了消費(fèi)者在市場上尋找產(chǎn)品的成本。保護(hù)商標(biāo)權(quán)，對消費(fèi)者而言，另一個重要原因就是防止消費(fèi)者混淆，提升消費(fèi)者市場交易的信心。消費(fèi)者只有能夠認(rèn)識到產(chǎn)品或服務(wù)的來源，并理解這種產(chǎn)品或服務(wù)與相似的產(chǎn)品或服務(wù)之間的細(xì)微差別，才能夠在琳瑯滿目的商品或服務(wù)中挑選到自己滿意的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，是否造成消費(fèi)者混淆也是認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的重要條件。

競價(jià)排名是否造成了消費(fèi)者混淆，仍然要區(qū)分競價(jià)排名的類型。對于第一種類型，如果競價(jià)客戶所出售的商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)相同或類似，那么就有可能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)，即使競價(jià)客戶所出售的商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)并不類似，也會使消費(fèi)者誤認(rèn)為競價(jià)客戶與商標(biāo)權(quán)人之間具有某種聯(lián)系。對于第二種類型，消費(fèi)者并不會把競價(jià)客戶的商品或服務(wù)誤認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，消費(fèi)者并不會產(chǎn)生混淆。

三、競價(jià)排名中搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任

（一）搜索引擎服務(wù)商的法律地位

關(guān)于搜索引擎服務(wù)商的法律地位，大致有兩種不同觀點(diǎn)，一種認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商已經(jīng)偏離技術(shù)中立原則，提供的并非是純粹的技術(shù)服務(wù)，而是廣告服務(wù)。［7］我國司法實(shí)踐中也有認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商作為廣告發(fā)布者的認(rèn)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣告法的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商提供的服務(wù)從本質(zhì)上看仍然是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控的義務(wù)，這在上海大眾搬場物流公司訴百度公司侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中就有明顯的體現(xiàn)。筆者比較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，即搜索引擎服務(wù)商本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，主要理由有二：其一，競價(jià)客戶通過購買關(guān)鍵詞進(jìn)行商業(yè)推廣，搜索引擎服務(wù)商確實(shí)起到了核心作用，但競價(jià)客戶進(jìn)行商業(yè)推廣所依據(jù)的仍然是技術(shù)本身。其二，競價(jià)排名的結(jié)果是出價(jià)高的客戶的信息會排在網(wǎng)站結(jié)果頁面靠前的位置，但是通常只有前面幾條信息是競價(jià)客戶信息，后面大多數(shù)仍然是自然搜索所呈現(xiàn)出來的結(jié)果，這也與一般的廣告存在差異。

（二）搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)

搜索引擎服務(wù)商應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，是審查義務(wù)還是注意義務(wù)，也是存在不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)就認(rèn)為搜索引擎服務(wù)商對客戶關(guān)鍵詞的設(shè)定具有一定的控制能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，競價(jià)排名服務(wù)商負(fù)有事先審查義務(wù)，其應(yīng)審查客戶選定的關(guān)鍵詞，是否是客戶自己的商標(biāo)或商號，并輔之以搜索引擎技術(shù)進(jìn)行搜索復(fù)檢。［1］但是依據(jù)上文提到的搜索引擎服務(wù)商屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的觀點(diǎn)，無論是國際立法還是我國的立法規(guī)定來看，基本上較為一致的觀點(diǎn)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并沒有主動審查的義務(wù)?！稓W盟電子商務(wù)指令》第15條規(guī)定：“成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有監(jiān)視其傳輸或存儲的信息的義務(wù)，和積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實(shí)的義務(wù)?！蔽覈畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋第8條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！保?］雖然我國的司法解釋僅僅是規(guī)范信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但對競價(jià)排名中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)的認(rèn)定仍具有借鑒意義。

當(dāng)前，搜索引擎是人們獲得必要知識的重要技術(shù)支撐，對搜索引擎服務(wù)商課以較重的義務(wù)，不利于社會公益。但是，又必須看到，競價(jià)排名作為搜索引擎服務(wù)商的重要獲利方式之一，在虛假信息傳播過程中確實(shí)起到了推波助瀾的負(fù)面作用。因此，對搜索引擎服務(wù)商義務(wù)的設(shè)定要以利益平衡為基本原則。在競價(jià)排名中，雖然搜索引擎服務(wù)商不承擔(dān)主動審查義務(wù)，但是其依然要承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。搜索引擎服務(wù)商必須有采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施，建立適當(dāng)?shù)年P(guān)鍵詞篩選過濾機(jī)制，比如競價(jià)客戶購買的關(guān)鍵詞必須與其商標(biāo)或商號相同或相近，至少具有較高的關(guān)聯(lián)性，再比如“大眾”這種知名的商標(biāo)，搜索引擎服務(wù)商要在后臺自動與大眾汽車公司進(jìn)行捆綁等等。同時(shí)，對于競價(jià)客戶的條目敘述、網(wǎng)站鏈接等，搜索引擎服務(wù)商可以采取必要的技術(shù)措施予以區(qū)分，比如在字體的大小、顯示的位置等方面與自然搜索呈現(xiàn)的頁面相區(qū)分，避免網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。

（三）搜索引擎服務(wù)商的法律責(zé)任

搜索引擎服務(wù)商承擔(dān)法律責(zé)任，必須以“過錯”為前提。何為過錯？未盡到合理注意義務(wù)，已經(jīng)明知競價(jià)排名用戶侵犯商標(biāo)權(quán)而不作為，都是過錯的表現(xiàn)形式。當(dāng)然，搜索引擎服務(wù)商如果未盡到合理的注意義務(wù)，也是間接侵權(quán)，以競價(jià)客戶構(gòu)成直接侵犯商標(biāo)權(quán)為前提，需要與實(shí)施侵權(quán)的競價(jià)客戶一起承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在判斷搜索引擎服務(wù)商對競價(jià)客戶的侵權(quán)是否明知，從而是否需要承擔(dān)法律責(zé)任方面，“通知——刪除”規(guī)則同樣有適用空間。

“通知——刪除”規(guī)則也就是著名的避風(fēng)港規(guī)則，我國最先是在司法解釋層面規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則，但也只是在著作權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范。最高人民法院2006年公布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”但從這一規(guī)定來看，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人商標(biāo)權(quán)的行為，是否適用“通知——刪除”規(guī)則，似乎并不明確。但從該司法解釋的本意及目的來看，應(yīng)當(dāng)說，在侵犯商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任認(rèn)定上可以參照使用避風(fēng)港規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，避風(fēng)港規(guī)則的確立將提高網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對新經(jīng)營模式運(yùn)營的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行更為精確的評估，從而敢于投入更多的精力、財(cái)力發(fā)展更為合理、更為安全、更為便捷的網(wǎng)絡(luò)交易模式。［9］在2010年《侵權(quán)責(zé)任法》之后，在侵犯商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任判定上，適用避風(fēng)港規(guī)則有了法律依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@說明，作為新媒體的互聯(lián)網(wǎng)來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在商標(biāo)的宣傳、推廣等方面，仍然需要遵循新聞宣傳的客觀性、合法性等原則，應(yīng)當(dāng)盡到審慎審查之義務(wù)，否則，將會與侵權(quán)的始作俑者——網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

四、競價(jià)排名中搜索引擎服務(wù)商的行為規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競價(jià)客戶通過購買關(guān)鍵詞競價(jià)排名的方式對自己的產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳、報(bào)道是一種常態(tài)。競價(jià)客戶購買關(guān)鍵詞的行為是否屬于侵犯商標(biāo)權(quán)，要依據(jù)上文提到的是否構(gòu)成商標(biāo)性使用、是否造成消費(fèi)者混淆等方面來進(jìn)行認(rèn)定。在競價(jià)排名不會使消費(fèi)者混淆、不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形下，并不意味著不會損害商標(biāo)權(quán)人的利益。舉例來說，當(dāng)消費(fèi)者按照自己的意愿想去“A商店”，按照“A商店”的路標(biāo)標(biāo)識卻走到了“B商店”，這對“A商店”的所有權(quán)人來說誠然是有害的，但并不會造成一般消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)，“B商店”是一種不正當(dāng)競爭行為，有可能構(gòu)成虛假宣傳。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，虛假宣傳應(yīng)當(dāng)包括兩個條件：一是在搜索結(jié)果頁面所呈現(xiàn)的內(nèi)容是虛假的；二是呈現(xiàn)的虛假內(nèi)容達(dá)到了引人誤解的程度。

作為宣傳載體的搜索引擎服務(wù)商，如果根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)或常識即可判斷網(wǎng)絡(luò)用戶宣傳的內(nèi)容是虛假的情況下，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第八條、第十條③規(guī)定，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)立即提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在無法判斷是否屬于虛假宣傳的情況下，一旦接到被侵權(quán)人的通知，則應(yīng)立即采取措施直至終止提供網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對虛假宣傳的規(guī)制至關(guān)重要，可以多措并舉，制止網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的虛假宣傳行為，凈化網(wǎng)絡(luò)空間。對搜索引擎服務(wù)商而言，一是建立誠信機(jī)制。通過輿論宣傳和輿論監(jiān)督，倡導(dǎo)建立公平、綠色、健康的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。二是充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段。競價(jià)排名構(gòu)成的虛假宣傳中，搜索引擎服務(wù)商起到了不小的作用，要充分利用搜索引擎服務(wù)商的技術(shù)優(yōu)勢和技術(shù)特點(diǎn)，建立事先審查機(jī)制以及事后舉報(bào)機(jī)制，有效地解決競價(jià)客戶虛假宣傳的問題。三是健全立法，加大懲處力度。目前，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)的專門法規(guī)只有《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，在法規(guī)層級上，該規(guī)定僅是國家網(wǎng)信辦的一個部門規(guī)范性文件，根據(jù)《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，無權(quán)設(shè)定法律責(zé)任。因此，有必要制定部門規(guī)章以上層級的法規(guī)，通過設(shè)定罰款、加大民事賠償責(zé)任等措施，來規(guī)范搜索引擎服務(wù)商的行為。

注釋：①我國《商標(biāo)法》第48條：“商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?/p>

②參見江蘇省無錫市中級人民法院（2010）錫知民初字第188號民事判決書，江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第33號民事判決書。

③《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第八條 互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供服務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)搜索結(jié)果明顯含有法律法規(guī)禁止內(nèi)容的信息、網(wǎng)站及應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)停止提供相關(guān)搜索結(jié)果，保存有關(guān)記錄，并及時(shí)向國家或者地方互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室報(bào)告?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》第十條 互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)提供客觀、 公正、權(quán)威的搜索結(jié)果，不得損害國家利益、公共利益，以及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

［1］ 祝建軍.“競價(jià)排名商標(biāo)案裁判方法的反思——從兩起百度案談起”［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2013（3）：42-43.

［2］ 劉姝琪.“競價(jià)排名中的商標(biāo)使用行為”［J］.中華商標(biāo)，2014（7）：52.

［3］ 李揚(yáng).注冊商標(biāo)不使用撤銷制度中的“商標(biāo)使用”界定——中國與日本相關(guān)立法、司法之比較［J］.法學(xué)，2009（10）：99.

［4］ 孔祥俊.商標(biāo)法適用的基本問題［M］.中國法制出版社，2012：120-121.

［5］ 鄧宏光，易健雄.競價(jià)排名的關(guān)鍵詞何以侵害商標(biāo)權(quán)［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（8）：56.

［6］ 李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］.法律出版社，2003：289.

［7］ 張今，郭斯倫.競價(jià)排名侵權(quán)案件中搜索引擎服務(wù)商的過錯認(rèn)定［J］.中華商標(biāo)，2013（10）：49.

［8］ 趙克.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)［J］.人民司法·應(yīng)用，2014（19）：62.

［9］ 劉家瑞.論我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則——兼評十一大唱片公司訴雅虎案［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2012（3）：16.

D922.294

A

1674-8883（2016）24-0010-03

課題項(xiàng)目：本論文為重慶重大決策咨詢課題“網(wǎng)絡(luò)輿情的法律規(guī)制”階段性研究成果

曹銀濤（1973—），男，河南信陽人，法律碩士，重慶社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長、副研究員，研究方向：行政法學(xué)，憲法學(xué)。